23 de agosto,  2011

C-199-2011

 

MAE. Manuel Párraga Sáenz

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. GG-OF-0734-2011 de 26 de julio de 2011, mediante el cual solicita aclaración y adición al dictamen N. C-096-2003 de 4 de abril de 2003, dirigido al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos en relación con el reconocimiento de la prescripción de intereses en vía administrativa para las operaciones dadas en fideicomiso por el Banco Hipotecario de la Vivienda, a entidades financieras autorizadas. Se señala que la preocupación del Banco radica en que los fiduciarios de los fideicomisos son sujetos privados, por lo que existe la duda de si ese sujeto privado, aún cuando esté autorizado por medio del fideicomiso, puede declarar la prescripción de una acreencia pública. Se estima que la prescripción de una deuda fideicometida debe ser declarada por el fideicomitente o el fideicomisario. Por lo anterior, solicita pronunciamiento en cuanto a:

 

“Si al hacer referencia a “sede administrativa” y a “resolución administrativa debidamente motivada” se incluye dentro de esas actuaciones la prescripción declarada por un fiduciario privado actuando como administrador de un fideicomiso en el cual el fideicomitente o el fideicomisario (o ambos) es un ente público.

b) Si esa facultad del fiduciario, sea que se encuentre regulada en el acto constitutivo del fideicomiso o en modificación posterior, constituye o no una especie de delegación indebida de funciones públicas que puede contradecir lo estipulado, entre otras normas, en los artículos 66.1 y 90 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, siendo que los fiduciarios que interesan son sujetos privados administrando fondos públicos que constituyen un patrimonio autónomo por definición del Código de Comercio”.

 

            Adjunta usted el criterio de la Asesoría Legal, oficio AL-206-2005 de 12 de julio de 2005. En dicho oficio se señala que la declaratoria de prescripción de intereses por parte del fiduciario representa la emisión de un acto por parte de un sujeto privado, que tiene como finalidad declarar que la Administración Pública ha perdido la potestad de recuperar un derecho económico, por prescripción negativa. Un sujeto privado declara extinto un derecho de la Administración Pública. Los fondos fideicometidos son fondos públicos. Estima que un fiduciario sujeto privado puede quedar autorizado para llevar a cabo la administración de fondos públicos pero no para emitir actos que en el fondo impliquen el ejercicio de una potestad o competencia pública indelegable e intransferible. En su criterio, la declaratoria de la extinción de un derecho de la Administración no es transferible, sino que se requiere autorización de ley. Por lo que opina que el dictamen  96-2003 se contradice con el C-135-2001, entendiendo que la declaratoria de extinción de una acreencia pública es una competencia pública indelegable, máxime si la delegación se hace a un sujeto privado, por medio de una figura contractual regulada por el derecho privado y sin que exista ley formal que autorice el acto. Concluye señalando que la declaratoria de prescripción en sede administrativa, de parte de un ente público incluso para una cartera de crédito que dicho ente administre en forma directa requiere de autorización de ley formal.

 

            Entiende la Procuraduría que el interés del consultante es que se determine si un fiduciario administrador de un fideicomiso  formado con fondos públicos puede reconocer la prescripción de intereses. En caso de que la respuesta sea afirmativa, si puede considerarse que esa facultad constituye una delegación indebida de funciones públicos.

 

I-.  EL RECONOCIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESCRIPCIÓN.

            Como indica el oficio de consulta, la Procuraduría ha debido pronunciarse en diversas ocasiones sobre la posibilidad de que la Administración Pública reconozca la prescripción de créditos a su favor, incluso en materia tributaria (verbi gratia, dictámenes N° C-382-2005 de 9 de noviembre de 2005 y C-064-2008 de 5 de marzo de 2008). En el dictamen N. C-367-2005 de 26 de octubre de 2005 indicamos sobre la prescripción:

 “La prescripción extintiva tiene su fundamento en la necesidad de poner término a las situaciones de incertidumbre en el ejercicio de los derechos y en la presunción de abandono por parte de su titular. Se estima que el no ejercicio de los derechos no es amparable por el derecho, porque afecta el principio de seguridad jurídica. De allí que el ordenamiento consagre la extinción de las obligaciones por medio de la prescripción, en el tanto existe inercia del titular del derecho por el plazo legalmente determinado y exista la posibilidad de accionar solicitando el cumplimiento de la obligación.  (…).

