25 de agosto, 2011

C-202-2011

 

Señor

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad del Cantón de Liberia

 

Estimado  señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos o a su oficio AI-76-2010 del 29 de junio del 2010, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los siguientes aspectos:

 

“1- En el supuesto caso de que un Concejo Municipal haya decidido llevar a cabo la investigación respectiva para iniciar un procedimiento administrativo contra la figura del Alcalde Municipal; estando el Alcalde Titular Inhibido y recusado para llevar esa labor en contra de él mismo y por tener interés particular en el asunto; a quien le corresponde nombrar al Concejo Municipal para que lleve a cabo ese eventual procedimiento disciplinario en contra del Alcalde Municipal

a) Es procedente para estos casos en particular que el Concejo Municipal nombre a uno de los alcaldes suplentes para llevar a cabo esa labor y a quien le correspondería; al primero o al segundo alcalde suplente.

b) En el caso supuesto de que dicha labor sea encomendada a uno de los alcaldes suplentes hasta donde llegarían sus actuaciones; como operaría esa figura dentro de la organización municipal tomando en cuenta que el alcalde titular sigue ejerciendo sus funciones normalmente; como operarían las funciones de esas dos figuras.

c) bajo esa perspectiva en caso de ser procedente el nombramiento de uno de los alcaldes suplentes para llevar a cabo un procedimiento disciplinario en contra de la figura del Alcalde Municipal así ordenado por el Concejo Municipal; podría ese alcalde suplente investido para llevar dicho procedimiento, dictar el acto final de un proceso de adjudicación contratación por ejemplo de un profesional en derecho; necesariamente para llevar a cabo lo encomendado por el Concejo Municipal; que le brinde la colaboración y asesoría legal del caso, en este asunto específico encomendado.

d) Bajo este orden de ideas podría ese alcalde suplente firmar órdenes de compra, llevar a cabo el proceso de adjudicación de la contratación de un profesional en derecho para le brinde asesoría legal en la labor encomendada por el Concejo Municipal; es decir para esos efectos podría ostentar todas las potestades del Alcalde Municipal Titular.

e) Podría ese Alcalde Suplente tener registrada la firma en las cuentas corrientes de la municipalidad y firmar los respectivos cheques por concepto de pago a honorarios del profesional en derecho contratado  que le brindaría asistencia legal en la labor encomendada por el Concejo Municipal.

f) En el eventual caso de que proceda el nombramiento de alguno de los alcaldes suplentes por parte del Concejo Municipal para llevar a cabo un proceso disciplinario con contra de la figura de alcalde municipal; podría existir la negativa de ellos para llevar a cabo dicha actuación encomendada y cuales serían las repercusiones legales que les podría acarrear dicha negativa.

g) En caso de que proceda el nombramiento de un alcalde suplente para estos efectos antes mencionados; los empleados municipales tendrían que acatar las ordenes de dicho alcalde suplente en el cumplimiento de las funciones encomendadas; es decir existe el deber de obediencia de los empleados municipales igual que la  figura de Alcalde Municipal o eventualmente los empleados municipales podrían negarse a recibir las ordenes  de esta figura de alcalde suplente nombrada para este tipo de caso específico.

h) De darse esta situación de nombramiento del Alcalde suplente para llevar a cabo un procedimiento disciplinario en contra de la figura del alcalde municipal: cual debería ser la posición que debe adoptar el Alcalde Municipal titular; podría interferir o contradecir internamente la actuación de alcalde  suplente que le está llevando a cabo el eventual proceso disciplinario.

2. En el supuesto caso de que un regidor municipal labore para la Caja Costarricense del Seguro Social y se encuentre debidamente incapacitado por las autoridades médicas de esta misma institución; estando en esa condición de incapacitado puede asistir a las sesiones del Concejo Municipal y cobrar las dietas respectivas por su asistencia a dichas sesiones; en el entendido de que  la asistencia a dichas sesiones es en horario posterior a la jornada laboral normal establecida en su lugar de trabajo en la presenta dicha incapacidad.

a) En el caso de que se haya dado la asistencia de un regidor municipal a sesiones del Concejo Municipal en condición de incapacitado y le hayan cancelado dichas dietas; que procedería en esos casos; estaría obligado ese regidor a devolver esos recursos a las arcas municipales.

b) En el supuesto caso de que deba reintegrar dichos recursos cancelados estando incapacitado por concepto de dietas por asistencia a sesiones del Concejo Municipal; como queda las actuaciones de dicho regidor en las actas del Concejo Municipal donde el estuvo presente deliberó asuntos y realizó votaciones mediante los respectivos acuerdos municipales; se deben validar sus actos o quedan nulas sus actuaciones bajo esa condición de incapacidad; tomando en cuenta de que hubo un acto presencial de dicho regidor con la única limitante de haber esta incapacitado por una autoridad médica.

C) Le podría acarrear alguna responsabilidad legal a un regidor municipal que actúe bajo esta condición de incapacidad y cobre la dieta respectiva; aunque la incapacidad sea de una institución distinta a la Municipalidad y asista en horario distinto al de su patrono la CCSS; que es la misma que le extiende la incapacidad.

3-En el supuesto caso de que exista una funcionaria nombrada en forma interina cono Secretaria del Concejo Municipal desde años antes al 01 de mayo del 2010; y en el supuesto caso que a partir del 01 de mayo del 2010 dentro de los regidores propietarios haya resultado electo y entrado en funciones el padrastro de dicha funcionaria municipal, se consulta:

a. Podría bajo esos supuestos el Concejo Municipal llevar a cabo el nombramiento definitivo de esa funcionaria como secretaria del Concejo Municipal.

b. O en su lugar le alcanzarían las prohibiciones existentes para nombramientos de empleados municipales por grado de afinidad.

c. le alcanzarían las prohibiciones del artículo 127 del Código Municipal; tomando en cuenta que ese funcionario estaba en ese puesto en forma interina antes de que resultara electo como regidor propietario su padrastro.

d. Que procedería en estos casos podría considerarse como derechos adquiridos la estancia de dicha funcionaria en dicho puesto.”

 

 

 

I.                                                                                         SOBRE LA CANCELACIÓN DE CREDENCIALES DEL ALCALDE Y LA SUPLENCIAS EFECTUADAS POR LOS ALCALDES SUPLENTES Y LOS VICEALCALDES.

 

Nos consulta el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Liberia, sobre el procedimiento para el nombramiento de un órgano director de procedimiento a efectos de investigar al Alcalde Municipal, así como las características de la suplencia que ejercería el alcalde suplente.

 

En relación con estos temas, este Órgano Asesor emitió el criterio C-049-2011 del 2 de marzo del 2011, en el que se atendió un requerimiento muy similar efectuado por el anterior Alcalde Municipal de Liberia.

 

No existiendo motivos para variar el pronunciamiento efectuado, nos permitimos transcribir lo indicado en aquella oportunidad:

 

I.                                                                 INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA EN TORNO AL PROCEDIMIENTO PARA LA CANCELACIÓN DE CREDENCIALES DE LOS ALCALDES

De las consultas formuladas por el anterior Alcalde Municipal,  se desprende que las interrogantes se realizan en relación con la posibilidad de iniciar un  procedimiento administrativo contra el Alcalde Municipal  y del órgano llamado a realizar procedimiento, aspectos que se encuentran dentro de la competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones o de la Contraloría General de la República, esta última en aquellos casos en que las faltas tengan relación con la Hacienda Pública.  

En efecto, de conformidad con el artículo 18 del Código Municipal, existen varias causas por las que los alcaldes pueden perder sus credenciales, siendo las siguientes:

a) “Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.  

b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.  

c) Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.  

d) Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.    

e) Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular

f) Renunciar voluntariamente a su puesto”.

