C-146-87

Presidente de la Corte Suprema de Justicia

28 de julio de 1987

Se solicita, para los efectos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que se rinda dictámenes acerca de la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos de la Corte porlos que se otorgaban beneficios salarios por concepto de "dedicación exclusiva" a funcionarios judiciales no profesionales. En el voto de mayoría del Acuerdo de esa Corte que nos ocupa se consigna:

"...No se compagina con las funciones de la Corte y la independencia del Poder Judicial, que sea necesario solicitar la opinión de la Procuraduría...".

También la mayoría de Corte consideró que a pesar de que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública dispone que "...cuando se trate del Estado, la declaratoria de nulidad debe hacerla el Consejo de Gobierno", debe sobreentenderse que esa regla se refiere a los casos que ocurran en el ámbito del Poder Ejecutivo, no así tratándose del Poder Judicial, dado que la Corte, en su carácter de órgano superior de ese Poder debe actuar con la independencia que instituye el artículo 9º de la Constitución Política como argumento de apoyo a esa posición se agrega que la propia norma dispone la competencia del jerarca respectivo para declarar la nulidad "...cuando se trate de otros entes...".

Uno de los señores Magistrados que integraron el voto de mayoría se manifestó en el sentido de que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública el Consejo de Gobierno es el órgano competente para declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos que trató la Corte en esa sesión. En virtud de esas consideraciones y de que es la primera vez en que un Poder diferente al Ejecutivo procede a declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo en vía administrativa; consideramos necesario iniciar la respuesta pronunciándonos sobre la competencia de este órgano para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta de actos propios creadores de derechos subjetivos y que lesionan en forma evidente el ordenamiento jurídico, que es el supuesto que contempla el artículo 173 citado. Trataremos luego la competencia de la Procuraduría General de la República para dictaminar de previo a la anulación de un acto administrativo en vía administrativa por un órgano que no pertenezca al Poder Ejecutivo, o por un reparto administrativo diferente a la Administración Central, para finalmente tratar el procedimiento a seguir en vía administrativa para anular un acto administrativo.

I.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia para anular en vía administrativa actos propios creadores de derechos subjetivos, que contravienen en forma evidente el ordenamiento jurídico. Tratando de lograr claridad en la exposición, nos vamos a permitir transcribir el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. A la letra dice:

"Artículo 173.-

1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

2. Cuando se trate del Estado, la declaración de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo.

3. En ambos casos el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

4. La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años.

5. La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada además al pago de las costas y daños y perjuicios, todo ello sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente de conformidad con el párrafo 2º del artículo 199.

6. La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda...". (Así modificado por el artículo 47 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982).

Considera este Despacho que a la letra de esa disposición debe dársele una interpretación teleológica, tal como lo dispone el artículo 10 de la ley General de la Administración Pública, respetando además los límites de racionalidad o razonabilidad implícitos en el ordenamiento jurídico (artículo 216 de la citada ley), en tal forma que para interpretar el párrafo segundo de aquella norma debe de tenerse en cuenta lo establecido por otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, de igual o superior rango al de la que interpretamos. En el caso concreto tendremos que tener presente la independencia de Poderes que establece el artículo 9º de la Constitución Política. Así, al disponer ese párrafo que cuando se pretende declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo proveniente del Estado, esa declaratoria deberá de hacerla el Consejo de Gobierno, y que, "...cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo...", deberá de entenderse en el concepto primero, que se refiere a actos administrativos provenientes de la Administración Central, sea, que el término Estado deberá de entenderse en su aceptación más restringida, como sinónimo de Poder Ejecutivo, ya que si los actos provienen de la Administración descentralizada, comprendida en el concepto más amplio de Estado, rige la norma expresa contenida en el concepto final de ese párrafo. Cuando se trate de actos administrativos provenientes de los poderes Legislativo y Judicial, dado que la independencia entre los Poderes que ejercen el Gobierno de la República tiene garantía constitucional, deberá de interpretarse que el jerarca de cada Poder es el competente para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo, cuando tal nulidad sea además evidente y manifiesta. En tal forma que en esa disposición, el concepto "Estado" es sinónimo de Poder Ejecutivo, o más exactamente, Administración Central.

Nuestras anteriores afirmaciones con relación al sentido en que emplea el artículo 173 párrafo segundo de la Ley General de la Administración Pública el término Estado, se apoyan en los claros conceptos expuestos por el jurista nacional, licenciado Ismael Antonio Vargas Bonilla, en el excelente artículo que elaboró para el Seminario Internacional de Derecho Administrativo celebrado en el país en el año 1981, y que bajo el título El Marco constitucional de la Ley General de la Administración Pública, se publicara en la Revista en ese Seminario publicada por el Colegio de Abogados y la Asociación Costarricense de Derecho Público. En ese artículo se lee: "...Así, puede observarse, que el concepto de Estado lo emplea la Ley General en los diferentes sentidos, ya sea como ente mayor que comprende a los tres Poderes y las instituciones descentralizadas, o bien sólo como Poder Central, o como los tres Poderes en sentido constitucional del Gobierno de la República. Para citar unos pocos ejemplos, el artículo 126, inciso a), al referirse a los actos que agotan la vía administrativa, cuando menciona los del jerarca del respectivo Supremo Poder, se refiere a los otros dos Poderes, Legislativo y Judicial. En el artículo 195, hace una diferencia entre Estado y Administración, y emplea este último término como sinónimo de Poder Ejecutivo o Administrador. El artículo 21.1 parece concretarse al Poder Ejecutivo cuando va a citar los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado. También el artículo 173, párrafo 2) parece identificar al Estado con el Poder Ejecutivo, al conferir al Consejo de Gobierno la declaratoria de nulidad cuando se trate del Estado".