            Dos aspectos fundamentales para que opere la prescripción son: el transcurso del plazo establecido por el ordenamiento, por una parte y la inactividad del titular del derecho, por otra parte. Si uno de dichos elementos falta, no puede operar la prescripción extintiva. Es de advertir, sin embargo, que la prescripción no opera de oficio o automáticamente. Antes bien, la prescripción opera como una excepción. Ello implica que  debe ser opuesta por el deudor. Exigencia que se funda en el hecho mismo de que la prescripción es renunciable y ello porque esta excepción opera siempre -a diferencia de la caducidad- respecto de derechos no potestativos. Al respecto, se ha conceptuado la prescripción como:

"un derecho que la ley concede al deudor para rehusar el cumplimiento de una obligación cuando el reclamo ha sido diferido durante cierto periodo de tiempo" A, BRENES CÓRDOBA: Tratado de las Obligaciones, Ediciones Juricentro S.A., San José 1977, p. 209.e

Se considera que la prescripción es reserva de ley, ya que implica renuncia de derechos. Esta reserva y el principio de legalidad han permitido cuestionar si la Administración puede acoger la prescripción de sus derechos, particularmente en sede administrativa. (…).

Como se deriva de lo antes señalado, corresponde a la Administración acreedora determinar si sus derechos han sido prescritos acogiendo la excepción que en ese sentido se plantea. La decisión correspondiente debe ser emitida por medio de una resolución razonada y es ejercicio de las facultades propias de la Administración”.

          Partiendo del principio de legalidad financiera, de la ausencia de libertad de disposición, así como del deber de recuperar sus créditos que pesa sobre la Administración Pública, ha deducido la Procuraduría la imposibilidad jurídica de reconocer en vía administrativa y de oficio la prescripción. Así como el juez no puede declarar de oficio la prescripción, así tampoco la Administración puede hacerlo. Requeriría una norma legal que lo habilite En ese sentido, no pareciera conforme con una buena gestión que la Administración de oficio declare la prescripción de los créditos, creando procedimientos internos especiales.

La discusión sobre la posibilidad de declarar la prescripción concierne derechos de crédito, cuyo titular sería un organismo público. Supuesto ante el cual esos derechos de crédito constituirían fondos públicos en los términos del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República e integrarían la Hacienda Pública, artículo 8 de la misma Ley. Por consiguiente, respecto de esos derechos no existe libertad de disposición.

            Importa destacar que aun cuando la Administración considere de entrada que una deuda está prescrita, debe iniciar los trámites cobratorios correspondientes, sin que pueda  abstenerse de ejercer las acciones necesarias para recuperar las sumas que le son adeudadas o declarar de oficio la prescripción de las deudas.

No obstante, una conclusión distinta se impone cuando en el curso de un  procedimiento administrativo de cobro de un crédito (incoado por la Administración),  el deudor se excepción oponiendo la prescripción. En este caso, la Administración tendrá que analizar la situación, determinar si ha operado la prescripción, si esta no ha sido interrumpida o suspendida según las normas aplicables al caso. Una vez hecho el análisis jurídico correspondiente, tendrá que resolver si el crédito está o no prescrito. Si lo está, admitiría la excepción y, consecuentemente, no podría proceder ni al cobro judicial ni al administrativo.

Nótese que bajo este supuesto en que el deudor opone la prescripción y esta es procedente, la continuación de las gestiones cobratorias por la Administración podría no ser conforme con los principios que rigen la gestión económica de la Administración y, en particular, los principios de buena gestión, eficacia y eficiencia. Ello por cuanto si las deudas están prescritas, si no es posible alegar interrupción o suscepción,  la continuación de los procedimientos de cobro al punto de llegar a la vía judicial, no solo será infructuosa sino que podría generar mayor gasto de recursos públicos. En general, la Administración arriesga una condena en costas. De allí que sea importante que en vía administrativa se valore la situación y, por ende, si e n Derecho resulta procedente, se resuelva acoger la excepción de prescripción. De modo que los procedimientos que cabría entablar serían aquellos para sentar responsabilidades de los funcionarios a quienes correspondía recobrar los fondos públicos.