Al ser el Alcalde un funcionario de elección popular, el competente para sancionar a dicho servidor mediante la cancelación de sus credenciales es el Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el artículo 25 inciso b) del Código Municipal y artículo 1 del Reglamento Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales.  

Señalan las normas en comentario, en el orden indicado,  lo siguiente:

Artículo 25. — Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

(…) 

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código”.

Artículo 1°- “El Tribunal Supremo de Elecciones acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular…”

Sobre este punto la jurisprudencia del Tribunal Electoral ha señalado claramente que la determinación de la cancelación de credenciales, es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones:

“Sobre la potestad disciplinaria del Tribunal Supremo de Elecciones en los funcionarios municipales de elección popular:  Mediante la resolución Nº 2589 de las 9:10 horas del 1º de diciembre de 1999, este Tribunal delimitó, como criterio general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria plena sobre los miembros de los concejos municipales, advirtiéndose que el ordenamiento jurídico solo lo habilita para cancelar las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular por los motivos expresamente establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que regulan esta materia. Según destacó la citada resolución:

“El origen popular de esos gobernantes municipales impide considerar que el Tribunal pueda ejercer, respecto de ellos, una verdadera jurisdicción disciplinaria que garantice el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, lo cual queda librado al ámbito de la responsabilidad política, sin perjuicio de aquellas hipótesis en que la conducta de aquéllos -como autoridad administrativa- pueda generar responsabilidades indemnizatorias e inclusive penales. Por tal razón, si bien el Código Municipal autoriza a que, en determinadas circunstancias, el Tribunal Supremo de Elecciones cancele las credenciales de los regidores y síndicos municipales, éste debe hacerlo ciñéndose estrictamente a las causales expresamente dispuestas por la ley, debiendo interpretar restrictivamente las normas jurídicas que las establecen y de modo constitucionalmente compatible, pues de lo contrario el Tribunal invadiría el campo de la gestión municipal autónoma, con el consecuente quebranto de la Carta Política”. 

Así, de conformidad con el artículo 25 del Código Municipal, el Tribunal Supremo de Elecciones está habilitado para cancelar o declarar la nulidad de las credenciales de los funcionarios municipales, únicamente por los motivos que contempla expresamente el citado artículo, para lo cual deberá observarse el procedimiento establecido en el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, publicado en Diario Oficial La Gaceta Nº 20 del 28 de enero del año 2000”. (Resolución Nº 2991-M-2004 de las 15 horas del 26 de noviembre del 2004, citada en la Consulta sobre las Causales de Cancelación de Credenciales de un Alcalde Municipal y el Nombramiento del Suplente N° 0566-E de las nueve horas con treinta y cinco minutos del diez de marzo del dos mil cinco)

Al tenor de lo expuesto, es claro que esta Procuraduría no podría ejercer su competencia consultiva en aspectos relacionados con la cancelación de las credenciales, tal y como ya lo ha advertido este Órgano Asesor, al señalar:

“También la Procuraduría General de la República, en el dictamen C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:

"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.

Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:

‘Basta que se trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’

Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958, expresó lo siguiente:

‘Si la Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de interpretación auténtica.’

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98, expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.

En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde, evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.

Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema estableció lo siguiente:

‘7. Entonces, ¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción, en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando las que se le opongan.

En segundo lugar, se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia electora, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos, disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas, derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’

Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83 del año de 1957 ( Herrera Barrantes y otros vs. Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem., II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad política que se formulen contra los servidores del Estado.

Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca "…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral." ( Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12).

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."  (Opinión Jurídica OJ-080-2001 del 25 de junio del 2001)

En sentido similar, hemos indicado:

“Esta Procuraduría General de la República ha venido elaborando una posición jurisprudencial, en punto a la delimitación de la competencia consultiva a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral, misma que es exclusiva y prevalente sobre nuestras competencias típicas de órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública.   De suerte tal que, ante la constatación que una consulta remitida a este Órgano  versa sobre materia electoral, lo procedente es que deneguemos el trámite correspondiente.” (Dictamen C-151-2004 del 19 de mayo del 2004)

Los antecedentes anteriores nos permiten afirmar que la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República, debe ser rechazada, en razón de estar ante una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones.

Bajo esta misma inteligencia, en aquellos casos en que la cancelación de credenciales esté relacionada con infracciones o faltas a las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública, contempladas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, el artículo 3 del Reglamento Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales señala:

Artículo 3º—“Cuando se inste la cancelación de las credenciales invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República u otras que protejan fondos públicos o la propiedad o buena fe de los negocios, se remitirá el asunto a la Contraloría General de la República para que ésta recomiende lo correspondiente, luego de haber levantado el respectivo expediente contra el presunto responsable.

El Tribunal se pronunciará cuando la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la presunta violación de las referidas normas”.

Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

“…que en virtud de la competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la República, este órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte los municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado de su competencia constitucional, o la posibilidad de revisar los libros de contabilidad y sus anexos (artículo 24 constitucional y 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República);

c.-que ya esta Sala reconoció que es constitucionalmente posible que mediante ley se establezcan nuevas causales para la pérdida de credenciales de los funcionarios municipales, como la establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, (comisión de faltas graves respecto del ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos en relación con el manejo y administración de los fondos municipales), la cual se entiende incorporada a las establecidas en el artículo 24 del Código Municipal; y

d.-que cuando en sentencia número 5445-99 se indicó que la Contraloría General de la República no podía actuar como órgano director de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer la responsabilidad pecuniariaria de los funcionarios municipales, en esa ocasión se hizo referencia únicamente a los empleados municipales, no a los jerarcas municipales, y mucho menos a los de elección popular; motivo por el cual no resulta violatorio del debido proceso ni de la autonomía municipal el reconocer la competencia de la Contraloría General de la República para que investigue las infracciones cometidas al ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos mediante el procedimiento especial previsto en el artículo 68 de su Ley Orgánica, únicamente respecto de los funcionarios municipales de elección popular, es decir, de los regidores y síndicos.

Con base en lo anterior es dable concluir que exigir que el Tribunal Supremo de Elecciones sea el órgano encargado de la investigación de las infracciones de las normas relativas al control de la Hacienda Pública constituiría una invasisión de funciones que exclusivamente están asignadas a la Contraloría General de la República por mandato constitucional, y en consecuencia, una infracción de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. No existe norma ni jurisprudencia constitucional que limite a la Contraloría General de la República a actuar como un mero coadyuvante en estos casos, entendiendo que debe remitirse al Tribunal Supremo de Elecciones la relación de hechos para que éste levante el procedimiento administrativo; como tampoco existen norma o jurisprudencia constitucional que habiliten al Tribunal Supremo de Elecciones para tales menesteres.” (Resolución N° 2000-06326 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil.)

De lo anteriormente señalado, es claro para este Órgano Asesor que a la Contraloría General de la República le corresponde la instrucción y realización del procedimiento sancionatorio de aquellos funcionarios municipales de elección popular que administran o custodian fondos públicos, de conformidad con la facultad investigativa que le otorga la Constitución Política.

En atención a lo expuesto, tampoco correspondería a este Órgano Asesor pronunciarse sobre las competencias exclusivas y excluyentes reconocidas a la Contraloría General de la República en lo referente al manejo de los fondos públicos, tal y como la jurisprudencia de esta Procuraduría lo ha señalado:

“Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución ( N ° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.-La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro). (Dictamen C-222-03 del 23 de julio de 2003)

En atención a lo expuesto, nos referiremos únicamente a la sustitución del Alcalde Municipal, único aspecto para el cual este Órgano Asesor podría ejercer su competencia consultiva.

II.           SOBRE LA SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE MUNICIPAL

La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...”"[1]

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)

El Código Municipal en el artículo 14 -antes de la reforma efectuada por la  Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009- señalaba que:

ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.

Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló:

“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado.  Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.

Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.

Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. (Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. ( Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14.

Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.” 

