8 de agosto, 2011

C-185-2011

 

Licenciada

Adriana Lizano Villareal

Departamento de Auditoría

Municipalidad de San Mateo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio N° AI/MSM-59/06-10 de fecha 9 de junio del 2010, aclarado mediante Oficio AI/MSM-96/11-20 de fecha 22 de noviembre del 2010, según el cual requiere criterio jurídico acerca de  las siguientes interrogantes:

 

1.      ¿El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un procedimiento administrativo con base en la Ley General de la Administración Pública; contra un regidor (a); alcalde (sa), síndico (a); u otro miembro del Concejo de Distrito, junto con sus respectivos suplentes, por situaciones de hostigamiento sexual, hasta el punto de establecer la sanción o debe emitir una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General, para que sean dichos órganos los que ordenen la sanción, ante lo que dice la Ley 8805 en su artículo 26?

 

2.      ¿El Concejo Municipal, puede ordenar abrir un procedimiento administrativo, con base en la Ley General de Administración Pública; contra un regidor (a); alcalde (sa), síndico (a); u otro miembro del Concejo de Distrito, junto con sus respectivos suplentes, por otras irregularidades, que no correspondan a hostigamiento sexual?

 

Mencionan que el  segundo supuesto hace referencia a sanciones administrativas, como las que establece la Ley 8131, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en sus artículos 112 y 113, que indica que es la Contraloría General, o la Ley General de Control Interno, en el artículo 42, que establece que la competencia para declarar responsabilidades, en materia administrativa, es el Tribunal Supremo de Elecciones, pero no indica quien es el que puede hacer el procedimiento administrativo, como si lo establece la Ley contra el Hostigamiento Sexual, que indica que en el caso de los alcaldes y regidores es el Concejo Municipal.  Entonces, al darse alguna irregularidad, establecidas en las Leyes, como por ejemplo la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos o la Ley General de Control Interno, puede corresponderle al Concejo Municipal, realizar el procedimiento administrativo, contra un funcionario de elección popular, alcaldes, regidores, síndicos, etc., y solicitarle al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General, la sanción correspondiente, que pueden ser las siguientes:

 

a)      Amonestación escrita.

 

b)     Amonestación escrita comunicada al colegio profesional respectivo, cuando corresponda.

 

c)      Suspensión, sin goce de salario, de ocho a quince días hábiles.  En el caso de dietas y estipendios de otro tipo, la suspensión se entenderá por número de sesiones y el funcionario no percibirá durante ese tiempo suma alguna por tales conceptos.

 

d)     Separación del cargo sin responsabilidad patronal.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja esta Procuraduría.

 

No se adjunta a la consulta el criterio legal por carecer la Municipalidad de San Mateo de asesoría legal interna.

 

SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO:

1.                  PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONTRA FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE ELECCION POPULAR EN CASOS DE HOSTIGAMIENTO SEXUAL:

La primer inquietud planteada refiere a la posibilidad que detenta el Concejo Municipal de incoar un procedimiento administrativo contra funcionarios de elección popular (regidor, alcalde, síndico u otro miembro del Concejo), y si puede éste establecer la sanción o debe emitir una recomendación al Tribunal Supremo de Elecciones o a la Contraloría General de la República, para que sean dichos entes los que ordenen la sanción, frente a lo que establece  el ordinal 26 de la Ley 8805 “Reforma Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia”.

Sobre el particular,  en primer término conviene indicar que tanto el alcalde,  como el regidor y el síndico son funcionarios municipales de elección popular, los cuales poseen funciones propias debidamente delimitadas en el Código Municipal.

En lo que al régimen sancionatorio se refiere, al ser la designación de esos funcionarios el resultado de una elección ciudadana, tienen una estabilidad bien acentuada en el ejercicio de sus cargos, sin embargo ello no impide que deban afrontar responsabilidad de índole disciplinaria, administrativa, etc., cuando incurren en actos o prácticas contrarias a las diferentes normas que integran el ordenamiento jurídico.  Para que proceda la destitución de un funcionario de elección popular, se deben configurar causales muy específicas que deben estar debidamente contempladas en la legislación municipal o bien en otros cuerpos normativos (por remisión expresa del inciso e del ordinal 18 en lo que atañe a la figura del alcalde municipal),  y que pueden inclusive acarrear la pérdida de la credencial.