De modo que la anulación de actos administrativos -en vía administrativa- que emanen de los otros Poderes y del Tribunal Supremo de Elecciones, deberá de hacerla el jerarca respectivo, si interpretamos debidamente ese párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ya que se mantiene la independencia de Poderes, independencia respetada por la norma en forma expresa en igual  situación, en cuanto a los entes públicos menores, en los que si se quiere no resulta tan de principio la independencia, como entre los diferentes Poderes del Estado.

II.-Competencia de la Procuraduría General de la República para dictaminar frente a la anulación de una acto administrativo por un Poder del Estado diferente al Poder Ejecutivo.

En el proyecto de la Ley General de la Administración Pública puede apreciarse que para la declaración de nulidad de un acto administrativo en vía administrativa se exigirá el criterio favorable de la Procuraduría General de la República; no fue sino en Comisión, en que por la intervención de uno de los diputados se sustituyó la Procuraduría por la Contraloría General de la República. Los funcionarios de este Despacho, en consideración a las funciones que por ley corresponden a cada uno de esos órganos (y por normas constitucionales a la Contraloría), y estimando que las razones de política partidista esgrimidas por un diputado en   Comisión para sustituir a la Procuraduría por la Contraloría no se han dado en este órgano -ni es factible que se den, ya que en materia de dictámenes se actúa con la independencia de criterio que garantiza la Ley Orgánica de la Procuraduría, y se ejerce esa función con la misma independencia con que un Juez resuelve un asunto sometido a su conocimiento- decidimos en el año 1982 aprovechar el proyecto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para realizar el cambio de órganos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública.

La función asesora de la Procuraduría General de la República se ejerce con relación a la actividad administrativa, con presidencia de la naturaleza del consultante y en atención a la potestad de dictar actos administrativos. (Artículo 49 de la Constitución Política 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 1º y 3º inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y la doctrina que informa esas disposiciones). No parece por ello extraño, a efecto de ejercer un control preventivo sobre la actividad administrativa, que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública exija como supuesto necesario para declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo en vía administrativa, que sea el órgano asesor técnico- jurídico quien se pronuncie sobre la existencia y naturaleza del vicio.

  No se analizan las observaciones formuladas por algunos señores Magistrados sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por no ser esta la vía para tratar el tema.

III.-Procedimiento para declarar en vía administrativa la nulidad de un acto administrativo creador de derechos subjetivos.

En cuanto a la anulación de un acto administrativo en vía administrativa encontramos en la Ley General de la Administración Pública los artículos 173 y 183. El primero aplicable a aquellos casos en que al anular se lesionan derechos subjetivos de los administradores (Véase además el artículo 183.3 de la misma ley); el segundo cuando la nulidad beneficie al administrado (Además, ver artículo 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Esta Procuraduría ha sostenido en forma reiterada que en el primero de los supuestos -que es el que aquí interesa-, en aplicación de lo que disponen el artículo 39 de la Constitución Política, el 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, y la filosofía que inspira esas normas, la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera, que la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo por el jerarca del órgano que lo dictó, es el acto final con que concluye un procedimiento en el que, necesariamente, deben haberse respetado los principios del debido proceso, habiéndosele permitido al administrado, en consecuencia, ejercer en forma amplia su defensa. Este procedimiento en vía administrativa debe ser lo suficientemente amplio para que el administrado ejerza su defensa en debida forma, lo que indudablemente capacitará a la administración para lograr mayor acierto en la decisión a tomar, satisfaciendo así el interés público inmerso en la actividad administrativa.

La Sala Primera de nuestra Corte Suprema de Justicia, en resolución  Nº 17 dictada a las quince horas del dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, en el Considerando IV manifestó:

"IV.- Que la audiencia a los intereses es un principio básico de garantía procesal, de justicia que se asienta en el principio universal de todo derecho y es el de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído; su omisión no puede consentirse por implicar indefensión. Además, existe un interés público en que la Administración tenga información y capacitación bastantes, para que en el ejercicio de sus funciones y poderes acierte en la solución del problema. Esta doble vertiente: de la audiencia previa como garantía de defensa para el administrado, y capacidad de acierto para la administración, hace de esa diligencia, un trámite sustancial ineludible. En consecuencia, el recurso de la parte demandada debe declararse sin lugar".

