4 de agosto, 2011

C-182-2011

 

Ingeniera

Eugenia Vargas Gurdián

Presidenta Ejecutiva

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° PE-110-05-2011 del 10 de mayo de 2011, mediante el cual solicita a este despacho adición y aclaración del dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, específicamente en cuanto a los puntos que pasamos a resumir:

 

a)                  ¿Por qué se da curso a la consulta de la Gerencia General, sin contar con el debido criterio legal de la institución, dado que el criterio aportado para dicha consulta fue el de su propia asesora legal?

 

b)                 Solicita que se aclare lo manifestado en cuanto a que el cargo de Subgerente sólo opera en ausencia y por delegación expresa de la Gerencia y la Junta Directiva, pues señala que la Presidencia Ejecutiva queda imposibilitada de asignar tareas a ambos cargos (gerencia y subgerencia), y el subgerente se convierte en una plaza con erogaciones salariales y conexas pero sin tareas concretas que amerite la erogación pública correspondiente.

 

c)                  A partir del dictamen indicado ¿se entiende que el Presidente Ejecutivo es el “máximo jerarca”, administrativa, funcional y políticamente?

 

d)                 ¿Está el Gerente bajo la línea jerárquica del Presidente? ¿hasta dónde y en cuáles circunstancias o materia? ¿Y ante cuáles bajo la Junta Directiva?

 

e)                  ¿Debe el  Presidente Ejecutivo en relación al Gerente circunscribir su relación a la labor de vigilancia, fiscalización y control?

 

f)                   Al señalar el dictamen que la Junta Directiva es el órgano máximo de decisión ¿puede incidir en el nombramiento de funcionarios, como es el del contralor de servicios al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 34587-PLAN, en concordancia con el artículo 2 del Reglamento de la Contraloría de Servicios del INVU, y no como se venía hacienda que el Presidente Ejecutivo lo nombraba?

 

g)                  ¿Implica entonces que el “Jerarca Supremo” es sinónimo de “Máximo Jerarca”, de tal forma que la Junta Directiva pueda asumir las funciones de nombramiento de comisiones para atender asuntos que son de competencia de la Presidencia Ejecutiva y/o Gerencia General, como son las políticas en cuanto a reorganización, sistemas de financiamiento de proyectos, comisiones interinstitucionales de evaluación de proyectos, trámites administrativos licitatorios, determinación de prioridades, mismos que de acuerdo a las políticas, una vez sustentados deberán ser presentados a la Junta Directiva para que decida sobre ellos, ordene ampliación o lo que considere pertinente.

 

h)                  ¿Únicamente la Junta Directiva y el Gerente pueden asignar funciones a la Subgerencia?

 

i)                    ¿En caso de que el Gerente nunca o casi nunca se ausente y no asigne funciones al Subgerente, puede la Presidencia Ejecutivo en aras de la mejor y mayor utilización de los recursos públicos asignar tareas al mismo?

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico de la Licenciada Wendy Eugenia Solano, Jefe a.i de la Asesoría Legal del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

 

1)                 SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL DICTAMEN C-40-2011 DEL 23 DE FEBRERO DE 2011

 

El primer aspecto que se plantea, se refiere a la admisibilidad de la consulta que en su oportunidad presentó la Gerente General del INVU, y ante la cual se emitió el dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, toda vez que –a criterio de la ahora consultante- no debió aceptarse el pronunciamiento legal que la acompaña, al tratarse de un criterio de la asesora legal de la Gerencia y no de la Asesoría Legal de la institución.

 

Al respecto, resulta de importancia citar lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría que establece:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

    Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

    (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

 

De lo anterior, se desprende que existe la posibilidad de que los órganos internos de la Administración consulten a la Procuraduría a través de su jerarca, para lo cual debe aportarse el criterio de la asesoría legal respectiva.

 

Es claro entonces que la Gerencia General, como órgano interno del INVU, y a través de su jerarca administrativo (Gerente), está facultada por ley para realizar consultas a este órgano asesor, para lo cual debe acompañarse del criterio de la asesoría legal respectiva. Nótese que la norma no especifica si se trata o no de la asesoría legal de toda la institución, pues cada órgano de la Administración puede tener una estructura interna muy específica, que no compete analizar a esta Procuraduría, para efectos de otorgar la admisibilidad de una consulta.