 

II-. LA PRESENCIA DE FONDOS PÚBLICOS LIMITA EL RECONOCIMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN POR EL FIDUCIARIO.

            El Banco plantea el problema de la prescripción en el ámbito de fideicomisos constituidos con sujetos privados. En ese sentido, se afirma la imposibilidad jurídica del fiduciario privado de declarar una prescripción, porque los fondos son públicos.

  El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines. En ese sentido, es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines que han sido definidos. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario es reducida. En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”.

El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al  fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo. El contrato de fideicomiso tiene su origen en el “trust” anglosajón entendido como sistema de doble propiedad fundamentado en la confianza.  En este caso específico el “trust”, concepto que ostenta múltiples acepciones, refiere a la operación mediante la cual el propietario de bienes o derechos, los coloca en situación de confianza, en manos de un tercero -trustee-, quien a su vez debe darle a la propiedad el destino convenido.  El trustee aparece ante terceros como dueño de los bienes o derechos, aun y cuando su poder sobre ellos está determinado en el acto constitutivo. 

La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien.

El fideicomitente transmite la propiedad en fiducia. En consecuencia no se trata de un traspaso que genere una propiedad absoluta del fiduciario. Obsérvese que desde el punto de vista legal, el fiduciario tiene la administración de los bienes en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen. Por consiguiente, no tiene la  propiedad absoluta de los bienes y derechos en el fideicomiso. Es precisamente, porque la propiedad fideicomitente no se transmite en forma absoluta, que el fiduciario carece de una facultad de disposición libre.

El patrimonio fideicometido es un patrimonio autónomo, por lo que no puede ni debe confundirse con el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario: es independiente de los patrimonios de las partes del contrato. Son bienes separados del resto del activo, lo que implica cuentas separadas; pero, además, dichos bienes están excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por cuanto solo responden por las obligaciones derivadas del fideicomiso. Al respecto, el Código de Comercio dispone:

“ARTÍCULO 634.-

Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso”. (La cursiva no es del original).

Lo que reafirma que el patrimonio del fideicomiso debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley. 

El contrato de fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada en tanto su regulación se encuentra establecida en el Código de Comercio. Al constituir este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal que ampare lo contrario. Además, los contratos que realice el fideicomiso son, en principio, operaciones sujetas al Derecho Privado. No obstante, en tratándose de fideicomisos constituidos por los organismos públicos, esa sujeción debe ser matizada. Ello por cuanto estos organismos no solo están sujetos al principio de legalidad sino ante todo porque de constituir un fideicomiso, los bienes trasladados en propiedad fiduciaria son fondos públicos, sujetos al régimen correspondiente.

            Naturaleza que tiene la propiedad que el Banco haya trasladado en fideicomiso y ello con independencia del carácter público o privado de la entidad fiduciaria. Por consiguiente, la circunstancia de que el fideicomiso se constituya con una entidad privada no desdice de la naturaleza pública de la propiedad fideicometida. Este punto ya fue objeto de análisis por la Procuraduría. En efecto, en el dictamen C-104-2005 de 7 de marzo de 2005  nos referirnos a la naturaleza de los  bienes inmuebles trasladados por el Banco a diversas entidades autorizadas, manifestando al respecto:

 

“B.-        EL PATRIMONIO FIDUCIARIO

           En su consulta, el BANHVI ha enfatizado en la titularidad de los bienes dados en fideicomiso. En ese sentido, indica que dichos bienes continúan siendo de su propiedad, por lo que imponer el pago del impuesto supondría eliminar la exoneración fiscal que lo favorece.

           La duda en orden a la titularidad de los bienes se produce porque habitualmente se considera que al crearse el fideicomiso se transfieren los bienes a efecto de constituir un patrimonio separado, que se diferencia del patrimonio del ente que lo constituye. Se deja la idea de que este ente pierde la titularidad de los bienes fideicometidos.         