Específicamente, en el caso del alcalde, los ordinales 18 y 19 del Código Municipal disponen las causales según las cuales éste puede ser destituido.

 “Artículo 18.- Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

a)     Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de éste código.

 

b)     Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.

 

c)      Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.

 

d)     Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. (así reformado el inciso anterior por el artículo 66 de la Ley N. 8422 del 6 de octubre del 2004).

 

e)      Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.

 

f)       Renunciar voluntariamente a su puesto.”

Por su parte, el ordinal 19  de ese cuerpo normativo brinda la posibilidad a los electores del cantón  a través de una moción presentada ante el Consejo Municipal de establecer un plebiscito para discutir si hay causa o no para destituir al alcalde municipal y para ello deberán obtener al menos dos tercios de los votos emitidos en el plebiscito.  Este mecanismo viene a constituir una forma de control democrático del electorado sobre la labor de un funcionario de elección popular dado que son ellos finalmente los que estarían legitimados para decidir a través de la emisión de un voto si la autoridad respectiva continúa en su cargo o no.

Respecto a los regidores y síndicos, el  Código Municipal también dispone expresamente las causales que dan lugar a la destitución de esos funcionarios, y su correspondiente pérdida de credencial.

“Artículo 24.- Serán causas de pérdida de la credencial de regidor:

a)     La pérdida de un requisito o adolecer de un impedimento, según lo dispuesto en los artículos 22 y 23 de este Código.

 

b)     La ausencia injustificada a las sesiones del Concejo por más de dos meses.

 

c)      La renuncia voluntaria escrita y conocida por el Concejo.

 

d)     Enfermedad que lo incapacite permanentemente para el ejercicio.

 

e)      Lo señalado por el artículo 63 de la Ley sobre la zona marítimo-terrestre, N. 6043, de 2 de febrero de 1977, por el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N. 7428, de 7 de setiembre de 1944.”

Por expresa disposición del cánon 58 del Código Municipal, a los síndicos les serán aplicables todas las disposiciones que norman los requisitos, impedimentos, prohibiciones, reposición, juramentación y toma de posesión del cargo de los regidores, lo que contemplaría también las causas que originan la pérdida de las credenciales de estos funcionarios de elección popular.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma a  la Ley contra El Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, N. 8805, se vino a ampliar las causales mediante las cuales se puede configurar la pérdida de credenciales de servidores municipales de elección popular.   El elenco de sanciones para las personas electas popularmente que incurran en actos de hostigamiento  o acoso sexual están descritas en el ordinal 26:

“Artículo 26.-Sanciones para las personas electas popularmente.

Las sanciones para las personas electas popularmente serán:

a)     A los diputados y las diputadas:  Cuando así lo acordare el Plenario Legislativo de conformidad con el inciso 23) del artículo 121 de la Constitución Política y al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un diputado o una diputada, la sanción será la de una amonestación ética pública.

b)     A los alcaldes (esas), intendentes y suplentes:  cuando, a partir de la investigación que realice la Comisión Investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un alcalde o una alcaldesa, intendentes y suplentes, la sanción será la amonestación escrita, la suspensión, o la pérdida de la credencial de conformidad con el inciso e) del artículo 18 del Código municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.

c)      A las regidoras, (es) y suplentes cuando a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un regidor o una regidora; la sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de conformidad con el inciso e) del artículo 24 del Código Municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.

d)     A las síndicas (os), municipales, suplentes y a las demás personas elegidas popularmente en el nivel de gobierno local; cuando a partir de la investigación que realice la Comisión investigadora al tenor de lo establecido en esta Ley, se demuestre que el hecho fue cometido por un síndico o una síndica, la sanción será la amonestación escrita, la suspensión o la pérdida de la credencial, de conformidad con lo establecido en el Código municipal, una vez instruído el procedimiento administrativo ordenado por el concejo municipal para que se imponga la sanción correspondiente.”

Es evidente que con esta reforma la intención del legislador fue suprimir  esferas de impunidad en razón del cargo frente a conductas que configuran actos  de hostigamiento o acoso sexual en el lugar de trabajo.