Lo señalado por esta Procuraduría General fue confirmado por el Tribunal Electoral, mediante resolución N° 2061-E-2002 de las nueve horas treinta y cinco minutos del doce de noviembre del 2002, reiterando la conclusión dada por este Órgano Asesor al señalar que:

“Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas”.

La Jurisprudencia del Tribunal Electoral señala que para llevar a cabo la suplencia del alcalde Municipal  “Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cual de los dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)

De lo anteriormente señalado, es claro que el alcalde municipal tiene la potestad de elegir a cual de los dos alcaldes suplentes elige para que lo sustituya en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no haya realizado  en tiempo tal designación o no pueda hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o recusación, corresponderá elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, es decir, debe designar al Primer Alcalde Suplente, y solo si este no puede sustituirlo se deberá asignar al Segundo Alcalde Suplente.

Sobre este punto la Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica mediante el oficio  6408-2009, señalo lo siguiente:

   

“Tanto el primer alcalde suplente como el segundo sustituirán de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución; es decir, en los momentos en que el alcalde este imposibilitado de ejercer sus funciones, lo debe hacer alguno de los dos; y durante su ejercicio asumirá idénticas obligaciones y responsabilidades que posee el alcalde titular, como regla de principio en las suplencias.”

Cabe señalar que el artículo 14 del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar surge la figura del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el primero de ellos funciones administrativas y operativas de carácter permanente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.-

“Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales:  un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo  indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.

(Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)

La norma anterior fue interpretada por el Tribunal Supremo de Elecciones, en resolución número 405 de 8 de febrero de 2008 de la siguiente forma:

"Se interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido que, en las elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por los regidores electos en febrero del 2016"...)”

Sobre la interpretación de la suplencia del Alcalde Municipal a la luz de la reforma operada en el artículo 14 del Código Municipal, este Órgano Asesor ha señalado:

“Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:

El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.

Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.

En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado”. (Dictamen C-109-2008 del 8 de abril del 2008)

De lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que con la reforma al artículo 14 del Código Municipal se deroga la figura de los alcaldes suplentes, y se crea la figura del vicealcalde primero que realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un salario fijo y convirtiéndose en un funcionario activo y permanente de la municipalidad, y el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde titular únicamente cuando el primer vicealcalde no pueda sustituir al  alcalde propietario.

Con la redacción anterior del artículo 14 del Código Municipal, aplicable a la consulta efectuada según se extrae de los antecedentes, debemos concluir que si el alcalde propietario se encontraba ejerciendo sus funciones normalmente, es decir, no se encontraba ausente, excusado o inhibido para ejercer, no podrían los alcaldes suplentes desplegar ninguna de las atribuciones o funciones asignadas al alcalde titular, ya que los alcaldes suplentes no tenían otra función adicional más que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga una ausencia temporal o definitiva, esto con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad  de funciones entre ambos funcionarios.

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor ha señalado, lo siguiente:

(…) el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución”. (Dictamen C-049-2011 del 2 de marzo del 2011)”

 

 

II.                                                                                      SOBRE EL PAGO DE DIETAS A LOS REGIDORES QUE PARTICIPAN EN LAS SESIONES DEL CONSEJO MUNICIPAL ESTANDO INCAPACITADOS.

 

A.                                                              Sobre las incapacidades

 

Las incapacidades se definen como el “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”. (artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social)

El artículo 79 del Código de Trabajo, establece como una causa de suspensión del contrato de trabajo, la enfermedad del trabajador, estableciendo que la única obligación del patrono es permitir el descanso del trabajador, sin que se encuentre obligado al pago del salario en virtud de la suspensión operada.  Dicho artículo expresa:

 

“ARTICULO 79.- Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

a.                                                                Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

b.                                                                Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

a.                                                                Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador. “

 

Esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los efectos derivados de esta norma jurídica.  Así, mediante dictamen C-322-2003 del 09 de octubre del 2003, éste Órgano Asesor indicó:

 

“II.-EFECTOS JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.

En nuestro Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las partes.

"La suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio acordado y del salario o retribución correspondiente."

(ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición, 1981, p.518.)

Con motivo de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense del Seguro Social).

 Durante la incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente, pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible, excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores diferentes.

Ahora bien, estimamos de importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 del referido Código. Así, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-068-2000, señaló, en lo que interesa que:

"En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo conducente, dice: "V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula - como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior." . (Voto Constitucional N° 4571-97. El subrayado no es del original).  “[2]

 

Ahora bien, en relación con los efectos de la incapacidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha indicado que existe, como regla de principio, una incapacidad para que el trabajador desarrolle cualquier otra actividad laboral o recreacional que pueda implicar un peligro para su salud, toda vez que el realizar este tipo de labor hace que el trabajador desatienda la orden de permanecer en reposo. 

 

                                               Así, por resolución número 316-1999 de las diez horas treinta minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala Segunda declaró procedente un despido efectuado a un funcionario que tenía suspendidos los efectos del contrato de trabajo por una incapacidad, al considerar que el funcionario violentó los deberes funcionariales durante la suspensión en razón de que en su periodo de incapacidad, continuó laborando en su consultorio privado.  Al respecto, se señaló:

 

“El principal efecto de la suspensión del contrato, en estos casos, consiste en el natural y necesario cese de las labores o actividades prestadas por el trabajador.  Sin embargo, en atención al contenido ético del contrato -que siempre subsiste- las partes  deben abstenerse de realizar cualquier acto que conlleve una ilegítima lesión a los intereses o a los derechos de la contraparte.  Al respecto, debe indicarse, que ²¼durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador, si bien no tiene que laborar, continúa obligado al cumplimiento de determinadas prestaciones, entre ellas, la de abstenerse de realizar actos que puedan constituir faltas de respeto hacia el empleador o competencia desleal hacia  él, o cualquier otra circunstancia que configure un incumplimiento grave a sus deberes¼² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral.  Bibliográficas Omeba. Buenos Aires. 1968, Tomo 1.,  p. 678).  Se debe concluir, entonces que, la conducta del trabajador, de laborar en su Consultorio Privado, durante el período en el cual estuvo física y médicamente incapacitado, extendiendo dictámenes para Licencias de Conducir, no fue la debida; pues, con su actuar, quebrantó no solamente la ineludible lealtad hacia la Institución para la cual laboraba, sino también el cardinal principio de la buena fe; que es rector y esencial en todo contrato de trabajo o, como en este caso, de toda relación de servicio; pues, el mismo, exige rectitud, honradez, confianza, lealtad y buen proceder, tanto por parte del patrono como de parte del trabajador.  En ese sentido, cabe citar el Voto número 303, de las 10:10 horas, del 26 de noviembre de 1.997, el cual, sobre este tema, señaló: ²¼Si la prestación de servicios se suspende, debido a la enfermedad del trabajador, es obvio que tanto la buena fe como la confianza derivada del vínculo contractual, lo  obligan a abstenerse de realizar aquellas actividades que le impidan una efectiva reincorporación al ambiente laboral, lo que, a su vez conlleva el deber de cumplir todas las indicaciones médicas necesarias para el mejoramiento de su salud¼² . “  (En sentido similar, es posible ver las resoluciones  número 598-2010 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del dos mil diez y  751-2008 de las nueve horas treinta y cinco minutos del cinco de setiembre del dos mil ocho)

 

Se desprende de lo expuesto, que la incapacidad es un periodo de reposo que se ordena a favor del trabajador que se encuentra imposibilitado temporalmente para efectuar sus actividades laborales cotidianas. 

 

 

A.                                                              Sobre el pago de dietas a los regidores incapacitados.

 

Partiendo de los antecedentes expuestos, debemos determinar si resulta procedente el pago de las dietas a los Regidores Municipales que se encuentren incapacitados, a lo que debemos señalar desde ya que no resulta procedente.