           Empero, resulta claro que la constitución de fideicomiso lo que tiende es a crear un patrimonio separado, sin que en modo alguno se modifique la titularidad última de los bienes. Este aspecto fue analizado en la Opinión Jurídica N° OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001, en la cual indicamos: (…).

Se deriva de lo expuesto que al constituirse un fideicomiso, se forma un patrimonio autónomo que se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio y en su acto constitutivo. Por medio de ese contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria y con ello el derecho y la obligación de administrar los bienes, para lo cual podrá disponer de los fondos recibidos; además, ante terceros actúa como si fuera el "propietario real" de los bienes. Dada esta característica, se comprende que la constitución de  fideicomisos debe ser excepcional en tratándose de los entes públicos, por lo que debe ser conforme con los fines de la entidad y enmarcarse dentro de la competencia del Ente. Es decir, debe derivarse implícitamente de la definición de competencias hecha por el legislador, pero al mismo tiempo, esa creación no puede ser un mecanismo para evadir el ejercicio directo de la competencia otorgada (así dictamen C-188-97 de 2 de octubre de 1997).

No obstante, es necesario precisar que la propiedad que el fiduciario adquiere es fiduciaria, dirigida a la administración del bien. El fiduciario no recepta la propiedad de los bienes, sino su administración y disposición para el cumplimiento del fin público de que se trate,  que debe necesariamente enmarcarse dentro del fin del ente público fideicomitente. Por consiguiente, la titularidad no se transfiere, por lo que los bienes propiedad de un ente público mantienen su condición de fondos públicos aún cuando el fiduciario sea una entidad privada. 

Se deriva de lo expuesto que los bienes dados en fideicomiso por el BANHVI continúan siendo de su propiedad, aun cuando la administración se transfiera al fiduciario”.

            Esa naturaleza pública es propia no solo de los bienes inmuebles, sino también de los muebles, incluidos los recursos financieros y los créditos que se transfieran al fideicomiso.

            El fiduciario por la naturaleza misma de este negocio carece de una libertad de disposición de la propiedad fiduciaria. Este principio general en materia fiduciaria cobra particular importancia en tratándose de un fideicomiso constituido con fondos públicos. El fideicomiso, por demás, no debe constituirse o devenir en un mecanismo para liberarse de prescripciones propias de los fondos públicos y ello concierne también la libertad de disposición.

            Aspecto que es importante de recordar en relación con el reconocimiento de la prescripción. Al respecto, procede recalcar que de la misma forma que la Administración no es libre para reconocer de oficio una prescripción, así tampoco existe libertad de un fideicomiso constituido por un ente público con fondos públicos para reconocer de oficio la prescripción. Afirmación válida incluso si el fiduciario es una entidad privada. De modo que aún cuando el fiduciario considere que ha operado la prescripción de un crédito, no podría declararla oficiosamente.

 Ahora bien, en el dictamen N. C-096-2003 de 4 de abril de 2003, la Procuraduría  manifestó:

“Adoptando como marco de referencia lo anterior, no encontramos problema alguno en que las entidades financieras autorizadas, quienes tienen operaciones dadas en fideicomiso por el BANHVI, reconozcan la prescripción de intereses, siempre y cuando el deudor la invoque, se verifique que el fiduciario ha procurado el cobro de la deuda y que el contrato de fideicomiso le otorgue al fiduciario tal atribución”.

            Nótese que el reconocimiento de la prescripción de intereses se deja condicionada al principio general de que debe ser invocada por el deudor, agregándose que el fiduciario debe haber procurado el cobro de la deuda (lo que es elemental, dadas las obligaciones que sobre este pesan), pero además, que se requiere que el contrato de fideicomiso otorgue al fiduciario tal atribución. Con ello la Procuraduría está indicando que el fiduciario no es libre para reconocer la prescripción. Por el contrario, el contrato de fideicomiso debe establecer expresamente sobre el punto.

Cabe agregar que en ausencia de estipulación, el fiduciario no podría reconocer la prescripción. Asimismo que en el contrato de fideicomiso puede establecerse que la decisión última sobre si cabe reconocer o no la prescripción respecto de los créditos otorgados con la propiedad fiduciaria radica  no en el fiduciario sino en el Banco Hipotecario como fideicomitente y titular de los recursos con los que se otorgan esos créditos. Y en ese sentido, los contratos en curso pueden ser modificados para que no exista duda al respecto.