 

Debe tenerse en consideración, que tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor, la opinión de la asesoría legal no es otra cosa que un estudio tanto normativo como jurisprudencial sobre las interrogantes planteadas, para que este órgano pueda conocer la visión de la Administración sobre el tema concreto y tener un panorama más claro sobre la interrogante que se plantea. Sobre este tema, reiteradamente esta Procuraduría ha señalado que: “permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría…" (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002). (La negrita no forma parte del original)

 

            Nótese entonces, que la importancia del criterio legal, es que a través de él la Procuraduría pueda tener una visión más clara de la problemática existente, para efectos de dar una adecuada asesoría, pero en ningún momento ese criterio resulta vinculante ni determinante para efectos de analizar un tema legal específico.

 

            En algunos casos incluso, este órgano asesor ha evacuado consultas provenientes de administraciones públicas que no cuentan con asesoría legal, o incluso cuando se han presentado criterios jurídicos incompletos, pues el fin último de la Procuraduría es coadyuvar en la importante misión que realizan los órganos de la Administración.

 

            De ahí que no resulta válido el criterio de la Presidencia Ejecutiva del INVU, al considerar que debió rechazarse de plano una consulta de la Gerencia General de esa institución, que se acompañó con el criterio de su asesora legal respectiva. Tampoco es deber de esta Procuraduría valorar conflictos internos en una institución pública, para efectos de determinar cuál criterio legal debe prevalecer sobre el otro.

 

Es precisamente con ese ánimo de colaboración de esta Procuraduría con la Administración, que se emitió el dictamen C-40-2011, y que procederemos a evacuar las dudas planteadas en esta oportunidad por la Presidenta Ejecutiva del INVU, a pesar de que el criterio legal que acompaña su consulta no se refiere a cada una de las interrogantes planteadas, y por lo tanto es un criterio jurídico incompleto.

 

 

2)                 SOBRE LA ASIGNACIÓN DE FUNCIONES AL SUBGERENTE

 

El segundo tema que plantea la consultante se refiere a la competencia para asignar las funciones al Subgerente, para lo cual abarcaremos en este apartado tres de las preguntas que se plantean y que tienen relación con este mismo tema, específicamente los puntos b), h) e i) descritos en el primer apartado.

 

Sobre este tema, en el dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, señalamos en lo que interesa:

 

“Al respecto, debemos señalar que la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo no hace una referencia extensa sobre la figura del Subgerente, sin embargo, de algunas de sus normas puede extraerse la respuesta a la interrogante planteada.

 

En primer lugar, el artículo 25 de la Ley Orgánica del INVU, establece como atribución de la Junta Directiva nombrar y remover al Subgerente. Establece dicho artículo en lo conducente:

 

“Artículo 25.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

 

a)      Nombrar y remover el Gerente, Subgerente y al Auditor y asignarles sus funciones y deberes dentro de las prescripciones de la presente ley;”

De la norma transcrita se desprende que la Junta Directiva no sólo es competente para realizar el nombramiento y remoción del Subgerente, sino que además debe asignarle funciones y deberes dentro del marco de la ley.

 

Siguiendo esa línea, el artículo 29 de la Ley indicada, dispone:

 

“Artículo 29.- La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros, un Gerente que tendrá a su cargo la administración general del Instituto, de acuerdo con la ley y con las instrucciones que ella le imparta. Designará en la misma forma, un Subgerente que remplazará al primero en sus ausencias y tendrá además las funciones propias que la Junta Directiva y el Gerente le señalen. Ambos funcionarios deberán reunir los mismos requisitos exigidos a los miembros de la Junta Directiva. (La negrita no forma parte del original)

 

La anterior norma confirma la potestad de la Junta Directiva de designar al Subgerente, pero además, le otorga en forma expresa a dicho funcionario, la competencia de reemplazar al Gerente en sus ausencias. Aunado a dicha función, el Subgerente tendrá todas aquellas que la Junta Directiva y el Gerente le señalen.