 

La dieta es un estipendio económico  que se otorga a los miembros de los órganos colegiados para cubrir los gastos relacionados con la asistencia de los miembros a las sesiones del órgano.

 

Sobre la remuneración mediante el sistema de pago de dietas, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General de la República ha señalado que:

 

“El mecanismo de remuneración de los miembros de un órgano colegiado es el de la dieta, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que asiste a sesiones.  Asistencia a sesiones que solo se considera cuando la sesión se ha celebrado efectivamente y el miembro de que se trata ha estado presente en la totalidad de la reunión. La Procuraduría General se ha referido en diversas oportunidades a esta circunstancia. Es jurisprudencia administrativa que la inasistencia a las sesiones acarrea la pérdida de la dieta, en cuanto esta depende necesariamente de la presencia del director en la sesión del colegio y su efectiva participación en ella. Participación que se identifica con la prestación del servicio (dictámenes N° C-194-99 del 5 de octubre de 1999) y C-162-2001, del 31 de mayo del 2001)

La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su procedencia cuando el directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos relacionados con el cargo, como puede ser el integrar misiones oficiales o la representación oficial (dictámenes C-212-2002, C-214-2002 y C-215-2002 de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el dictamen C-214-2002 dirigido a la ARESEP se manifestó:

“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible reconocer dietas cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión respectiva. No otra cosa puede interpretarse de la frase que indica que los miembros de las juntas directivas devengarán dietas "por cada sesión a la que asistan".  

Luego, en el dictamen N° C-228-2003 de 29 de julio del 2003 se afirmó la improcedencia de la dieta si la asistencia es sólo parcial:

“Si bien los pronunciamientos que hemos reseñado se relacionan con la improcedencia del pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado está ausente en toda la sesión, o en los que esta última no se realiza por cualquier causa, consideramos que los argumentos empleados en ellos aplican también para los supuestos en los cuales la ausencia a la sesión es parcial.

No puede admitirse la tesis de que con sólo hacerse presente a una sesión remunerable se adquiere el derecho al pago de la dieta respectiva. Esa tesis podría propiciar abusos como el descrito en la consulta, en el que una persona que estuvo presente sólo una o dos horas en sesiones de tres o cuatro horas, pretende el pago de la dieta.   (….).

Como se desprende de la lectura de las transcripciones anteriores, la ley prevé el pago de dietas para los directores de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada sesión a la que asistan". Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la sesión, sino estar presente durante ella. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española acepta que asistir puede significar tanto "Concurrir a una casa o reunión, tertulia, curso, acto público, etc."; como "Estar o hallarse presente." (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, 22 edición, 2001, consultado en la dirección electrónica http://www.rae.es/). Es claro que, en el asunto que nos ocupa, la acepción correcta del término asistir es la de estar presente durante la sesión.

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago de la dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se remunera.

(….).

Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general, solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable de tolerancia”.  (Dictamen C-298-2007 del 28 de agosto del 2007)

 

Como lo señalamos, no resulta procedente que el miembro del órgano colegiado que se encuentre incapacitado, asista a la sesión del órgano colegiado y sea remunerado con la dieta correspondiente. 

 

En efecto, como lo advertimos líneas atrás, la incapacidad otorgada a una persona implica la imposibilidad de que esa persona desarrolle actividades laborales, toda vez que la finalidad de esa incapacidad es permitir el reposo del trabajador para que pueda recuperarse y volver a efectuar sus labores. 

 

Bajo esta inteligencia, no resultaría procedente que se considerara que la persona está imposibilitada temporalmente para efectuar sus labores habituales pero no está imposibilitada para formar parte del Órgano Colegiado, toda vez que la participación en el colegio implica la realización de una actividad laboral, actividad que según el criterio médico, no está en condiciones de realizar. 

 

Sobre la imposibilidad de participar en las sesiones del órgano colegiado y el pago de dietas a los miembros durante el periodo de incapacidad, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Si estando incapacitado se asiste a las sesiones, ¿procede el pago de éstas así como los viáticos correspondientes?

La respuesta a esta segunda interrogante es absolutamente negativa, en razón de que si un funcionario se encuentra incapacitado, no puede desempeñar ningún tipo de labor en su puesto, ni tampoco en otra Administración. …

Suponemos que la pregunta específica contenida en este punto se refiere al supuesto de que el funcionario haya sido incapacitado con respecto al cargo que ocupa remunerado salarialmente, y pretenda, durante ese período de incapacidad, presentarse a las sesiones del Concejo Municipal y cobrar las dietas correspondientes, o bien el pago del viáticos si es que éste procediera.

No puede perderse de vista que la naturaleza y el sentido de la incapacidad parte de la acreditación, por valoración del médico competente, de que la persona está afectada por una disminución o alteración de sus capacidades normales físicas o psíquicas que le impiden la normal de su trabajo, de ahí que temporalmente se suspende para el servidor su obligación de presentarse a laborar, con el fin de que reciba el tratamiento adecuado y guarde el reposo necesario para su recuperación.

Bajo ese entendido, si un funcionario ocupa una plaza ordinaria en la Administración y adicionalmente forma parte de un Concejo Municipal –a cuyas sesiones acude una vez terminada su jornada ordinaria diurna– es obvio que si está incapacitado para laborar en su puesto, por paridad de razón tampoco se encuentra en condiciones de asistir a las sesiones del Concejo durante el período durante el cual se le otorgó la incapacidad.

No podemos dejar de expresar que admitir lo contrario significaría desacatar abiertamente las prescripciones médicas que le fueron indicadas al funcionario, pero sobre todo conllevaría un irrespeto y finalmente un fraude al régimen de seguridad social, habida cuenta de que se estaría desnaturalizando  el sentido de la protección que brinda el seguro de salud, o bien cometiéndose un fraude, si es que el funcionario ha obtenido este beneficio sin necesitarlo realmente, pues si no está en condiciones de asistir a su trabajo durante el día, tampoco puede estarlo para acudir a las sesiones del Concejo que se celebran fuera de su jornada laboral.

Por todas las razones indicadas, la respuesta es que no cabe el pago de dietas ni viáticos a un funcionario que está incapacitado, por razón de que deviene absolutamente irregular e ilegal que un servidor participe de las sesiones del Concejo mientras se encuentre bajo esa condición.

A mayor abundamiento, valga mencionar que la anterior posición resulta congruente con las regulaciones dictadas por la Caja Costarricense de Seguro Social en esta materia. En efecto, el Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social (N° 7082 del 3 de diciembre de 1996 y sus reformas),  en lo que aquí nos interesa, dispone:

“Artículo 10.—Para los efectos de este Reglamento se entiende por:

(…)

Incapacidad : Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta.

Artículo 37º. De la pérdida del derecho al pago de subsidios .

El asegurado que incurra en fraude, adultere documentos o haya inducido a engaño al médico tratante, pierde el derecho al subsidio. Igual sanción rige respecto del asegurado que se ocupe de labores remuneradas durante el período de incapacidad , o se niegue a cumplir las prescripciones médicas que se le impartan. En estas dos últimas hipótesis, el pago, sin derecho al reintegro de los subsidios suspendidos, se reanudará en cuanto el asegurado haya modificado su conducta.”

Por su parte, el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud (N° 7897 del 14 de octubre del 2004), dispone en lo conducente:

“Artículo 2º—Del campo de aplicación y de la responsabilidad administrativa, civil y penal sobre el otorgamiento de incapacidades y licencias.

a)                                                                Del campo de aplicación: (…)

El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador (a) y su reincorporación al trabajo,  pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos en el Reglamento del Seguro de Salud.

El trabajador (a) incapacitado queda inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de lealtad y buena fe a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia desleal.” (el subrayado es nuestro)

Del elenco de normas citadas queda en evidencia que el sentido y finalidad del otorgamiento de una incapacidad para el funcionario exige que guarde el reposo recomendado por el médico tratante, puesto que se parte de la premisa básica de que la persona no está en condiciones de trabajar.