            Estima la Procuraduría, sin embargo, que el dictamen puede generar confusión por cuando de seguido agrega:

“Ahora bien, en vista de que estamos frente a negocios jurídicos entre privados (tanto las entidades financieras autorizadas como los deudores ostentan esta condición), y que el fideicomiso implica el traspaso de la propiedad de los bienes y los derechos, técnicamente resulta improcedente hablar del reconocimiento de la prescripción de intereses en sede administrativa. En el caso que nos ocupa, no estamos frente a entes públicos ni a relaciones jurídicas que están regentadas por el ordenamiento jurídico administrativo. Todo lo contrario, estamos ante relaciones jurídicas privadas, las cuales son reguladas por el Derecho privado. Así las cosas, las entidades financieras autorizadas no necesitan de ningún título habilitante para proceder a reconocer la prescripción de intereses, siempre y cuando se den las condiciones indicadas supra.

 

            Puesto que los fiduciarios privados no constituyen Administraciones Públicas ni ejercen función administrativa, resulta evidente que el reconocimiento de la prescripción de intereses de los créditos otorgados por el fideicomiso no envuelve un ejercicio de función administrativa, ni se trata de una decisión que sea tomada en sede administrativa. Simplemente, las decisiones del fiduciario no se toman en sede administrativa. Sobre este punto no existe discusión. Por el contrario, se puede hablar de decisiones administrativas en el tanto sean tomadas por el BANHVI.

 

No obstante esa evidencia, el párrafo requiere una matización. Cabe recordar, en efecto, que en el otorgamiento de un crédito por el fideicomiso constituido por el BANHVI hay regulaciones de Derecho Público que deben ser observadas por el fiduciario. Este sería el caso si se deben aplicar regulaciones de la Ley 7052, la cual forma parte del ordenamiento jurídico administrativo. Por lo que no puede afirmarse que esa relación crediticia se rige exclusivamente por el Derecho Privado.

 

Afirma el dictamen que las entidades financieras autorizadas no necesitan de ningún título habilitante para proceder a reconocer la prescripción de intereses, siempre que se respeten las condiciones que ha fijado. Afirmación que puede resultar contradictoria, ya que pareciera que no se considera que ese título habilitante puede ser el contrato de fideicomiso. De modo que si este debe prever el reconocimiento de la prescripción, es porque sí se necesita un título que justifique la actuación del fiduciario. En esa perspectiva, si existe regulación en el contrato de fideicomiso, este es el título habilitante para que el fiduciario pueda reconocer o no la prescripción. Si no existe regulación, no hay título habilitante.

 

            Se sigue de lo expuesto que la afirmación de la Procuraduría es susceptible de generar confusión y sobre todo, puede fundar la idea de que el fiduciario privado tiene libertad para decidir si reconoce o no la prescripción y de reconocer aún de oficio. Y de decidir, con entera independencia de que se haya dispuesto sobre el punto en el contrato de fideicomiso y del criterio del Banco. Ergo, que su actuación como fiduciario no se diferencia de la actividad financiera que despliega con sus propios recursos. Ello por cuanto el fiduciario privado no requeriría título que lo habilite a reconocer o no reconocer la prescripción.

 

            Confusión que puede acrecentarse porque en el párrafo siguiente la Procuraduría señala:

 

“No obstante lo anterior, y en vista de que están de por medio FONDOS PÚBLICOS, el BANHVI tiene el deber legal de exigirle a los fiduciarios las explicaciones de rigor, sobre el porqué no realizaron las gestiones pertinentes para interrumpir la prescripción. En el eventual caso de que se compruebe que medió culpa de parte de ellos, el BANHVI deberá proceder a entablar las acciones legales necesarias para resarcirse de los daños y perjuicios que le ocasionaron los fiduciarios con su conducta omisiva. En esta dirección, debemos tener claro que, de conformidad con el numeral 644 del Código de Comercio, el fiduciario tiene las obligaciones de llevar a cabo TODOS los actos necesarios para la realización del fideicomiso; debe rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, en su caso al fideicomitente o quien éste haya designado y ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste. Como contraparte de lo anterior, tampoco podemos perder de vista de que el fideicomisario tiene el derecho de exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones (artículo 654 del Código de comercio). (…).