 

Nótese en consecuencia, que no sólo la Junta Directiva puede asignar funciones al Subgerente, sino que además el Gerente también puede hacerlo, lo cual se refuerza con lo dispuesto en el numeral 31 de la Ley Orgánica del INVU, que establece:

 

“Artículo 31.- El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución y tendrá las siguientes atribuciones:

 

(…)

 

i) Delegar sus atribuciones en el Subgerente o en otros funcionarios del Instituto, salvo cuando su intervención personal fuere legalmente obligatoria;

 

(…)”

 

Visto lo anterior, la función principal del Subgerente es sustituir al Gerente en sus ausencias, pero además, tendrá asignadas todas aquellas atribuciones que le fijen éste y la Junta Directiva en ejercicio de sus competencias. Asimismo, deberá integrar el Consejo Técnico Consultivo del INVU, en los términos dispuestos en el artículo 37 de la ley Orgánica de la institución.

 

Dado lo indicado, en el caso específico del INVU, el Subgerente se encuentra bajo la línea de mando del Gerente y de la Junta Directiva, salvo que esté en ejercicio de la suplencia del Gerente, en cuyo caso responderá a la línea de mando de éste según lo ya comentado.

 

Sin embargo, la potestad disciplinaria con relación al Subgerente, únicamente puede ser ejercida por la Junta Directiva, por cuanto por disposición de ley es el único órgano facultado para realizar el nombramiento y remoción del funcionario. Consecuentemente, cualquier sanción disciplinaria sólo puede ser impuesta por la Junta Directiva como titular de esa potestad”

 

El criterio anterior es claro, al señalar que a partir de lo dispuesto en los numerales 25, 29 y 31 de la Ley Orgánica del INVU, únicamente la Junta Directiva y el Gerente se encuentran legalmente facultados para asignar funciones al Subgerente.

 

Nótese que sobre este tema existen normas expresas en la citada ley, que no pueden ser desconocidas por esta Procuraduría en menoscabo de las atribuciones que ha conferido el legislador a los órganos internos del INVU, por lo que no puede reconocerse una atribución a la Presidencia Ejecutiva de dicha institución, que la ley no le otorga.

 

Si bien esta  Procuraduría ha reconocido en otras oportunidades que dentro de la condición de jerarca político de mayor jerarquía del Presidente Ejecutivo, debe reconocerse también atribuciones de naturaleza administrativa que van implícitas a dicha función (ver dictámenes C-155-2004 del 19 de mayo de 2004 y C-126-1999 del 22 de junio de 1999), lo cierto es que esas funciones administrativas no pueden ejercerse en menoscabo de competencias expresamente asignadas por ley a otros órganos del INVU, tal como sucede con la asignación de funciones al Subgerente, que ha sido reservada únicamente a la Junta Directiva como jerarca máximo o supremo y al Gerente como jerarca administrativo.

 

Precisamente en el dictamen C-126-1999 del 22 de junio de 1999 que cita la consultante, se aclaró que las atribuciones administrativas del Presidente Ejecutivo del INVU, son limitadas y accesorias a su actividad de gobierno. Señala dicho criterio en lo que interesa:

 

“Ahora bien, lo anterior no debe inducir a error al operador jurídico. La función administrativa que desarrolla el Presidente Ejecutivo no es su actividad principal, es una consecuencia necesaria, lógica y conveniente del ejercicio de su condición de máximo jerarca en materia de gobierno.

En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, la actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de la actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno. (…) (La negrita no forma parte del original)

 

Es claro entonces, que tratándose de una función que ha sido expresamente asignada a la Junta Directiva y a la Gerencia del INVU, no podría otro órgano de la institución como la  Presidencia Ejecutiva, avocarse dicha atribución.

 

Diferente es el supuesto en el cual el Subgerente, ante la ausencia del Gerente, pasa a ocupar el cargo de este último en sustitución, pues en ese momento –tal como se reconoció en el dictamen C-40-2011– responderá a la línea de mando del Gerente, sea a la Junta Directiva y al Presidente Ejecutivo, según lo establecido en los numerales 25 de la Ley Orgánica del INVU y 6 del Decreto Ejecutivo 11846-9 del 9 de setiembre de 1980. 

 

De ahí que en materia de gobierno, la Presidencia Ejecutiva sí está autorizada por el ordenamiento jurídico para asignarle funciones al Gerente, no así al Subgerente, cuya asignación de funciones está reservada a la Junta Directiva y al Gerente. 