Como se observa del precepto antes referido, este ordinal contempla puntualmente una gradación de sanciones que serán aplicadas dependiendo de la magnitud de la falta cometida que van desde una amonestación escrita hasta la pérdida de credenciales.

El numeral indica taxativamente que será una Comisión Investigadora  el órgano encargado de instruir el procedimiento administrativo a pedido del Concejo Municipal.  Lo anterior en su calidad éste último de jerarca máximo de la corporación municipal. 

Son tres tipos de sanciones a las que se hacen acreedores estos funcionarios electos popularmente que incurran en la conducta descrita, las cuales son:  amonestación escrita, suspensión, y la sanción más drástica, la pérdida de la credencial.

En ese sentido, y en lo que concierne al primer punto consultado, la cancelación o declaración de nulidad de las credenciales conferidas a los funcionarios de elección popular es una atribución exclusiva y preferente del Tribunal Supremo de Elecciones, así está dispuesto por el artículo 25 del Código Municipal, que en lo que interesa señala:

“Artículo 25.- Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a)…

b)   Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el articulo 14 de este código; asimismo convocar a elecciones conforme el artículo  19 de este código.”

c)…

d)…”

Para  acordar la cancelación de las credenciales debe necesariamente efectuarse el procedimiento establecido en el “Reglamento Sobre La Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales” emitido por el Tribunal Supremo de Elecciones del 28 de enero del 2000.  En el artículo 1 de dicho Reglamento se indica que el procedimiento será iniciado a instancia del Concejo Municipal correspondiente o de cualquier particular que presente una denuncia fundada.

Teniendo a la vista la normativa en cuestión, y a efecto de dar respuesta a la primer disyuntiva planteada, una vez finalizado el procedimiento administrativo contra el funcionario de elección popular de que se trate, si se acuerda imponerle la sanción más extrema, que sería la pérdida de las credenciales, el expediente administrativo necesariamente tendría que ser remitido al Tribunal Supremo de Elecciones para que éste valore si es procedente una posible cancelación de la credencial.

No omito manifestar, que aún y cuando  no es objeto de nuestra competencia dictaminar sobre las potestades o competencias propias del Tribunal Supremo de Elecciones en lo que a materia electoral se refiere y así ha sido reiterado en numerosas ocasiones a través de dictámenes emitidos por parte de éste órgano asesor, pero tomando en consideración que  no es posible brindar una adecuada respuesta al punto sometido a nuestro conocimiento sin dejar de analizar someramente ese tópico también, y además por la importancia que reviste, deviene imperioso indicar que el Tribunal Supremo de Elecciones ha ido perfilando una sólida postura a través de numerosas resoluciones en la que indican que ellos solamente conocerán de procesos incoados contra funcionarios de elección popular cuando, una vez finalizado el procedimiento administrativo por parte de la autoridad correspondiente (según el asunto de que se trate) la decisión final, sea la de cancelar las credenciales. Por ejemplo, citan en numerosos votos como criterio general la resolución número 2589 de las 9:10 horas del 1 de diciembre de 1999:

“Este Tribunal mediante resolución número 2589 de las 9:10 horas del 1 de diciembre de 1999, delimitó como criterio general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria plena sobre los funcionarios municipales de elección popular, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico solo lo habilita para cancelar las credenciales de dichos funcionarios por los motivos expresamente establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que regulan esta materia…” (Citado en el Voto N. 2231-M-2005 de las catorce horas con treinta minutos del veintiuno de setiembre del dos mil cinco)

En el caso que nos ocupa, precisamente analizando las actas de la Asamblea Legislativa cuando se discutió la reforma de la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el empleo y la docencia N. 8805, y se le consultó al Tribunal Supremo de Elecciones sobre dicho proyecto, este órgano indicó, entre otras cosas:

            “El Tribunal conocería de los procedimientos por hostigamiento sexual en el lugar del trabajo o en la docencia, únicamente en el supuesto de que la sanción que se pretenda aplicar es la cancelación de credenciales.  Por ello, consideramos que lo procedente es que el legislador establezca expresamente que nuestra intervención lo será en una suerte de segunda instancia, esto es, cuando instruído el procedimiento por la autoridad que el legislador determine es la competente, se determine que la sanción a que se ha hecho acreedor el funcionario de elección popular es la cancelación de credenciales, se procederá a remitir el asunto al Tribunal para que, previa valoración del caso, aplique o no la cancelación solicitada..(…)” (Folios 53 y 54 del expediente).