 

Lo dictaminado da margen para considerar que el fiduciario puede reconocer la prescripción sin contar con el criterio del BANHVI o lo estipulado en el contrario. Sería a posteriori del reconocimiento de la prescripción que el Banco podría accionar,  exigiendo responsabilidad al fiduciario por daños y perjuicios que sufra en virtud del accionar del fideicomiso. Es de advertir que la responsabilidad del fiduciario  es, de principio, en virtud de lo dispuesto en el Código de Comercio. Así, el artículo 647 del Código de Comercio dispone en lo que interesa: “El fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el manejo y atención de los bienes fideicometidos”. En tanto que el 654 del mis cuerpo normativo dispone que el fideicomisario podrá exigir del fiduciario el “fiel cumplimiento de sus obligaciones”. Por lo que el ordenamiento privado lo obliga a realizar las acciones pertinentes para recuperar los créditos otorgados “.

 

Pero, las acciones en responsabilidad no son la única forma de actuación del Banco. Por el contrario, cabe sostener que este debe regular en el contrato de fideicomiso las condiciones bajo que se podrá declarar la prescripción de la deuda. En su caso, reservarse la aprobación de esa declaración. Recuérdese que es una obligación elemental del fiduciario el que deba ejercer las acciones necesarias para la defensa de los bienes fideicometidos, artículo 644, obligación que no se conforma con la ausencia de ejercicio de las labores cobratorias, así como tampoco con una declaratoria de prescripción emitida de oficio o sin contar con el criterio autorizante del Banco.

 

III. EN CUANTO A UNA SUPUESTA DELEGACION DE FUNCIONES PUBLICAS.

            Consulta el Banco si la facultad del fiduciario de declarar la prescripción constituye o no una especie de delegación indebida de funciones públicas, violatoria de lo dispuesto en los artículos 66.1 y 90, inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, ya que los fiduciarios son sujetos privados administradores de fondos públicos.

            Respecto de lo consultado, lo primero que debe tomarse en cuenta es que los intereses son generados dentro de una obligación crediticia. Esto es, en una relación obligatoria entre el acreedor y el deudor. Relación obligatoria que, para los efectos, se rige por el Derecho Privado y por la Ley 7052 en la medida en que esta contenga disposiciones sobre los créditos. La relación obligatoria involucra derechos y obligaciones. La relación se establece entre la posición de una persona llamada deudor y la posición de otra persona, el acreedor. El acreedor es titular de un derecho subjetivo (derecho de crédito), que le faculta para exigir frente al deudor lo que por éste es debido, la prestación. Esa relación obligatoria no envuelve potestades. Por consiguiente, el reconocimiento o la declaratoria de prescripción de los intereses dentro de la relación no puede envolver un problema de potestades, menos  potestades públicas.  Este aspecto ya fue contemplado por la Procuraduría en el dictamen C-275-2005 de 4 de agosto del 2005, en el que se dijo:

“Decíamos atrás de que estamos en presencia de un error de concepto, porque además de que se confunden las potestades con los derechos subjetivos, se parte de la idea errónea de que el derecho a los intereses por las operaciones de los fideicomisos es una potestad pública, cuando la realidad, con base en todo lo dicho atrás, es que es un derecho subjetivo cuyo titular, en última instancia, es la Administración Pública -en este caso los fiduciarios-, que emergen de relaciones jurídicas concretas”.

            En el oficio que dio origen a ese dictamen, el Banco argumentaba que el facultar al fiduciario para declarar la prescripción de intereses equivalía a delegar una potestad pública intransferible a un sujeto privado, entendiendo por potestad pública la posibilidad de declarar la extinción de un derecho de la Administración Pública. Es de advertir que el reconocimiento de la prescripción que nos ocupa no envuelve un problema de potestades públicas de imperio. Baste recordar que simplemente la prescripción es un medio de extinción de las obligaciones y en particular, de las obligaciones en dinero. Por lo que es incluso reconocida respecto de las obligaciones tributarias.