 

Dado lo anterior, a criterio de este órgano asesor, no podría convertirse la plaza de Subgerente en una erogación salarial sin tareas concretas como señala la consultante, pues existe una obligación legal impuesta a la Junta Directiva y al Gerente, para asignar dichas funciones. Así las cosas, cuando el Subgerente no se encuentre sustituyendo al Gerente en sus ausencias, deberá realizar todas las funciones que le asignen los órganos competentes indicados, que deberán siempre contemplar la mejor utilización de los recursos públicos. 

 

 

3)                 SOBRE EL PRESIDENTE EJECUTIVO COMO MÁXIMO JERARCA POLÍTICO

 

La consultante solicita a la Procuraduría que se aclare a partir del dictamen C-40-2011, si se entiende que el Presidente Ejecutivo es el “máximo jerarca”, administrativa, funcional y políticamente.

 

Al respecto, debemos apuntar que el dictamen indicado también es claro al señalar que el Presidente Ejecutivo del INVU debe entenderse como máximo jerarca en materia de gobierno,  tal como lo establecen los artículos 4 de la Ley 5507 del 19 de abril de 1974 y 6 del Decreto Ejecutivo N° 11846-P del 9 de setiembre, aunque no se niega que en ejercicio de tal atribución también puede realizar función administrativa (con las salvedades ya explicadas). 

 

Por otro lado, el jerarca administrativo de la institución es el Gerente, por así disponerlo la Ley 5507 del 19 de abril de 1974, conocida como “Ley de Presidencias Ejecutivas” que señala que “Los Gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos”. Lo anterior, sin desconocer que el Gerente se encuentra bajo la línea de mando del Presidente Ejecutivo según lo dispuesto en el numeral 6 del reglamento a dicha ley, y que por tal motivo éste puede girarle instrucciones a aquel.

 

Por su parte, la Junta Directiva del INVU ostenta la condición de máximo jerarca o jerarca supremo de la institución, a partir de las atribuciones conferidas en los numerales 2, 13 y 25 de la Ley Orgánica del INVU, que le asignan entre otras cosas, la gestión y la dirección general de la institución, y que ponen a responder tanto al Gerente como al Presidente Ejecutivo ante dicho órgano colegiado.

En el dictamen C-40-2011 se explicó este tema, al señalar en lo conducente:

 

“La introducción de tales potestades del Presidente Ejecutivo generó -en su momento- inquietudes sobre el papel ocupado por las Juntas Directivas de las instituciones autónomas. Por tal razón, este órgano asesor en el dictamen C- 085-1987 del 20 de abril de 1987, indicó con respecto al artículo 6 señalado:

 

“De la creación de la figura de los presidentes ejecutivos, no se puede colegir una disminución de las atribuciones que ya tenían con anterioridad las juntas directivas y mucho menos de sus competencias administrativas, pues la normativa que crea a estos órganos persona más bien nos demuestra su sujección (sic) en esta materia a los segundos. De esa manera lo establece el Reglamento de la Ley de Creación de Presidencias Ejecutivas (Decreto Ejecutivo Nº 11846-P de 9 de setiembre de 1980)…”

 

Es claro entonces que la Junta Directiva mantuvo sus competencias administrativas y que el  Presidente Ejecutivo respectivo quedó sujeto a sus competencias.   

 

Por otro lado, con respecto a la figura del Gerente, la referida Ley de Presidencias Ejecutivas en su artículo 6 determina que:

 

“Artículo 6º.-

 

Los Gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos.

(…)”

 

Si bien los gerentes tienen un papel fundamental en lo relativo a la administración de la entidad pública, no significa que no se encuentren bajo la línea jerárquica del  Presidente Ejecutivo. Al respecto, ha señalado esta Procuraduría:

 

“Se afirma que la Ley de Presidencias Ejecutivas establece una dualidad jerárquica: por un lado, el jerarca político y por otro, el jerarca administrativo, sea el Gerente….

(…)

 

Esta situación no fue dejada de lado al establecerse en el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Presidencias Ejecutivas las relaciones entre estas dos figuras, al señalar:

 

“Artículo 8º.-

 

Relaciones del Presidente Ejecutivo y el Gerente o Director Ejecutivo: El Presidente Ejecutivo formulará un proyecto de reglamento en el que se definan las funciones y atribuciones del Gerente o Director Ejecutivo de la institución. Para ello solicitará la asistencia de este último.

