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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 194
 
  Dictamen : 194 del 17/08/2011   

17 de agosto, 2011

17 de agosto, 2011


C-194-2011


 


Señor


Mario González Salazar


Auditor Municipal


Municipalidad de Santa Bárbara


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número OAUIMSB-110-2011 del 14 de julio del 2011, en el cual nos solicita criterio en relación las siguientes interrogantes: 


 


El asesor legal de planta solicitó un permiso sin goce salarial, luego solicitó una prórroga por tres años y cuatro meses la cual fue autorizada de la alcaldía hecho que considero que no procede pues el código municipal indica que sólo puede renovarse por un periodo igual (6 meses), además el artículo 33 inciso c-3) del Reglamento Autónomo de Servicio Civil revela…


Así las cosas con todo respeto solicito su criterio de la Procuraduría General de la República sobre cuál debe ser el salario que devengue el alcalde durante ese lapso de tiempo vigente del permiso otorgado al funcionario con salario más alto pagado por la institución y si procede el permiso otorgado por la administración al asesor legal de planta titular quien no es un funcionario de elección popular”


 


La consulta no se acompaña del criterio del Asesor Legal de la Municipalidad, únicamente se aporta la solicitud efectuada por el Auditor a la Asesoría Legal para que se pronuncie sobre las inquietudes planteadas.  En consulta verbal efectuada por este Despacho, se nos indicó por parte del Auditor Municipal que no fue posible aportar el criterio requerido, toda vez que por diversas circunstancias en el momento de efectuar la consulta, la Municipalidad dejó de contar con Asesor Legal.


 


 


I.                   Inadmisibilidad de la consulta por tratarse de un caso concreto


 


Se desprende de la consulta formulada que la pretensión del Señor Auditor Interno es que este Órgano Asesor determine la legalidad o ilegalidad del permiso otorgado al Asesor Legal de la Municipalidad de Santa Bárbara, así como la determinación de cuál debe ser el salario que devengue el Alcalde Municipal en caso de que el funcionario con más alto salario, esté con un permiso sin goce de salario, aspectos que por estar referidos a un caso concreto, nos imposibilita que emitamos el criterio solicitado.


 


El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Así, los artículos 4 y 5 de aquel cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor. 


 


Señalan los artículos en comentario lo siguiente:


 


ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)


ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:


No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.


 


A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  En el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:


 


“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:


*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-057-2011 del 4 de marzo del 2011, C-066-2011 del 15 de marzo del 2011, C-133-2010 del 6 de julio del 2010, C-027-2010 del 17 de febrero del 2010, C-20-2010 del 25 de enero del 2010, C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007)


 


En el caso bajo análisis,  se incumple el requisito de que la consulta no debe estar referida a casos concretos, toda vez que lo que se pretende es que se revise una actuación administrativa, aspecto que nos impide pronunciarnos sobre el punto.  Al respecto, en reiteradas ocasiones hemos indicado que:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Dictamen C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)


 


En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. (Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)


 


En este caso, el Señor Auditor Municipal solicita que revisemos la actuación del Alcalde Municipal, al otorgar un permiso sin goce de salario al Asesor Legal de la respectiva Municipalidad.  Asimismo, nos solicita le indiquemos cuál es el salario que debe devengar el Alcalde Municipal, ahora que el Asesor Legal se encuentra con permiso.  De la lectura de las peticiones, es claro que lo que se pretende es que esta Procuraduría efectúe una revisión de las conductas administrativas,  petición que no se enmarca dentro de las competencias consultivas que nos han sido asignadas.  Sobre la imposibilidad de convertirnos en un revisor de las actuaciones administrativas, hemos indicado:


 


“Como bien se observa en la consulta planteada, se hace de nuestro conocimiento una decisión ya tomada por parte del Concejo Municipal -a saber, el acuerdo 1279-07 del 31 de julio del año 2007–, en relación con el otorgamiento de permisos de construcción de urbanizaciones, fraccionamientos, segregaciones, condominios o cualquier otro asentamiento urbano, industrias, actividades agrícolas y comercios dentro del área del Decreto LXIV de 28 de julio de 1888.


 


Lo anterior, a fin de que esta Procuraduría se pronuncie en el sentido de si el acuerdo es legalmente válido o no, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, así como sobre su aplicabilidad actual.


Al respecto, nos vemos obligados a indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.


Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.


Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008 y C-084-2010 del 26 de abril del 2010).


En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer. (Dictamen C-158-2011 del 11 de julio del 2011)


 


 


A partir de lo expuesto, nos vemos imposibilitados a pronunciarnos sobre el punto sometido a nuestra consideración, en razón de que no se cumplen los presupuestos para la admisibilidad de la consulta.


 


No obstante  lo expuesto, y en razón de que existen pronunciamientos anteriores de esta Procuraduría, recomendamos la revisión de los mismos, en especial de los número C-245-2010 del 6 de diciembre del 2010, C-101-2010 del 14 de mayo del 2010, C-142-2008 del 5 de mayo del 2008, C-078-2008 del 14 de marzo del 2008, entre otros.


 


 


I.                   CONCLUSION


 


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor debe declinar el ejercicio de la función consultiva, toda vez que de los antecedentes se desprende que estamos ante un caso concreto.


 


Atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


 


 


 


 


GRF/Kjm