16 de agosto, 2011

C-189-2011

 

Señor

René Castro

Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a la solicitud presentada por el entonces Ministro, Ingeniero Téofilo de la Torre, mediante oficio DM-534-2011 del 27 de junio de 2011, mediante el cual requiere que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución N°249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010, mediante el cual se otorgó la viabilidad ambiental del Proyecto La Arboleda.

 

 

I.         ANTECEDENTES

 

 

Sobre los hechos de relevancia

 

            Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:

 

1.                  El 20 de febrero de 2007, el representante legal de la empresa Urbanizadora Laguna S.A, presentó ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (en adelante SETENA), documento de evaluación ambiental inicial, para el proyecto urbanístico La Arboleda (folio 253 del expediente 205-07-SETENA);

 

2.                  Durante el trámite de la solicitud, SETENA emitió la resolución N° 560-2010 de las 8:50 horas del 17 de marzo de 2010, mediante la cual otorga el plazo de seis meses a la empresa Urbanizadora La Laguna S.A, para que aporte una serie de requisitos para continuar con el proceso de evaluación ambiental (folios 709 a 717 del expediente 205-07-SETENA);

3.                  El 23 de marzo de 2010, la empresa Urbanizadora La Laguna S.A presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución N° 560-2010-SETENA (folios 718 a 728 del expediente 205-07-SETENA);

 

4.                  Por resolución 792-2010-SETENA de las 11:00 horas del 26 de abril de 2010, SETENA rechazó el recurso de revocatoria presentado, elevando el recurso de apelación al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (folios 755 a 760 del expediente 205-07-SETENA)

 

5.                  Por resolución N° R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones anuló parcialmente la resolución N° 560-2010 emitida por SETENA y en su lugar, otorgó la viabilidad ambiental al proyecto La Arboleda (folios 763 a 782 del expediente 205-07-SETENA y folios 1 a 20 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

6.                  Posteriormente, mediante resolución R-302-2010-MINAET de las 11:00 horas del 2 de junio de 2010, el entonces Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones dejó sin efecto la resolución R-249-2010-MINAET, por considerar que el Ministerio no podía avocarse el otorgamiento de una viabilidad ambiental, por tratarse de una competencia desconcentrada de SETENA. Dado lo anterior, ordenó retrotraer el procedimiento al dictado de la resolución 792-2010-SETENA que rechazaba el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa (folios 803 a 807 del expediente 205-07-SETENA y folios 22 a 26 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

7.                  Ante el recurso de amparo interpuesto por la empresa Urbanizadora La Laguna S.A, la Sala Constitucional emitió la sentencia 2010-17237 de las 11:21 horas del 15 de octubre de 2010, mediante la cual anuló la resolución R-302-2010-MINAET de las 11:00 horas del 2 de junio de 2010, del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y dispuso que en caso de que la Administración considere que la viabilidad ambiental estuviera viciada de nulidad, debía instruir el procedimiento correspondiente en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Folios 878 a 891 del expediente 205-07-SETENA y folios 28 a 35 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

8.                  Dado lo anterior, mediante oficio DM-125-2011 del 22 de febrero de 2011, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones nombró el órgano director del procedimiento, el cual estaría integrado por los funcionarios Diego Sojo y Róger Ovares, de la Dirección de Asesoría Jurídica de la institución (folio 894 del expediente 205-07-SETENA y folio 36 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

9.                  Por resolución O-D-1-2011 de las 14:00 horas del 7 de marzo de 2011, el órgano director decretó la apertura del procedimiento administrativo ordinario para determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010. En dicha resolución también se citó a audiencia oral y privada para el día 5 de abril de 2011, se indicó el lugar donde se encontraba el expediente administrativo y se informó de la posibilidad de interponer recursos (folios 37 a 40 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

10.               El auto de apertura del procedimiento administrativo fue notificado al representante legal de la empresa Urbanizadora La Laguna S.A el día 9 de marzo de 2011 (folio 41 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

11.               El 9 de marzo de 2011, el representante legal de Urbanizadora La Laguna S.A interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad, contra la resolución O-D-1-2011 de las 14:00 horas del 7 de marzo de 2011 que da inicio al procedimiento (folios 42 a 51 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