 

El proyecto deberá contener las normas necesarias para que las funciones de gobierno y de administración se realicen con eficacia y armonía.

 

Deberá regular que la relación del Presidente con el restante personal técnico y con la administración general de la institución, sea sólo a través de la Gerencia o Dirección Ejecutiva, y que aquél girará instrucciones a tales niveles técnicos sólo a través de la Gerencia o Dirección Ejecutiva; sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso j), o para efectos de obtener información de dicho personal.

El proyecto será conocido, aprobado y puesto en vigencia por la Junta Directiva, a más tardar dos meses después de publicado el presente Reglamento.”

 

De todo lo anterior, puede deducirse que si bien el Gerente es “el principal funcionario administrativo”, se encuentra sujeto a las regulaciones y disposiciones del Presidente Ejecutivo por tratarse del funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno. A su vez, en el caso específico del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Gerente puede recibir instrucciones de la Junta Directiva y ser removido por ésta, por así disponerlo su Ley Orgánica y el artículo 6 inciso a) del Decreto Ejecutivo N° 11846-P del 9 de setiembre de 1980.

 

(…)” (La negrita no forma parte del original)

 

Siguiendo esa línea, este órgano asesor concluyó en el dictamen citado, que “en el ámbito normativo existen competencias directamente asignadas al Gerente como principal funcionario administrativo, al Presidente Ejecutivo como superior en materia de gobierno, y a la Junta Directiva como jerarca supremo de la institución, por lo que ninguno de dichos órganos podría realizar las funciones del otro.”

 

Consecuentemente, la Presidencia Ejecutiva, la Gerencia y la Junta Directiva tendrán aquellas competencias que estén expresamente conferidas en el ámbito normativo en virtud del principio de legalidad, y a falta de disposición expresa, las competencias residuales deberán ser siempre ejercidas por el máximo jerarca del ente, entendido éste como la Junta Directiva. Sobre este tema, la Sala Constitucional en su sentencia N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994, indicó:

 

“…en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente.)”  (La negrita no forma parte del origina)

 

Dado lo anterior, corresponderá a la Administración activa del INVU en cada caso concreto, determinar si se trata de una competencia expresamente reconocida en la ley a un órgano específico, o si se trata de una competencia residual, que deberá ser ejercida por la Junta Directiva como superior supremo de la entidad y como órgano de mayor representación democrática y pluralista. Lo anterior, por cuanto esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para referirse a casos concretos o sustituir a la Administración en la toma de decisiones.

 

 

4)                 SOBRE LA LÍNEA JERÁRQUICA SOBRE EL GERENTE

 

En este apartado procuraremos evacuar las siguientes preguntas que plantea la consultante: ¿Está el Gerente bajo la línea jerárquica del Presidente? ¿hasta dónde y en cuáles circunstancias o materia? ¿Y ante cuáles bajo la Junta Directiva? Debe el  Presidente Ejecutivo en relación al Gerente circunscribir su relación a la labor de vigilancia, fiscalización y control?

 

Este tema también fue evacuado en el dictamen C-40-2011 cuya aclaración solicita la consultante. En dicha oportunidad se indicó en un primer momento:

 

“Por otro lado, y continuando con las funciones expresamente reguladas y encomendadas a la Junta Directiva, el artículo 29 de la Ley Orgánica le otorga la competencia para nombrar el Gerente y Subgerente de la institución. Señala dicho artículo:

 

“Artículo 29.- La Junta Directiva designará, con el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros, un Gerente que tendrá a su cargo la administración general del Instituto, de acuerdo con la ley y con las instrucciones que ella le imparta. Designará en la misma forma, un Subgerente que remplazará al primero en sus ausencias y tendrá además las funciones propias que la Junta Directiva y el Gerente le señalen. Ambos funcionarios deberán reunir los mismos requisitos exigidos a los miembros de la Junta Directiva.”