De ahí que el funcionario en esa condición no puede ni debe efectuar otras labores o actividades, menos aún con el propósito de obtener algún tipo de remuneración, de tal suerte que, reiteramos, la respuesta a la interrogante que nos ocupa en este punto ha de ser negativa, pues el funcionario que se encuentra incapacitado no puede ni debe asistir a una sesión del Concejo, y mucho menos percibir el pago de la correspondiente dieta o de viáticos.”  (Dictamen C-069-2009 del 10 de marzo del 2009.  En el mismo sentido, es posible ver el dictamen C078-2010)

 

Bajo esta misma inteligencia, debemos señalar que  el artículo 32 inciso b del Código Municipal permite al Concejo otorgar licencia sin goce de dieta a los regidores, alcaldes y síndicos para no asistir a las sesiones en caso de incapacidad temporal, por lo que es claro que no resulta procedente el  pago de las dietas durante este periodo.  

 

Señala la norma en comentario, en lo que interesa lo siguiente:

 

Artículo 32. — “El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

 (…) 

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento”.

 

De conformidad con lo expuesto, debemos reiterar lo señalado por el dictamen C-069-2009 en torno a que si un funcionario-en el caso que nos ocupa un regidor municipal- es incapacitado para laborar, el mismo  se encuentra inhabilitado para desempeñar sus labores así como cualquier otra actividad remunerada, razón por la que no podría estando incapacitado asistir a las sesiones del Concejo ni recibir el pago de las dietas por dichas sesiones.

 

B.                                                              Sobre el reintegro de los dineros pagados por concepto de dietas al regidor incapacitado.

 

Nos consulta la Municipalidad de Liberia si la Administración debe proceder al cobro de las dietas pagadas al regidor incapacitado. 

 

Al respecto, debemos señalar que, de conformidad con lo hasta ahora expuesto, es claro que el pago de las dietas a un regidor que se encuentre incapacitado, podría ser un pago no apegado a derecho, lo que generaría la obligación de la corporación municipal de efectuar el procedimiento para el reintegro. 

 

No obstante, debe considerarse que la devolución es una decisión que debe tomar la Administración Activa, a la luz de las consideraciones que se han expuesto en este pronunciamiento.

 

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría en un caso similar, señaló lo siguiente:

 

“En este caso, solicitar el reintegro de las sumas pagadas por concepto de dietas es una decisión que debe ser adoptada por la Administración activa, previo estudio y eventual recomendación de la auditoría interna del ICODER. Si esta Procuraduría se pronuncia con carácter vinculante acerca del deber de solicitar el reintegro mencionado, estaría sustituyendo, en este caso concreto, la voluntad de la Administración activa, lo cual resulta improcedente.

Obsérvese incluso que el órgano competente para evacuar las dudas que sobre ese tema en concreto pudiese tener la auditoría interna, sería la Contraloría General de la República, al estar de por medio la fiscalización del uso de fondos públicos.

Consideramos que ya la auditoría interna del ICODER cuenta con elementos de juicio suficientes para decidir si recomienda o no a la Administración activa el reintegro de las dietas a las cuales se ha hecho referencia. En caso de conflicto entre la Administración activa del ICODER y la recomendación que la auditoría interna llegase a emitir, correspondería a la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio del 2002) dirimir el asunto. (Dictamen C-228-2003 del San José, 29 de julio del 2003)

 

Cabe señalar que si la Administración Municipal considera procedente el efectuar el reintegro de los dineros, este reintegro sólo puede ser ordenado luego de que se ha efectuado un procedimiento administrativo en el que se demuestre que las dietas fueron incorrectamente canceladas y que el Regidor Municipal está en la obligación de devolver esos dineros, al tenor de lo que establece el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Por otra parte, es claro que al efectuarse el procedimiento administrativo deberá otorgarse al Regidor todas las garantías integrantes del debido proceso, que de acuerdo con la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional,  implica al menos el ejercicio de los siguientes derechos:

 

·                                                         Notificación al interesado del carácter del procedimiento.

·                                                         Derecho del investigado a ser escuchado y de presentar las pruebas que estime necesarias.

·                                                         Oportunidad de preparar sus alegaciones y de tener acceso a la información que consta en el expediente.

·                                                         La posibilidad de hacerse asesorar por un abogado.

·                                                         Notificación de la resolución final.

·                                                         La posibilidad de interponer los recursos que correspondan.

 

Al respecto, la Sala Constitucional, ha señalado:

 

“IV.-Del debido proceso en procedimientos sancionatorios. En relación con las garantías que debe prevalecer en materia de procedimientos sancionatorios, conviene recordar, en primer lugar, que esta Sala ha resuelto en reiteradas ocasiones que el debido proceso y el derecho de defensa generan exigencias fundamentales que debe respetar toda administración pública, lo que incluye -normalmente- el deber de tramitar previo procedimiento administrativo ante la posible imposición de una sanción a un administrado, en que se le garanticen al interesado los siguientes elementos esenciales:

“(...) el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...”. (Sentencia número 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

En similar sentido se pronunció este Tribunal en sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, en que resolvió:

"(…) Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº 1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

 (Sala Constitucional, resolución número 2009-499 de las once horas y veintiocho minutos del dieciséis de enero del dos mil nueve. )

 

 

 

 

 

C.                                                              Sobre la validez de los acuerdos administrativos adoptados por el regidor incapacitado.

 

Nos consulta el auditor interno si los acuerdos municipales  se deben considerar válidos o si deben ser declarados nulos, en razón de la participación del Regidor Municipal que se encontraba incapacitado para asistir a la sesión colegial.

 

Tal y como lo señalamos líneas atrás, el artículo 32 del Código Municipal establece la posibilidad de que el Concejo Municipal le otorgue al regidor un permiso sin goce de las dietas: “Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento”

 

Se desprende del artículo, que mientras el Regidor Municipal se encuentra enfermo, lo procedente es suspender el ejercicio de su cargo hasta que la causa que produce el impedimento desaparezca.   Lo anterior nos lleva a concluir que durante el tiempo en que el Regidor se encuentre con impedimento, la competencia para ejercer el cargo se encuentra suspendida.

 

Luego, en aquellos casos en que el Regidor incapacitado participe en las sesiones del Concejo Municipal, podríamos indicar que los actos administrativos que se adopten en esas sesiones tendrían un vicio en la competencia del órgano que lo emite, toda vez que la voluntad del órgano estaría adoptada por un miembro cuya competencia debe entenderse suspendida. 

 

El vicio señalado en la competencia del miembro del Concejo Municipal, en nuestro criterio, produce un vicio de nulidad relativa en el acto administrativo, de conformidad con lo señalado por el artículo 167 de la Ley General de la Administración Pública, y que dispone:

 

Artículo 167.-

Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

 

En virtud de lo expuesto,  el vicio en el acto administrativo que es adoptado con el voto de un miembro del Concejo Municipal que se encontraba incapacitado en ese momento, es un vicio de nulidad relativa, toda vez que si bien el miembro no podía ejercer la competencia en el momento en que se emite el voto en el seno del órgano colegiado, es claro que el elemento competencia no se encuentra totalmente ausente en razón de que el miembro incapacitado sí es competente para emitir el voto, aunque no en ese momento, además de que los demás miembros que emiten su voto sí cuentan con su competencia plena para conformar la voluntad del órgano colegiado.

 

Recordemos que la conformación de la decisión de un órgano colegiado se da a partir de la formación de la mayoría producto de la votación en el seno del colegio, tal y como lo establece el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

 

“Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos.

 

Para el caso específico de los Concejos Municipales, el artículo 42 del Código Municipal, dispone:

 

Artículo 42. — El Concejo tomará sus acuerdos por mayoría absoluta de los miembros presentes, salvo cuando este código prescriba una mayoría diferente.