12.               Por resolución O-D-2-2011 de las 11:05 horas del 17 de marzo de 2011, el órgano director del procedimiento declaró sin lugar el recurso de revocatoria e incidente de nulidad interpuesto por la empresa (folios 52 a 56 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

13.               El 18 de marzo de 2011 se notificó vía fax la resolución O-D-2-2011 a la empresa Urbanizadora La Laguna S.A (folio 57 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

14.               Por resolución O-D-4-2011 de las 14:10 horas del 4 de abril de 2011, el órgano director del procedimiento dispuso reprogramar la audiencia oral y privada del día 5 de abril de 2011, fijándola para el 13 de abril siguiente, en virtud de que no había sido resuelto el recurso de apelación por parte del señor Ministro. Esta decisión fue notificada el mismo día  a la empresa (folios 62 y 64 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

15.               El 31 de marzo de 2011, la empresa Urbanizadora Laguna S.A se apersonó ante el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones durante el trámite del recurso de apelación (folios 65 y 66 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

16.               Por resolución N° R-V-162-2011-MINAET de las 9:00 horas del 1 de abril de 2011, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones declaró sin lugar el recurso de apelación e incidente de nulidad interpuesto contra la resolución que da inicio al procedimiento, lo cual fue notificado el día 8 de abril a la empresa (folios 68, 69 y 73 a 78 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

17.               Mediante resolución N° R-V-205-2011-MINAET de las 13:00 horas del 8 de abril de 2011, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones rechazó por extemporáneo el escrito presentado por la empresa el día 31 de marzo de 2011, lo cual fue notificado a la empresa el 12 de abril siguiente (folios 85 a 89 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

18.               Al ser las 9:27 horas del 13 de abril de 2011, el órgano director llevó a cabo la audiencia oral y privada con la presencia de una representante de la Urbanizadora La Laguna S.A y su asesor legal. En dicha audiencia la empresa ofreció un perito que fue rechazado por el órgano director, ante lo cual interpuso un recurso de apelación  (folios 107 a 109 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

19.               El 14 de abril de 2011, la empresa Urbanizadora La Laguna S.A, interpuso por escrito el recurso de apelación que formuló el día de la audiencia oral por el rechazo del perito (folios 110 a 114 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

20.               El 17 de mayo de 2011, la empresa Urbanizadora La Laguna S.A interpuso un incidente de caducidad del procedimiento (folios 116 a 118 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

21.               Por resolución O-D-6-2011 de las 10:05 horas del 26 de mayo de 2011, el órgano director del procedimiento prorrogó por dos meses más la tramitación del procedimiento, a la espera de la resolución del recurso de apelación del señor Ministro, lo cual fue notificado a la empresa ese mismo día (folios 119 y 120 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

22.               Por resolución R-298-2011 de las 10:00 horas del 2 de junio de 2011, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra el rechazo del perito ofrecido, lo cual le fue notificado el 6 de junio siguiente  (folios 123 y 127 a 130 del expediente administrativo del procedimiento instaurado);

 

23.               Mediante resolución O-D-7-2011 de las 14:00 horas del 7 de junio de 2011, el órgano director del procedimiento recomendó al señor Ministro, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010. En dicha resolución rechazó la caducidad del procedimiento, indicando que se trata de un acto de efectos continuos (folios 131 a 138 del expediente administrativo del procedimiento instaurado)

 

24.               El 28 de junio de 2011, el señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, solicitó a esta Procuraduría General de la República emitir el dictamen favorable para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010, que otorgó la viabilidad ambiental a la empresa Urbanizadora La Laguna S.A.

 

 

II.        ACLARACIÓN PREVIA: SOBRE LA GÉNESIS Y EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

 

            Como aspecto previo debemos señalar que este pronunciamiento se emite a partir de la orden girada por la Sala Constitucional en la sentencia 2010-17237 de las 11:21 horas del 15 de octubre de 2010, en cuanto dispuso que la viabilidad ambiental es una licencia, que por tal motivo sólo puede ser anulada a través de los procedimientos administrativos correspondientes, en los términos dispuestos en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Dado ello, y en atención al procedimiento llevado a cabo por parte del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, esta Procuraduría procederá a valorar si resulta procedente emitir el dictamen favorable para efectos de declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de la resolución N° 560-2010-SETENA, a través de la cual se otorgó por parte del Ministro, la viabilidad ambiental al proyecto urbanístico La Arboleda, propiedad de la empresa Urbanizadora Laguna S.A.