 

De la norma anterior, se desprende claramente que el Gerente del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, se establece como administrador general del Instituto, pero tanto él como el Subgerente encargado de suplirlo en sus ausencias, se encuentran sometidos a la Junta Directiva, al establecerse la posibilidad de que ésta les gire instrucciones y además, en el tanto la Junta Directiva tiene potestad para removerlos de sus cargos (artículo 30).

(…)

 

Lo anterior se refleja en las atribuciones conferidas al Gerente en el artículo 31 de la Ley Orgánica del INVU, que establece:

 

“Artículo 31.- El Gerente será responsable ante la Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo de la Institución y tendrá las siguientes atribuciones:

(…)” (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se deduce que del análisis hecho por esta Procuraduría de la Ley Orgánica del INVU, se determinó que el Gerente se encuentra en primer lugar bajo la línea de mando de la Junta Directiva, pues ésta puede no sólo girarle instrucciones, sino además es el órgano competente para removerlo del cargo. Además, el Gerente debe responderle en cuanto al eficiente y correcto funcionamiento administrativo.

 

Ahora bien, lo ahí señalado no menoscaba las atribuciones que también han sido conferidas al  Presidente Ejecutivo sobre el Gerente, a partir de la vigencia de la Ley de Presidencias Ejecutivas y su reglamento, que específicamente en su artículo 6 señala:

 

…El Presidente Ejecutivo, para efectos de gobierno, es el funcionario de mayor jerarquía, de la respectiva institución. Es el superior jerárquico del Gerente…”

 

Así quedó consignado en el dictamen C-40-2011 que señala:

 

“De todo lo anterior, puede deducirse que si bien el Gerente es “el principal funcionario administrativo”, se encuentra sujeto a las regulaciones y disposiciones del Presidente Ejecutivo por tratarse del funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno. A su vez, en el caso específico del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el Gerente puede recibir instrucciones de la Junta Directiva y ser removido por ésta, por así disponerlo su Ley Orgánica y el artículo 6 inciso a) del Decreto Ejecutivo N° 11846-P del 9 de setiembre de 1980.” (La negrita no forma parte del original)

 

Es claro entonces que el Gerente se encuentra bajo la línea de mando tanto de la Junta Directiva como del Presidente Ejecutivo, pues así se dispone en la Ley Orgánica del INVU y en el artículo 6 del Decreto Ejecutivo 11846-P, tal como se explicó en el dictamen cuya aclaración se solicita.

 

Ahora bien, determinar hasta dónde llega la línea de mando de la Junta Directiva y hasta donde la del Presidente Ejecutivo con relación al Gerente, dependerá de si se trata o no de materia de gobierno, lo cual deberá determinar la Administración activa en cada caso concreto, a la luz de las atribuciones conferidas a cada uno de los órganos en el ordenamiento jurídico.

 

 

5)                 SOBRE EL NOMBRAMIENTO DEL CONTRALOR DE SERVICIOS

 

La consultante manifiesta que el dictamen C-40-2011 indica que la Junta Directiva es el órgano máximo de decisión, por lo que pregunta si puede incidir en el nombramiento de funcionarios, como es el del contralor de servicios al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 34587-PLAN, en concordancia con el artículo 2 del Reglamento de la Contraloría de Servicios del INVU, y no como se venía haciendo  que el Presidente Ejecutivo lo nombraba.

Esta pregunta no tiene relación alguna con el dictamen que se pretende aclarar, pues en aquella oportunidad no fue planteado el tema de la competencia para nombrar el Contralor de Servicios del INVU. Por lo tanto, se trata de un tema nuevo que debió estar respaldado por el criterio jurídico respectivo, sin embargo éste se echa de menos. Dado lo anterior, procederemos a evacuar la consulta planteada únicamente con el afán de colaborar con la consultante, advirtiendo que para futuros casos, el pronunciamiento jurídico que acompañe su consulta deberá incluir cada uno de los temas consultados.

Sobre este tema, resulta de relevancia citar lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del Decreto 34587-PLAN del 27 de mayo de 2008 y los artículos 1 y 2 del Reglamento de la Contraloría de Servicios del INVU, N° 5694 del 17 de setiembre de 2008, los cuales señalan respectivamente en lo conducente:

“Artículo 9º—Creación de las Contralorías de Servicios. Se crean las Contralorías de Servicios como órganos para promover -con la participación de los usuarios- el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios públicos que brinda el Estado costarricense, las cuales dependerán del máximo jerarca del órgano o ente público al que pertenezca.