Cuando en una votación se produzca un empate, se votará de nuevo en el mismo acto o la sesión ordinaria inmediata siguiente y, de empatar otra vez, el asunto se tendrá por desechado.

 

De conformidad con lo expuesto, el vicio presentado en uno de los votos contabilizados para conformar la voluntad mayoritaria del órgano, es un vicio de nulidad relativa en el tanto el elemento del acto administrativo viciado – la competencia- no se encuentra del todo ausente en la decisión del Concejo Municipal.

 

Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico positivo establece como principio la conservación de los actos administrativos que han sido dictados con vicios de nulidad relativa, como en nuestro caso.  Al respecto, dispone el artículo 168 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

Artículo 168.-

En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor es abundante en relación con los alcances del principio de conservación de los actos administrativos.  Así, en relación con la conservación de los actos adoptados por el órgano colegiado, hemos indicado:

 

“Ahora bien, un principio que rige en el Derecho Administrativo es el de la conservación del acto.  Según ese principio, la Administración tiene el poder-deber de procurar el mantenimiento de sus actos, siempre que ello no implique una contravención grave al ordenamiento jurídico o a los derechos de terceros.  Por ello, tanto la doctrina como la legislación prevén distintos grados de nulidad, así como  los remedios jurídicos para solventar los vicios que las generan.  Cuando el vicio pueda ser rectificado, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de procurar su corrección.

Nuestra legislación adoptó una gradación de nulidades que utiliza como parámetro los elementos que afecten el acto y su gravedad.  De esa forma, se distingue entre la nulidad relativa y la absoluta, en razón de las distintas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan.  Ya en otras oportunidades esta Procuraduría se ha referido a ese tema.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-090-95 del 19 de abril de 1995, indicamos lo siguiente:  

“De acuerdo con los pronunciamientos de la Procuraduría, la invalidez de un acto administrativo puede manifestarse como nulidad relativa y nulidad absoluta y dentro de esta categoría la nulidad puede ser absoluta o bien absoluta, evidente y manifiesta.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico hay nulidad relativa cuando el acto sea imperfecto en uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.  Este tipo de acto se presume legítimo mientras no sea declarada su nulidad en vía jurisdiccional y será ejecutivo. El acto relativamente nulo por vicio en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección; dicha convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

Por su parte, se considera que el acto contiene una nulidad absoluta cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente. Un acto que contenga este tipo de vicio no se presume legítimo, ni se puede ordenar su ejecución, y si se ordenara, la misma produce responsabilidad para la Administración y para el servidor.”

Asimismo, en otra ocasión , este Órgano expresó lo siguiente:

“Ahora bien, dependiendo de la violación cometida, podríamos estar en presencia de una nulidad absoluta o relativa (artículo 165 LGAP). Se da el primer caso, cuando falten uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente, del acto (artículo 166 de LGAP). Se da la segunda, cuando sea imperfecto uno de los elementos constitutivos del acto, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad sería absoluta (artículo 167 LGAP).

En el supuesto del acto absolutamente nulo, no se puede arreglar a derecho ni por saneamiento, ni por convalidación (artículo 172 LGAP); empero, de conformidad con el artículo 175 de LGAP, la Administración cuenta con plazo de cuatro años para impugnarlo en la vía administrativa y jurisdiccional, de lo contrario, caduca esa potestad.

Cuando se trata de un acto relativamente nulo se presume legítimo, mientras no se declare lo contrario en firme en la vía jurisdiccional (artículo 176 LGAP). A diferencia del acto absolutamente nulo, puede ser convalidado o saneado (artículos 187 y 188 LGAP).” (Procuraduría General de la República, O.J. 116-99 de 5 de octubre de 1999).

Nótese entonces que de acuerdo con los artículos 187 y 188 de la Ley General de la Administración Pública, los actos pueden ser convalidados o saneados siempre y cuando presenten un vicio que genere una nulidad relativa y no absoluta.  En otras palabras, la convalidación y el saneamiento de los vicios del acto administrativo está reservada únicamente para rectificar nulidades relativas.  (Dictamen C-471-2006 del 23 de noviembre del 2006)

 

Como lo señala el dictamen antes transcrito, cuando el vicio que presenta el acto administrativo sea relativo, es posible convalidar el acto a través de la emisión de un nuevo acto administrativo que subsane el error que contiene el primero.  Así, dispone el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, lo siguiente:

 

Artículo 187.-

1. El acto relativamente nulo por vicio y en la forma, en el contenido o en la competencia podrá ser convalidado mediante uno nuevo que contenga la mención del vicio y la de su corrección.

2. La convalidación tiene efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado

 

En el caso bajo análisis, la decisión adoptada por el Consejo Municipal con el voto de un miembro incapacitado, podría ser convalidada por ese Concejo emitiendo otro acto administrativo que señale el vicio presentado – incapacidad del miembro- y la voluntad del Concejo de mantener el acto administrativo.   Esta convalidación, como lo señala el artículo 187 antes transcrito, tendrá efecto retroactivo a la fecha del acto convalidado.

 

Por último, debe recordarse que por disposición del artículo 176 de la Ley General de la Administración Pública, el acto relativamente nulo se presumirá valido mientras no sea declarado nulo en la vía jurisdiccional.  Dispone el artículo lo siguiente:

 

Artículo 176.-

1. El acto relativamente nulo se presumirá legítimo mientras no sea declarado lo contrario en firme en la vía jurisdiccional, y al mismo y a su ejecución deberá obediencia todo administrado.

2. La desobediencia o el incumplimiento del acto relativamente nulo producirá responsabilidad civil y, en su caso penal, del administrado.

 

 

 

 

 

E.                                                               Responsabilidad del Regidor que asista a las sesiones estando incapacitado.

 

Por último, en relación con este tema, nos consulta el Auditor Municipal si la participación del Regidor Municipal en las sesiones del Concejo Municipal, le podría acarrear algún tipo de responsabilidad.

 

De conformidad con los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se establece un régimen de responsabilidad subjetivo del servidor público por los daños que cause su accionar por dolo  o culpa grave en el desempeño de sus funciones, tanto al administrado como a la Administración Pública.  Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 de aquel mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause a la Administración.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

De la Responsabilidad del Servidor ante Terceros

Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.

Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar.  Al respecto, hemos señalado:

 

“VI.-El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001). ….

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.- 118-2003 del  22 de julio del 2003)

 

Ahora bien, en el caso del servidor público, el artículo 199 dispone que responderá, tanto ante la Administración como ante el administrado, cuando actúe con dolo o culpa grave.   Sobre los conceptos de dolo y culpa grave, este Órgano Asesor ha señalado:

 

Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008)

 

En sentido similar, la doctrina ha señalado distinciones en torno a lo que debe entenderse como culpa grave y dolo.  Así, se ha indicado:

 

"De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual…

"La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585) [3]

 

Se desprende de las normas expuestas, que la Corporación Municipal debe efectuar un análisis en cada caso concreto, a efectos de determinar las eventuales responsabilidades en que podría incurrir el Regidor Municipal en el ejercicio de sus cargos.

 

Ahora bien, tal y como lo indicamos al inicio, la determinación de la responsabilidad en el ámbito administrativo corresponderá al Tribunal Supremo de Elecciones. 

 

 

III.                                                                                   SOBRE LOS MOTIVOS DE INCOMPATIBILIDAD EN RAZÓN DEL PARENTEZCO.

 

Nos consulta el señor auditor interno en relación con la posibilidad de efectuar un nombramiento a una funcionaria nombrada interinamente en el puesto de Secretaria del Concejo Municipal si al momento de efectuarse su nombramiento en propiedad, el padrastro de la funcionaria se encuentra formando parte del Concejo Municipal en calidad de Regidor.