            Ciertamente, el ejercicio de  potestades públicas puede prescribir. Tal es el caso, por ejemplo, de la potestad sancionatoria administrativa. Pero el hecho de que se trate de la prescripción de potestades administrativas, no permite considerar que el reconocimiento de la prescripción implique en sí misma una potestad pública. Nótese que la función de la Administración es la de apreciar si se han o no producido las condiciones que la ley dispone para que opere la prescripción.

            En igual forma, no puede considerarse que el reconocimiento de la extinción de deudas a favor de la Administración envuelva potestades públicas. Sencillamente, ese reconocimiento, de darse, implica la actuación del ordenamiento en tanto este dispone como se extinguen las deudas y, en su caso, bajo qué condiciones opera la prescripción de los adeudos.

            Si el reconocimiento de la extinción de una deuda no involucra potestades públicas, no puede considerarse que ese reconocimiento sea intransferible en los términos del artículo 66.-1 de la Ley General de la Administración Pública  y, por ende, que exista imposibilidad jurídica de que la Administración Pública regule en vía general y/o por medio de contratos de fideicomisos, el reconocimiento de la prescripción opuesta en los créditos otorgados por el fideicomiso.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Se reitera que la Administración Pública no está autorizada para reconocer de oficio en vía administrativa la prescripción. Por el contrario, requiere una norma legal que la habilite para declarar de oficio la prescripción.

 

2.                  No obstante, la Administración Pública puede reconocer la prescripción de sus créditos cuando la excepción es opuesta por el deudor. En este caso, la Administración tendrá que determinar si ha operado la prescripción, si esta no ha sido interrumpida o suspendida según las normas aplicables al caso.

 

3.                  Acoger la excepción de prescripción cuando se dan los presupuestos previstos por el ordenamiento, es conforme con los principios de legalidad, razonabilidad, economía, eficiencia y eficacia que deben regir las decisiones en orden a los recursos públicos.

 

4.                   De acuerdo con las normas y principios que rigen el negocio fiduciario, la propiedad fiduciaria no es una propiedad absoluta y perfecta. Las facultades del fiduciario están circunscritas a los fines que determinaron la constitución del fideicomiso, por lo que no se tiene una libre disposición.

 

 

5.                   Respecto de los fideicomisos constituidos por el Banco Hipotecario de la Vivienda, el fiduciario debe tomar en cuenta que el fideicomiso no desvirtúa la naturaleza pública de la propiedad  fideicometida.

 

6.                  De la misma forma que la Administración no es libre para reconocer de oficio una prescripción, así tampoco existe libertad de un fideicomiso constituido por un ente público con fondos públicos para reconocer de oficio la prescripción. Afirmación válida incluso si el fiduciario es una entidad privada.

 

7.                  En los contratos de fideicomisos financiados con recursos de la Ley 7052, el Banco Hipotecario de la Vivienda debe regular en el contrato de fideicomiso las condiciones bajo que el fiduciario podrá declarar la prescripción de la deuda. En su caso, reservarse la aprobación de esa declaración. 

    

8.                  En el caso de fiduciarios privados el reconocimiento de la prescripción de intereses de los créditos otorgados por el fideicomiso no envuelve un ejercicio de función administrativa, ni se trata de una decisión tomada en sede administrativa.

 

9.                  La ausencia de gestiones cobratorias, el dejar que las deudas prescriban o el reconocimiento de oficio de la prescripción no se conforma con el deber del fiduciario de ejercer las acciones necesarias para la defensa de los bienes fideicometidos.

 

10.               En el supuesto consultado, los intereses son generados dentro de una relación obligatoria entre el acreedor y el deudor que involucra derechos y obligaciones de las partes. Por consiguiente, el reconocimiento o la declaratoria de prescripción de esos intereses no envuelve un problema de potestades públicas, que infrinja lo dispuesto en el   artículo 66.-1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

11.              En los términos indicados, se aclara y adiciona el dictamen N. C-096-2003 de 4 de abril de 2003.

 

 

             Atentamente,

 

 

 

                                                                        Dra. Magda Inés Rojas Chaves

          PROCURADORA GENERAL ADJUNTA