(…)”

 

“Artículo 10.—Del (la) Contralor (a) de Servicios. Las Contralorías de Servicios estarán a cargo de un(a) Contralor(a) de Servicios nombrado(a) por parte del jerarca institucional, el cual será por tiempo indefinido y no podrá recaer en un puesto de confianza. Además desempeñará su puesto sin recargo de funciones.

(…).”

 

“Artículo 1º—Contraloría de Servicios. Créase la Contraloría de Servicios, adscrita al máximo jerarca, para garantizar una comunicación fluida, directa en la toma de decisiones, con el fin de fomentar una cultura de relación óptima entre el INVU y el usuario.

La Contraloría de Servicio estará a cargo de un(a) Contralor(a) de Servicios nombrado(a) por parte del jerarca institucional, el cual será por tiempo indefinido y no podrá recaer en un puesto de confianza. Además desempeñará su puesto sin recargo de funciones.

 

(…)”

 

“Artículo 2º—Requisitos del Contralor de Servicios. La Contraloría de Servicios estará bajo la responsabilidad de un Contralor(a) de Servicios cuyo nombramiento lo realizará el máximo jerarca por tiempo indefinido.” (La negrita no forma parte del original)

 

De la normativa anteriormente citada, se desprende claramente que el Contralor de Servicios debe ser nombrado por el jerarca institucional, entendido este como el máximo jerarca de la institución respectiva.

 

Dado lo anterior, en cada institución deberá valorarse según la estructura orgánica existente, cuál es el máximo jerarca, para así poder determinar a quién le corresponde la atribución de nombrar al Contralor de Servicios.

 

En el caso específico del INVU, hemos reiteradamente señalado, tanto en el dictamen C-40-2011 como en esta oportunidad, que el máximo jerarca o jerarca supremo de la institución es la Junta Directiva, pues además de ser el órgano colegiado de mayor representatividad, la Ley Orgánica de la institución le otorga esa condición, al encomendarle la dirección general y la fijación de políticas del Instituto  (artículos 2,  13 y 25).

 

Así las cosas, la Junta Directiva como máximo jerarca o jerarca supremo de la institución, es la competente para nombrar al Contralor de Servicios del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

 

6)                 SOBRE EL JERARCA SUPREMO DE LA INSTITUCIÓN

Finalmente, señala la consultante: “¿Implica entonces que el “Jerarca Supremo” es sinónimo de “Máximo Jerarca”, de tal forma que la Junta Directiva pueda asumir las funciones de nombramiento de comisiones para atender asuntos que son de competencia de la Presidencia Ejecutiva y/o Gerencia General, como son las políticas en cuanto a reorganización, sistemas de financiamiento de proyectos, comisiones interinstitucionales de evaluación de proyectos, trámites administrativos licitatorios, determinación de prioridades, mismos que de acuerdo a las políticas, una vez sustentados deberán ser presentados a la Junta Directiva para que decida sobre ellos, ordene ampliación o lo que considere pertinente.”

 

Como se ha venido adelantando, no corresponde a esta Procuraduría analizar casos concretos, ni sustituir a la Administración en la toma de decisiones. De ahí que ante la consulta que se plantea, debemos señalar que la Administración activa deberá valorar cada caso concreto para determinar si una determinada función se enmarca dentro del campo autorizado legalmente a uno u otro órgano interno del INVU, los cuales en virtud del principio de legalidad, únicamente están autorizados a actuar de acuerdo a lo que esté autorizado por norma legal o reglamentaria.

 

De ahí que la designación de una competencia determinada, deberá estar contemplada en las diferentes normas del ordenamiento jurídico, e incluso la Junta Directiva dentro de su potestad normativa (artículo 25 inciso f de la Ley Orgánica), puede dictar los reglamentos correspondientes para el adecuado funcionamiento de la institución, asignando a los órganos internos del INVU aquellas funciones que no estén ya contempladas en una norma de rango superior o especial.

 

En el caso de competencias residuales, tal como indicamos, correspondería al jerarca supremo o máximo jerarca de la institución, ejercer esa competencia, aclarando a la consultante que efectivamente ambos conceptos son sinónimos. 