Difiere a nuestro modo de ver, la situación que aquí y ahora se examina, de la que dio origen en el año 1982 a la Casación Nº 45 de las 17:30 horas del 25 de mayo, en la que se indicó, también en el Considerando IV:

"IV.- Que la garantía de audiencia o de defensa, prevista en el artículo 39 de la Constitución Política, aunque esa norma la concede en favor del 'indicando' y tratándose de demostrar su 'culpabilidad' por 'delito', 'cuasidelito o falta', puede también reconocerse de un modo más general, inclusive en vía administrativa, pero ello es así tratándose de probar hechos atribuidos al sujeto, es decir, actuaciones suyas de las cuales se pretenden derivar determinadas consecuencias, como una destitución, despido, o corrección disciplinaria. Ante lo hermético del texto no cabría darle otros alcances, para comprender allí los casos de nulidad de nombramientos por vicios originarios que resultan de la inobservancia notoria de disposiciones legales. Ningún cargo se hace a los miembros de una Junta Directiva en situaciones como las del presente asunto, como para exigir una información respecto de ellos, pues el vicio no se produjo porque alguno o algunos de esos funcionarios hubiese afirmado tener una condición o carácter que no le correspondía, sino por causas de otra índole. Puede ser aconsejable, en principio, dar intervención o audiencia al funcionario en esas situaciones; pero sobre su interés particular prevalece el de la institución, cuya Junta Directiva debe estar correctamente integrada, no sólo en cuanto a la aptitud de sus miembros -lo que en este juicio no se discute-, sino también en cuanto a otros requisitos, como los de título profesional, que la ley exige intempestivamente.

Por todas esas razones, que se exponen con aplicación estricta al caso en estudio, no considera este Tribunal que se quebrantara el artículo 39 de la Constitución Política".

En la documentación que se nos hizo llegar adjunta a la consulta no encontramos piezas que constaten que se haya seguido con relación a los señores xxx, xxx y xxx el debido proceso, por lo que esta Procuraduría considera necesario que de previo a que este Despacho se pronuncie sobre el fondo del asunto, se cumpla con el debido proceso, no sólo por el respeto de defensa de esos funcionarios, sino además como garantía de acuerdo en la decisión definitiva a tomar por esa Corte. (Artículo 3º inciso ch) Ley Orgánica de esta Procuraduría).

IV.- Declaratoria -en principio- de nulidad absoluta:

Dado que en el asunto que nos ocupa, esa Corte declaró, en  principio, la nulidad absoluta evidente y manifiesta de tres actos administrativos por los que se les reconoció una compensación económica a tres de sus funcionarios, cabe indicar que es criterio de esta Procuraduría General que al tenor de lo que dispone el artículo 332 de la Ley General de la Administración Pública, la resolución que así dispuso debe tenerse como provisional, por lo que en su oportunidad tendrá que ser sustituida -salvo mejor criterio de esa Corte- por la resolución final, "...sea esta revocatoria o confirmatoria" (Artículo 332.2.). Esta resolución final deberá de dictarse una vez que concluya el procedimiento administrativo recomendado, y de que este Despacho en acatamiento de los dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública haya rendido dictamen, para lo cual se nos remitirán oportunamente todas las actuaciones.

V.- CONCLUSIONES:

De acuerdo con lo expuesto esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:

1º.Es competencia de la Corte Suprema de Justicia como jerarca del Poder Judicial, declarar en función administrativa, la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo propio declaratorio de derechos (Artículo 10, 173, 216 de la Ley General de la Administración Pública; artículo 9º de la Constitución Política).

2º.Para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos, debe seguirse el debido proceso, no sólo para que los administrados a quienes la declaratoria afecte negativamente tengan la oportunidad de ejercer su defensa, sino también para que la propia administración logre la mayor información posible como garantía de acierto en la decisión a tomar (Artículo 39 de la Constitución Política, 173, 183, 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública; artículo 3º inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República).

3º.Para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo declaratorio de derechos, se requiere, previamente, que este órgano se pronuncie positivamente sobre la existencia del vicio, y el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta. (Artículo 49 de la Constitución Política, 1º inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 173 de la Ley General de la Administración Pública).

Nota: En nuestro dictamen Nº C-146-87, del 28 de julio último, en la página 3, se transcribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y lamentablemente, pese a que al final se hace la observación de que fue modificado por la Ley Nº 6815/82, que es nuestra Ley Orgánica, se deslizó en el párrafo 1, el nombre de la Contraloría General de la República como a la que le corresponde dictaminar en el procedimiento declaratorio de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Precisamente la reforma de referencia atribuyó esa competencia a la Procuraduría General de la República, lo que además se hace evidente en todo el texto del dictamen, pero lo ruego tomar nota de ese involuntario error que cometimos, el que, sin embargo, no lesiona en absoluto el criterio externado ni la conclusión a que llegamos.

 Lic. Luis Fernando Solano Carrera                                 Licda. Mercedes Solórzano Sáenz

 Procurador General de la República                               Procuradora Asesora