            Valga acotar que estas observaciones también fueron avaladas por la Defensoría de los Habitantes cuando se les requirió pronunciarse sobre el proyecto de ley.  (Folios 119-120 del Tomo I del Proyecto de cita.)     

            Lo anterior es coincidente con lo que establece el ordinal 13 inciso ñ) del Código Municipal:

            “Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:

a)      (…)

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal”.

Una vez aclarado lo anterior, en lo concerniente a las dos primeras sanciones contempladas en la reforma a la ley dicha, ésta fue omisa puesto que no indica quién es el órgano encargado de imponer las dos primeras sanciones, sea, la amonestación escrita y la suspensión. Existe un vacío legal en orden a la instancia responsable de imponer las sanciones antes referidas.

En torno a determinar la competencia de un órgano de la Administración, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado que “se debe  acudir en primer término a la ley, en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre la delegación para un tipo de acto o para un acto determinado y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad.  El órgano de mayor jerarquía se identifica por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones.” (Sala Primera, Resolución 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002)

En concordancia con lo anterior, tendríamos que remitirnos  en primer lugar a lo que establece la Reforma a la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia en el ordinal 20 cuando indica que el procedimiento debe ser llevado a cabo de conformidad con lo que se establece en esa ley, su reglamento y supletoriamente por la Ley General de la Administración Pública y sus reformas.  Si bien es cierto, la reforma a esta ley no indica expresamente quién es el órgano encargado de imponer las dos primeras sanciones, puesto que la última si está expresa y exclusivamente conferida mediante ley al Tribunal Supremo de Elecciones (pérdida de credenciales), la norma si es clara, diáfana  y precisa al asignarle al Consejo Municipal la potestad de nombrar al órgano director del procedimiento administrativo (Comisión Investigadora).   Es decir, quien ordena el inicio del procedimiento es el Concejo Municipal, y para ello nombra a la Comisión Investigadora, a quien le delega la competencia de instruir todo el procedimiento.  En esa misma inteligencia, si por ley se le confiere esa competencia exclusiva, resulta lógico concluir que este mismo órgano que ordenó la instrucción  del proceso sea el que dicte la  decisión final en su carácter de órgano decisor, obviamente en el caso de que la recomendación final del órgano instructor sea la imposición al funcionario de elección popular de una amonestación escrita o una suspensión, puesto que como vimos la destitución le estaría vetada  por ley imponerla el Concejo Municipal. 

En abono a esta tesis, debe considerarse además, que  la instauración de ese proceso fue ordenado a instancia del Concejo Municipal, y por lo  tanto éste es el  órgano idóneo para imponer las sanciones de amonestación escrita o suspensión indicadas en  los incisos  b), c) y d) del ordinal 25 una vez finalizado el procedimiento administrativo en estricto apego de todas las garantías y derechos del debido proceso, toda vez que la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo.   La misma Sala Constitucional ha sostenido que la competencia de la formación de un procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante, lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento. (Voto número 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994).

            No obstante lo anterior, es menester indicar que la relación del alcalde-por mencionar solamente uno de los funcionarios de elección popular-con el Concejo no es  de subordinación jerárquica propiamente dicha, sino más bien de colaboración interadministrativa, debido a que las funciones administrativas a éste encomendadas las ejerce en forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; no obstante, en lo que respecta al procedimiento seguido contra los referidos funcionarios cuando incurren en conductas de acoso u hostigamiento sexual, una norma con rango de ley le ha conferido potestades al Consejo Municipal para que pueda ordenar la instrucción de procedimientos administrativos, y  es en virtud de esa competencia atribuida por una ley de la República, que no se advierte impedimento alguno para  que el  Concejo Municipal, como órgano decisor, pueda hacer uso del ejercicio de la potestad sancionatoria en lo concerniente a las dos primeras sanciones mencionadas en los incisos b), c) y d)  del ordinal 26 de la ley en mención. 