 

            Asimismo, debemos destacar en forma previa, que el objeto del procedimiento llevado a cabo lo es únicamente para decretar la nulidad de la resolución N° 560-2010-SETENA, al haber sido dictada por un órgano aparentemente incompetente (Ministro y no SETENA). En otras palabras, se trata de un tema formal que no prejuzga sobre la procedencia o no de otorgar esa viabilidad al proyecto en cuestión.

 

 

III.      SOBRE EL PROCEDIMIENTO ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: REQUISITOS FORMALES Y SU CUMPLIMIENTO EN EL CASO CONCRETO

 

Tanto la Sala Constitucional como esta Procuraduría se han referido en numerosas oportunidades a la potestad que tiene la Administración para anular en vía administrativa los actos declaratorios de derechos. Esta potestad, es excepcional por cuanto tales actos se encuentran protegidos por el principio constitucional de intangibilidad de los actos propios, que deriva del texto del artículo 34 de la Constitución Política y que prohíbe a la Administración volver sobre sus propios actos sin antes haber planteado ante la autoridad judicial competente el respectivo proceso de lesividad para la anulación del acto viciado. Es así como los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, pues la Administración no puede emitir un acto y con posterioridad dictar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, sin perjuicio claro está, de que plantee el respectivo proceso de lesividad ante el juez contencioso administrativo.

 

Sin embargo excepcionalmente –como se indicó- la Administración puede anular en vía administrativa ese acto declaratorio de derechos, siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública y con el cumplimiento de los requisitos formales ahí dispuestos, tal como se procederá a explicar.

 

 

1)                 Naturaleza de la nulidad que se pretende declarar

 

El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.  Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez. Esa línea de pensamiento quedó plasmada en la sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002 en la que la Sala Constitucional indicó:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

También esta Procuraduría ha distinguido el proceso judicial de lesividad -regla para declarar cualquier tipo de nulidad sea absoluta o relativa- del procedimiento en vía administrativa que queda reservado únicamente para atacar las nulidades evidentes y manifiestas. En ese sentido en el dictamen C-128-2008 del 21 de abril de 2008 indicó al respecto:

 

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta “evidente y manifiesta”, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”

 

Es claro entonces que el primer aspecto que debe revisarse para concluir si es válida la anulación de un acto declarativo de derechos en vía administrativa es la naturaleza de la nulidad que se pretende declarar, pues únicamente las que sean absolutas, evidentes y manifiestas justifican el actuar de la Administración en vía administrativa.

 

En este caso específico, se desprende del expediente que lo que se pretende anular, es el otorgamiento de una viabilidad ambiental otorgada por parte del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por considerarse que carece de competencia para ello, en virtud de ser materia que corresponde conocer a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA).

 

Al respecto, debemos señalar que por disposición del artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554 del 4 de octubre de 1995, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental es un órgano con desconcentración máxima del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, teniendo precisamente dentro de sus funciones la de “Analizar las evaluaciones de impacto ambiental y resolverlas dentro de los plazos previstos por la Ley General de la Administración Pública” y “Recomendar las acciones necesarias para minimizar el impacto sobre el medio, así como las técnicamente convenientes para recuperarlo” (artículo 84).

 

De igual forma, el artículo 17 de dicha ley establece que “Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental. (La negrita no forma parte del original)

 

De las normas anteriormente citadas, se desprende que como parte de las competencias desconcentradas de SETENA, se encuentra la de referirse a la viabilidad ambiental de los proyectos o actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente. En otras palabras, se trata de una competencia exclusiva y excluyente que únicamente puede ser conocida por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones por la vía recursiva, en los términos dispuestos en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Ambiente.

 

Ahora bien, el artículo 84 de la Ley General de la Administración Pública regula lo relativo a la transferencia de competencias administrativas, regulando las diversas formas que puede asumir: delegación, avocación, sustitución del titular o de un acto, subrogación y suplencia.