 

En conclusión, deberá estarse a las atribuciones otorgadas legalmente al jerarca político (Presidente Ejecutivo), al jerarca administrativo (Gerente) y al jerarca supremo (Junta Directiva), para determinar si una determinada atribución corresponde a uno u otro.

 

7)                 CONCLUSIONES

 

a)                  En cuanto a la admisibilidad del dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011, debemos señalar que a partir de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, la Gerencia General del INVU, como órgano interno de dicha institución y a través de su jerarca administrativo (Gerente), está facultada para plantear consultas a este órgano asesor, para lo cual debe acompañarse del criterio de la asesoría legal respectiva. La norma no especifica que sea la asesoría legal de toda la institución, pues cada órgano de la Administración puede tener una estructura interna muy concreta, que no compete analizar a esta Procuraduría, para efectos de otorgar la admisibilidad de una consulta;

 

b)      A partir de lo dispuesto en los numerales 25, 29 y 31 de la Ley Orgánica del INVU, únicamente la Junta Directiva y el Gerente se encuentran legalmente facultados para asignar funciones al Subgerente. Si bien el Presidente Ejecutivo por su condición de jerarca político de mayor jerarquía, puede realizar funciones de naturaleza administrativa, esas atribuciones no pueden ejercerse en menoscabo de competencias expresamente asignadas por ley a otros órganos del INVU;

c)       La plaza de Subgerente del INVU no podría convertirse en una erogación salarial sin tareas concretas como señala la consultante, pues existe una obligación legal impuesta a la Junta Directiva y al Gerente, para asignar dichas funciones. Así las cosas, cuando el Subgerente no se encuentre sustituyendo al Gerente en sus ausencias, deberá realizar todas las funciones que le asignen los órganos competentes indicados, que deberán siempre contemplar la mejor utilización de los recursos públicos;

 

d)      La Presidencia Ejecutiva, la Gerencia y la Junta Directiva del INVU, tendrán aquellas competencias que estén expresamente conferidas en el ámbito normativo en virtud del principio de legalidad, y a falta de disposición expresa, las competencias residuales deberán ser siempre ejercidas por el máximo jerarca del ente, entendido éste como la Junta Directiva;

 

e)       Tal como se indicó en el dictamen C-40-2011, el Presidente Ejecutivo del INVU debe entenderse como máximo jerarca en materia de gobierno,  (artículos 4 de la Ley 5507 del 19 de abril de 1974 y 6 del Decreto Ejecutivo N° 11846-P del 9 de setiembre); el Gerente será el máximo jerarca administrativo (Ley 5507 del 19 de abril de 1974),  y la Junta Directiva ostenta la condición de máximo jerarca o jerarca supremo de la institución (artículos 2, 13 y 25 de la Ley Orgánica del INVU)

 

f)       El Gerente del INVU se encuentra bajo la línea de mando tanto de la Junta Directiva como del Presidente Ejecutivo, pues así se dispone en la Ley Orgánica del INVU y en el artículo 6 del Decreto Ejecutivo 11846-P, tal como se explicó en el dictamen cuya aclaración se solicita;

 

g)       Determinar hasta dónde llega la línea de mando de la Junta Directiva y hasta donde la del Presidente Ejecutivo con relación al Gerente, dependerá de si se trata o no de materia de gobierno, lo cual deberá determinar la Administración activa en cada caso concreto, a la luz de las atribuciones conferidas a cada uno de los órganos en el ordenamiento jurídico;

 

h)       En el caso específico del INVU, el máximo jerarca o jerarca supremo de la institución es la Junta Directiva, pues además de ser el órgano colegiado de mayor representatividad, la Ley Orgánica de la institución le otorga esa condición, al encomendarle la dirección general y la fijación de políticas del Instituto  (artículos 2,  13 y 25). Así las cosas, la Junta Directiva es la competente para nombrar al Contralor de Servicios del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (artículos 9 y 10 del Decreto 34587-PLAN del 27 de mayo de 2008 y artículos 1 y 2 del Reglamento de la Contraloría de Servicios del INVU, N° 5694 del 17 de setiembre de 2008).

 

Dejo de esta forma evacuada la consulta relacionada con el dictamen C-40-2011 del 23 de febrero de 2011.

 

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gcga