            En todo caso, es de rigor indicar que todas las corporaciones municipales se encuentran en la obligación de emitir su propia reglamentación interna a efecto de complementar y aplicar la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, y de esa forma se pueden solventar así  los vacíos legales que presente dicha ley y sus reformas, obviamente siempre y cuando no contraríe o lesione lo ya establecido en ese cuerpo normativo.  Recordemos que el reglamento es un complemento indispensable de la ley, puesto que coadyuva a su aplicación y desarrollo, no pudiendo nunca contrariar lo establecido en la norma superior.

            Finalmente, es imperioso poner en conocimiento de la municipalidad consultante que  en días recientes se presentó una acción de inconstitucionalidad contra el ordinal 26 de la ley de cita, por cuanto se cuestionó las facultades del Consejo Municipal para ejercer la potestad sancionatoria contra los funcionarios de elección popular, aduciendo que ellos representan intereses político partidarios y que el procedimiento administrativo descrito en ese artículo no protege el derecho al debido proceso.

            En razón de lo anterior, la decisión final en cuanto a la potestad sancionatoria  por casos de hostigamiento sexual  cometido por funcionarios de elección popular dependerá de lo que resuelva en definitiva el Tribunal Constitucional.

 

2.                  PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS INCOADOS CONTRA FUNCIONARIOS DE ELECCION POPULAR POR IRREGULARIDADES EN MATERIA ADMINISTRATIVA FINANCIERA U OTRAS LEYES.

De lo que logramos inferir de la consulta, la segunda interrogante planteada refiere básicamente a la posibilidad que detenta el Concejo Municipal de ordenar la apertura e instrucción de procedimientos administrativos, así como imponer las sanciones que amerite el caso frente a infracciones o irregularidades a la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, o la Ley General de Control Interno.   Expresamente cuestiona si es posible  que sea el mismo Concejo Municipal quien realice el procedimiento administrativo, como sí lo establece la Ley Contra el Hostigamiento Sexual, y de ser así, quién es la autoridad responsable de imponer la sanción,  el Tribunal Supremo de Elecciones o la Contraloría General de la República?

Por la especialidad de las leyes mencionadas es obvio que las irregularidades descritas en la hipótesis de consulta se orientan a materia financiera, presupuestos, fondos públicos, etc. En virtud de esa especificidad de las infracciones, es la Contraloría General de la República quien ejerce el control de legalidad financiera de las actuaciones de los funcionarios electos mediante la voluntad del pueblo.

Sobre este tópico es necesario remitirse a lo indicado en el ordinal 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, reformado por el artículo 63 de la Ley N. 8422.  Dispone el numeral 73 de mención lo siguiente:

“Artículo 73.-Cancelación de Credencial.  Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él.

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.  Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o  de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios, y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública.  La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”.

El ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República dispone también el procedimiento que deberá llevarse a cabo cuando se determine que un servidor público ha cometido infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en dicha ley o bien cuando se ha provocado una lesión a la Hacienda Pública.

Como es posible advertir, de los preceptos anteriores se deriva la intención del legislador de incrementar las causales previstas de pérdida de credencial a funcionarios municipales de escogencia popular cuando existan infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública.  Es incuestionable que a este tipo de funcionarios les asiste, entre otras, responsabilidad administrativa por las actuaciones irregulares que realicen en el ejercicio de sus cargos.

En numerosas sentencias emitidas por la Sala Constitucional se ha sustentado la constitucionalidad de los artículos 68 y 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, puesto que se ha reiterado la tesis de que aún y cuando la Carta Magna confiere a los entes municipales autonomía política y administrativa, eso no libera a sus jerarcas del respeto del deber de probidad y del cumplimiento de las normas de protección de la hacienda pública.

Sobre la labor de fiscalización y vigilancia que cumple la Contraloría General de la República, la Sala Constitucional ha indicado que en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República, ese órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado de su competencia constitucional. (Resolución N. 2000-6326 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil).

En concordancia con lo expuesto, dada la especialidad de las infracciones cometidas en la hipótesis de consulta, no sería el Concejo Municipal la instancia pertinente para tramitar el procedimiento administrativo.