 

Para todas esas tipologías de transferencia, se establece que tratándose de competencias externas que se trasladan de un órgano a otro, o de un servidor público a otro, las mismas requerirán de una norma expresa para tenerse como autorizadas; debiendo dicha norma ser de un rango jerárquico igual o superior al de aquella que crea la competencia y proscribiéndose, de modo expreso, la transferencia en virtud de práctica, uso o costumbre (artículo 85).

 

Por otra parte, el numeral 87 de dicho cuerpo normativo introduce dos requisitos fundamentales para la validez de una transferencia de esa naturaleza: en primer lugar, debe ser temporal y en segundo lugar, debe realizarse a través de una decisión motivada, entendiendo que dichos requisitos deben cumplirse en el acto de transferencia.

 

En el caso específico de la avocación, el artículo 93 de la Ley General señala que el superior puede avocarse la decisión de asuntos del inmediato inferior, cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará vía administrativa, y además, no podrá avocarse la competencia que haya sido otorgada en razón de su específica idoneidad para el cargo (inciso 5 con relación al artículo 89 inciso 3).

 

A partir de lo anterior, en este caso específico, la avocación realizada por el señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones está viciada de nulidad absoluta, toda vez que no existe una norma legal que autorice tal avocación, sino que por el contrario, el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública la prohíbe expresamente cuando se trata de competencias desconcentradas.

Por otro lado, dicha avocación no se basó en una decisión motivada ni se cumplió con el requisito comentado en cuanto a la necesidad de que no exista recurso jerárquico en alzada, pues como ya comentamos, el artículo 87 de la Ley Orgánica del Ambiente, permite al señor Ministro conocer en apelación las decisiones que adopte SETENA. 

 

De igual forma, no puede desconocerse que las atribuciones otorgadas por desconcentración a SETENA, lo han sido en razón de su especial idoneidad en materia ambiental, por lo que cualquier avocación resulta contraria al ordenamiento jurídico.

 

Partiendo de todo lo indicado, esta Procuraduría estima que en el caso concreto sí se configuró una nulidad absoluta, que además es evidente y manifiesta, por cuanto el acto administrativo dictado presenta un vicio en uno de sus elementos esenciales, como lo es el sujeto (artículo 129 Ley General de la Administración Pública), al haberse dictado con desconocimiento de la normativa vigente en materia de evaluaciones de impacto ambiental.

 

            Tal como se indicó anteriormente, este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

 

Es evidente, que el señor Ministro de Ambiente y Energía no tenía competencia para otorgar en forma directa una viabilidad ambiental, ni siquiera conociendo de la materia en alzada, por lo que debió devolver el asunto a SETENA para que fuera en dicha sede donde se discutiera la procedencia de ese otorgamiento. Al no haber ocurrido así, y por el contrario, al haberse dictado el acto por un órgano incompetente, esta Procuraduría considera que la naturaleza de la nulidad sí permite que sea declarada en vía administrativa.

 

            En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, pues se logra determinar con la simple confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis.  (En ese sentido ver entre otros muchos, dictámenes C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

 

2)                 Apertura de un procedimiento ordinario

 

Como segundo requisito, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establece que: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley”

 

De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de éste donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio.

 

Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades, siendo una de ellas la sentencia 2002-12054 arriba mencionada, y que señala en lo conducente:

 

“LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (En igual sentido sentencias 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005; 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

 

Aunado a lo anterior, conviene analizar si una vez dispuesta la apertura del procedimiento ordinario se garantizaron todos los derechos al afectado, pues como se indicó, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del debido proceso y cualquier actuación contraria a estas reglas es absolutamente nula.