 

El Código Municipal en su artículo 127 establece una limitación al acceso a los cargos públicos al señalar que: “No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

Dicha limitación tiene como finalidad evitar el Nepotismo que es la tendencia de favorecer a familiares en el momento de asignar un cargo o puesto público, y garantizar que no se viole el derecho de las personas de acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones.

 

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional en su resolución 1920-2000 de las quince horas con veintisiete minutos del primero de marzo del dos mil, al analizar la constitucionalidad del artículo 127 citado, dispuso:

 

IV.-DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentezco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende:

"[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado:

 

Se impone, pues, determinar si a la luz del numeral 127 del Código Municipal, existe algún impedimento para que los parientes de un alcalde suplente, sean nombrados en la misma municipalidad. Reza la norma de cita:

“Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad”

No cabe duda de que la regulación en comentario, establece una limitación al acceso a los puestos públicos.

Efectivamente, la norma de cita impide que los parientes   de los concejales, del auditor, de los directores, de los jefes de personal y del Alcalde sean nombrados como empleados municipales en la misma Corporación Local. La norma precisa que el ámbito de los parientes afectados por la prohibición, comprende al cónyuge y a todo pariente ligado por un vínculo en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive.

Asimismo, la norma puntualiza que este mismo impedimento alcanza a los parientes de todos aquellos funcionarios “encargados de escoger candidatos para los puestos municipales”.

El Tribunal Constitucional ha indicado que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal resulta legítima. Esto en el tanto constituye una medida razonable que pretende evitar el nepotismo en la función pública. Es decir, que la prescripción busca apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana.

Ese mismo Tribunal ha subrayado también que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal, resulta conforme con el Derecho fundamental de Igualdad en el acceso a los puestos públicos, pues, este tipo de restricciones pretende eliminar cualquier tipo de ventaja indebida, que obste el efectivo disfrute del derecho de todos los ciudadanos a concursar en pie de igualdad para un puesto público.

En definitiva, en opinión de la Magistratura constitucional, el artículo 127 del Código Municipal pretende en alguna medida, suprimir los favoritismos que impidan el establecimiento de buenas prácticas en materia de reclutamiento de personal. Prácticas que deberían conducir, conforme el estándar constitucional del artículo 192 del texto fundamental,  a elegir a los candidatos con base en criterios de idoneidad” (Dictamen C-055-2009 del 20 de febrero de 2009)                                                      

 

Se desprende de lo expuesto, que el Código Municipal establece un impedimento legal para que las personas señaladas en el artículo 127, puedan ocupar un cargo público, a fin de evitar el nepotismo en la designación y nombramiento de los funcionarios públicos. 

 

Cabe señalar que  el artículo 127 del Código Municipal en su párrafo segundo establece una excepción a la prohibición anteriormente mencionada, al indicar que no se verá afectado por la prohibición aquella persona nombrada como servidor municipal con anterioridad al nombramiento de alguno los funcionarios enumerados taxativamente  en la norma y que sean parientes. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

“La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.”

 

De la norma transcrita, es  claro para  este Órgano Asesor que la prohibición que contempla el párrafo 1 del artículo 127 del Código Municipal, no aplica o no afecta a aquellos servidores municipales que han sido nombrados con anterioridad al nombramiento que sobrevenga sobre un familiar  y que ocupe un puesto de concejal, Alcalde, Auditor, Director o Jefe de Personal de las Unidades de Reclutamiento y Selección de Personal o de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

Ahora bien, para el caso objeto de consulta, debemos señalar que hay dos supuestos distintos aplicables en el caso de la secretaría del concejo municipal, cuyo padrastro ha sido nombrado como regidor titular.

 

El primer supuesto se da en relación con el nombramiento interino en el que se encuentra  el secretario del concejo municipal.  Así, si al momento en que se nombra al regidor titular dicho funcionario ya ocupaba el puesto en forma interina, la prohibición del artículo 127 párrafo primero del Código Municipal no le alcanza;  en virtud de que su nombramiento interino se dio con anterioridad al nombramiento de su pariente. 

 

En ese presupuesto no se estaría dando la figura del nepotismo toda vez que no habría un favoritismo hacia la persona que ejerce labores de secretaria del concejo municipal interinamente, ya que esta había sido nombrada con anterioridad al nombramiento sobrevenido de su padrastro.

 

El segundo supuesto sería el caso en el que el secretario del concejo municipal que se desempeña en forma interina, puede ser nombrado en propiedad cuando ya ha sido electo como regidor titular su padrastro.

 

En primer lugar debemos señalar que de conformidad con el artículo 53 del Código Municipal, cada Concejo Municipal se encuentra en la obligación de contar con un Secretario Municipal, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal, de conformidad con lo que establece el artículo 13 inciso f del mismo cuerpo normativo.  Al respecto señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 53. — “Cada Concejo Municipal contará con un secretario, cuyo nombramiento será competencia del Concejo Municipal. El Secretario únicamente podrá ser suspendido o destituido de su cargo, si existiere justa causa ….

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo: …

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo…. ”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor ha dicho que el secretario del concejo municipal no es funcionario de confianza por lo cual se encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al régimen.

 

“De la normativa transcrita, se infiere, con un alto grado de certeza, que el secretario del Concejo no es un funcionario de confianza y, por ende, no puede ser removido aduciendo como motivo de tal acto la integración de un nuevo Concejo, debido al cambio que se produce en él cada período de cuatro años. En primer lugar, porque, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de confianza, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pueden ser removidos libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento (véanse, entre otros votos los números 5778-94, 5222-94 y 1692-90); en el caso que nos ocupa, la suspensión o sustitución sólo puede ser acordada cuando exista justa causa. De lo anterior se desprende, que estamos en presencia de puestos de naturaleza diferente y, por ende, el cargo de secretario no puede ser subsumido dentro de la categoría de puestos de confianza.

En segundo término, el hecho de que se dé una nueva integración del Concejo no constituye una justa causa para remover a su secretario, toda vez que ese acto es ajeno a él y, por consiguiente, no le puede ser imputado. Así las cosas, cuando el legislador habla de justa causa hay que partir, necesariamente, de la premisa de que se trata de actos realizados por el secretario que ameritan su suspensión o separación del cargo.

Por otra parte, cuando en el numeral 118 del Código Municipal se habla de puestos de confianza, no se menciona el de secretario del Concejo. Si esa hubiera sido la intención del legislador, dentro de la lista que ahí se indica se le hubiera incluido. Empero, más bien se excluyó de los órganos municipales que pueden contar con funcionarios de confianza, al Concejo. Así las cosas, resulta también claro que el secretario de ese órgano no es un funcionario de confianza”.  (Dictamen C-153-2003 del 29 de mayo del 2003) (La negrita no es del original)

 

Se desprende de lo expuesto que para el nombramiento del secretario del Concejo Municipal es necesario que de previo se demuestre la idoneidad para ocupar el cargo.  Sobre este punto, debemos reiterar lo señalado por este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, en la cual señalo lo siguiente:

 

“Por otra parte, cabe señalar que ya esta Procuraduría ha advertido la necesidad de que el Concejo Municipal aplique los principios derivados de los artículos 191 y 192 a efectos de nombrar al personal señalado por el artículo 13 inciso f) del Código Municipal.  Al respecto, indicamos:  

“ A partir de lo expuesto, es claro que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto al procedimiento establecido en el Código Municipal de conformidad con lo establecido por el artículo 152 en consulta, es claro que el Concejo Municipal debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto, y asegurarse que al nombrar a un funcionario en uno de los puestos que dependen directamente de aquel, el procedimiento escogido para dicha comprobación permita asegurar la mayor participación posible en la escogencia por realizar.” (Dictamen C-195-2010 del 6 de setiembre del 2010)

 

De conformidad con lo señalado, es claro para esta Procuraduría que para que un funcionario interino que ocupa un puesto como secretario del concejo municipal pueda adquirir la propiedad en dicho puesto, debe demostrar su  idoneidad, es decir, debe demostrar que cumple con los requisitos que el manual de puestos requiera para el cargo, además de la evaluación de la Administración Pública de que ese candidato es apto para el desempeño del cargo público. 