En ese sentido, debe entenderse que en todos aquellos asuntos en los que se vea involucrada la potestad constitucional de fiscalización superior de Hacienda Pública, la Contraloría  es  competente para llevar a cabo el procedimiento administrativo y así poder emitir su recomendación final, como al efecto dispone el ordinal 68 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y en caso de recomendarse la cancelación de las credenciales, como se indicó en el primer punto planteado,  se remite el expediente junto con la recomendación al  Tribunal Supremo de Elecciones, quien es el que cuenta con la competencia constitucional para la cancelación de las credenciales de los funcionarios electos popularmente.

Sin perjuicio lo anterior de la responsabilidad penal que le pueda caber a los funcionarios investigados, para lo cual deberán tramitarse esas denuncias en la jurisdicción competente, sea en la penal.  Por tanto, la competencia investigativa atribuída a la Contraloría General de la República no es excluyente de la reconocida a las instancias de justicia penal, cuando se considere que las infracciones o faltas cometidas por los funcionarios de cita también pueden acarrear ese tipo de responsabilidad.  Lo anteriormente señalado queda sujeto a lo que la Contraloría General de la República defina sobre su propia competencia.

 

CONCLUSIONES:

De conformidad con todo lo expuesto, este órgano superior consultivo arriba a las siguientes conclusiones:

1.      Los funcionarios municipales electos mediante voluntad popular tienen como característica esencial su nombramiento, pues fueron elegidos directamente por sus conciudadanos, y por ende, gozan de una acentuada estabilidad en el ejercicio de su cargo durante el período en que fueron elegidos. Sin embargo, ello no impide que deban afrontar responsabilidad administrativa, disciplinaria, penal, etc., cuando incurren en transgresiones a las diferentes normas que integran el ordenamiento jurídico.

 

2.      Dada la naturaleza de su designación, para que estos funcionarios puedan ser removidos, se requiere que se presenten ciertas circunstancias que exigen la aplicación de procedimientos previa, expresa, y taxativamente señalados en la Constitución o en la ley para retirarlos del servicio, por parte de la autoridad competente. 

 

3.      La reforma a la Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el empleo y la docencia N. 7476 vino a ampliar la lista de causales mediante las cuales se puede configurar la pérdida de credenciales de funcionarios municipales de elección popular.

 

4.      El procedimiento administrativo incoado contra los funcionarios municipales de elección popular por las causas previstas en la reforma a la Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual será realizado a pedido del Concejo Municipal quien al efecto nombrará una Comisión Investigadora.  En caso de que la decisión final sea la destitución del servidor y su pérdida de credenciales, esta sanción solamente puede ser impuesta por el Tribunal Supremo de Elecciones, órgano constitucional quien tiene esa atribución expresa y exclusivamente conferida por ley.

 

5.      Aún y cuando la ley de cita presenta un vacío legal al haber omitido indicar  en forma expresa el órgano encargado de establecer las dos primeras sanciones:  amonestación escrita y suspensión, este órgano superior consultivo no encuentra problema alguno en que sea el mismo Concejo Municipal quien las establezca, puesto que la misma norma fue diáfana y clara al asignarle al Concejo la competencia de iniciar el procedimiento y delegar la fase de instrucción en una Comisión Investigadora. En esa misma inteligencia, quien tiene competencia para ordenar la instrucción, posee competencia también para emitir el acto final.

 

6.      Se recomienda también a la Municipalidad de San Mateo emitir su propio reglamento interno a efecto de complementar y aplicar la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el empleo y la docencia, y de esa forma solventar los vacíos legales que presente dicha ley.

 

7.      En aquellos casos en que los funcionarios municipales de elección popular transgredan normas del ordenamiento y fiscalización de la Hacienda Pública, la Contraloría General de la República puede instruir el procedimiento administrativo, en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada de velar por el correcto manejo de los recursos públicos, incluídos los municipales en todo  lo que se refiere a administración, custodia, conservación, manejo, gasto e inversión.

 

8.      Si después de finalizado el procedimiento administrativo por la Contraloría General de la República, se determina que la decisión final es la destitución del servidor y su pérdida de credenciales, el expediente debe ser remitido al Tribunal Supremo de Elecciones para que éste imponga la sanción, por ser una competencia exclusiva y preferente de éste órgano.

 

Atentamente,

 

 

MSc. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

 

MMB/jlh

Ci. Licda. Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la República, CGR.