 

Aclarada la forma de nombramiento del secretario del Consejo Municipal, debemos determinar si la prohibición contenida en el artículo 127 le resulta de aplicación al caso bajo análisis.

 

Para estos efectos, debemos determinar si los parentescos por afinidad, como lo sería el caso del padrastro, se encuentran incluidos dentro de la prohibición para ingreso al servicio de la Corporación Municipal. 

 

Sobre este punto, ya este Órgano Asesor,  en el dictamen C-214-2006 del 29 de mayo del 2006,  señaló que el parentesco por afinidad sí se encuentra incluido dentro de las prohibiciones del artículo 127:

 

“Como puede observarse de lo dicho, el parentesco colateral no puede entenderse como parentesco por afinidad, pues ambos conceptos se refieren a realidades muy diferentes. Significa lo anterior, entonces, que la prohibición del numeral 127 del Código Municipal no se le aplica a la familia del cónyuge del funcionario? Este es un asunto que amerita su estudio.

A nuestro modo de ver, cuando el numeral 127 habla de parientes debemos entender que se trata tanto de los consanguíneos como de los por afinidad de los citados funcionarios. Así lo ha interpretado la Dirección Jurídica Institucional de IFAM, en el oficio n.° DJI-563-01 de 22 de mayo del 2001, cuando indicó lo siguiente:

“En el caso concreto, la hermana de la esposa del Alcalde no podría ser nombrada por este último servidor sin entrar en violación no sólo de la anterior disposición [se refiere al artículo 127 del Código Municipal], en tanto conlleva que entre el alcalde y su cuñada existe relación de segundo grado en línea colateral, sino también del artículo 128 del mismo Código, de verificarse que la plaza de secretaria no ha sido llenada mediante procedimiento de concurso y no constituya un puesto de confianza según regula el numeral 118 del reiterado cuerpo de normas”. (Las negritas no se encuentran en el original).

A mayor abundamiento, no podemos dejar de lado lo que la Sala Constitucional señaló en cuanto a la finalidad de esta norma en el voto n.° 1920-00. Al respecto manifestó lo siguiente:

“La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

‘[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

‘[...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos’. (Las negritas no se encuentran en el original).

Así las cosas, la tesis que estamos siguiendo es acorde con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del artículo 127 del Código Municipal, pues si se permitiera que la familia por afinidad de tales funcionarios pudieran ser contratados como empleados de la corporación municipal, se produciría, precisamente, los vicios que se pretenden evitar con su promulgación.

Por último,  nos parece que el precepto legal es claro y contundente , al hablar de “parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive”, de los funcionarios que se ahí se indican, lo que implica que deban incluirse todos, sean estos por consanguinidad o por afinidad. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000), por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica”.

 

Partiendo de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que al tener la secretaria del concejo municipal una relación de parezco por afinidad con un regidor municipal, se encontraría dentro de los supuestos que señala la limitación a la libertad de trabajo contenida el párrafo primero del artículo 127 del Código Municipal.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que la excepción señalada en el párrafo segundo de la misma norma, no es de aplicación en el caso objeto de consulta, toda vez que, al querer darse un nombramiento en propiedad de la funcionaria que ha venido durante años ocupando el puesto de secretaria del Concejo Municipal de forma interina, estaríamos en presencia de un nuevo nombramiento el cual de conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política  debe cumplir dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el Concejo Municipal no puede llevar a cabo el nombramiento en propiedad de la funcionaria que interinamente ocupa el puesto como secretaria del Concejo Municipal, ya que se estaría en presencia de un nuevo nombramiento el cual se encuentra dentro de la prohibición impuesta el artículo 127 del Código Municipal en razón del parentesco que tiene con el regidor propietario de dicha municipalidad.

 

 

IV.                                                                                   CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Este Órgano Asesor no puede pronunciarse sobre aspectos relacionados con la cancelación de credenciales a los funcionarios de elección popular, toda vez que ello es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

2.                  Con anterioridad a la reforma, los alcaldes suplentes no tenían otra función más que suplir al alcalde titular en caso de que se encuentre ausente temporal o definitivamente.

 

3.                  La incapacidad es un periodo de reposo que se ordena a favor del trabajador que se encuentra imposibilitado temporalmente para efectuar sus actividades laborales cotidianas.  Esta circunstancia nos lleva a afirma que, como regla de principio, durante el periodo de incapacidad el trabajador se encuentra imposibilitado de realizar cualquier actividad que afecte el reposo ordenado.

 

4.                  Si un regidor municipal es incapacitado para laborar, el mismo  se encuentra inhabilitado para desempeñar sus labores así como cualquier otra actividad remunerada, razón por la que no podría estando incapacitado asistir a las sesiones del Concejo ni recibir el pago de las dietas por dichas sesiones.

5.                  El pago de las dietas a un regidor que se encuentre incapacitado, podría ser un pago no apegado a derecho, lo que generaría la obligación de la corporación municipal de efectuar el procedimiento para el reintegro.    No obstante, debe considerarse que la devolución es una decisión que debe tomar la Administración Activa, a la luz de las consideraciones que se han expuesto en este pronunciamiento.

 

6.                  Si la Administración Municipal considera procedente efectuar el reintegro de los dineros, este reintegro sólo puede ser ordenado luego de que se ha efectuado un procedimiento administrativo en el que se demuestre que las dietas fueron incorrectamente canceladas y que el Regidor Municipal está en la obligación de devolver esos dineros, al tenor de lo que establece el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. 

 

7.                  Los actos administrativos adoptados por el Concejo Municipal con el voto de un regidor que se encuentra incapacitado, podrían presentar el vicio de nulidad relativa. 

 

8.                  Ello por cuanto el vicio presentado en uno de los votos contabilizados para conformar la voluntad mayoritaria del órgano, no hace desaparecer completamente la competencia del órgano para dictar el acto.

 

9.                  La decisión adoptada por el Consejo Municipal con el voto de un miembro incapacitado, podría ser convalidada por ese Concejo emitiendo otro acto administrativo que señale el vicio presentado – incapacidad del miembro- y la voluntad del Concejo de mantener el acto administrativo.   Esta convalidación, como lo señala el artículo 187 de la Ley General de la Administración Pública, tendrá efecto retroactivo a la fecha de emisión del acto convalidado.

 

10.              De conformidad con el artículo 176 de la Ley General de la Administración Pública, el acto relativamente nulo se presumirá valido mientras no sea declarado nulo en la vía jurisdiccional. 

 

11.              El Regidor Municipal podría tener responsabilidad tanto administrativa, civil o penal por las irregularidades que cometa en el ejercicio de sus cargos.

 

12.              Las incompatibilidades establecidas en el artículo 127 del Código Municipal incluyen los parentescos por afinidad y consanguinidad.

 

13.              Si al momento en que se nombra al regidor titular, el secretario del Concejo Municipal que tiene una relación de parentesco por afinidad con ese funcionario ya ocupaba el puesto en forma interina, la prohibición del artículo 127 párrafo primero del Código Municipal no le alcanza;  en virtud de que su nombramiento interino se dio con anterioridad al nombramiento de su pariente.

 

14.              El Concejo Municipal no puede llevar a cabo el nombramiento en propiedad como Secretario del Concejo a la persona que interinamente ocupa el puesto, ya que se estaría en presencia de un nuevo nombramiento el cual se encuentra dentro de la prohibición impuesta por el artículo 127 del Código Municipal en razón del parentesco que tiene con el regidor propietario de dicha Municipalidad.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                Abogada de Procuraduría

 

 

 

GRF/BMG/Kjm