 

Al respecto, debe indicarse que la Sala Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades a los alcances y matices del derecho de defensa y debido proceso reconocidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, al señalar:

 

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..." (Sentencia N°15-90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

 

Asimismo, en la sentencia 5469-95 de 18:03 minutos del 4 de octubre de 1990 indicó en lo conducente:

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

 

Partiendo de lo anterior y del análisis del expediente administrativo aportado, se desprende que el órgano director del procedimiento confirió el respectivo traslado de cargos a la empresa Urbanizadora Laguna S.A, a quien se le otorgó por parte del señor Ministro la viabilidad ambiental que se pretende anular (folios 37 a 41 del expediente administrativo del procedimiento instaurado). En dicho acto se le informó a la empresa de los motivos que originaban el procedimiento, los presuntos vicios de nulidad de la resolución R-249-2010-MINAET, se le citó a la audiencia oral y privada, se le indicó de la posibilidad de acompañarse de un abogado, de acceder al expediente administrativo, así como el lugar donde se encontraba y de la posibilidad de presentar los recursos respectivos contra dicho acto, lo cual efectivamente hizo (folios 42 a 51). Todo lo anterior, respetándose los requisitos que ha señalado la Sala Constitucional como parte del contenido esencial del debido proceso.

 

A partir del traslado de cargos, la empresa  tuvo la posibilidad de intervenir a lo largo del procedimiento, pues fue debidamente notificada de las resoluciones emitidas y presentó los recursos que estimó oportunos, en garantía de su derecho de defensa (ver folios 42 a 51, 65 y 66, 110 a 114 y 116 a 118).

 

Si bien inicialmente la afectada reclamó que el auto de apertura no estaba acompañado de la documentación que servía de antecedente al procedimiento, lo cierto es que se permitió su acceso al expediente administrativo y se le informó del lugar donde se encontraba, por lo que pudo tener conocimiento de dicha documentación.

 

Asimismo, la audiencia oral y privada para evacuar la prueba, fue fijada con los quince días de anticipación que establece el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública y en la cual se acompañaron de la respectiva asesoría letrada. Si bien, la audiencia fue reprogramada y la parte afectada reclamó que dicha reprogramación no fue fijada con los quince días de antelación indicados, lo cierto es que la suspensión obedeció a la atención del recurso de apelación que presentó dicha parte, y además desde el momento en que le fue notificada su realización por primera vez (9 de marzo de 2011),  al momento en que efectivamente se realizó (13 de abril de 2011), transcurrió más de un mes. Por ello, no puede considerarse que se haya colocado a la empresa afectada en estado de indefensión, ni que se hayan irrespetado los plazos legales, mucho menos cuando ni siquiera consta en el expediente que la empresa haya presentado previamente un motivo válido para que no se realizara la audiencia.

 

Por otro lado, observa esta representación que la empresa Urbanizadora La Laguna S.A solicitó el día de la audiencia oral y privada que se le permitiera aportar el criterio de un perito, lo cual fue rechazado por el órgano director. Ante dicha decisión, la empresa planteó un recurso de apelación ante el Ministro por considerar que se violentaba su derecho de defensa, recurso que también fue rechazado. Sobre este punto, no se observa que la decisión adoptada resulte arbitraria, pues tal como se desprende del recurso presentado por la parte (folios 110 a 114 del expediente del procedimiento instaurado), la intención de la empresa era que dicho perito se refiriera a “los aspectos técnicos y legales inmersos en los procedimientos establecidos en el país para evaluaciones de impacto ambiental”, pretendiendo con ello demostrar que a su proyecto debía mantenérsele la viabilidad ambiental otorgada. Tal como señalamos al inicio de este pronunciamiento, lo único que se discute en este caso para efectos de anular la viabilidad ambiental otorgada, es un aspecto formal en cuanto a la competencia del señor Ministro para dictarla. Nótese que no se está prejuzgando sobre la procedencia de dicha viabilidad, que deberá ser valorado por SETENA en su oportunidad, por lo que la prueba efectivamente resultaba innecesaria para los efectos que pretendía la parte. Dado ello, no se observa que se haya colocado en estado de indefensión a la empresa en cuanto a este aspecto.

 

Lo dicho hasta aquí evidencia que la afectada con la eventual declaratoria de nulidad, estuvo en capacidad de presentar prueba, se le informó de la posibilidad de acompañarse de un abogado, acceder al expediente y recurrir las resoluciones que estimara inconvenientes a sus intereses (lo cual fue otorgado desde el mismo auto de traslado de cargos), con lo cual se  respetó el debido proceso y su garantía de defensa, sin que haya sido colocada en ningún momento en estado de indefensión.

 

 

No cabe duda que el procedimiento llevado a cabo por el órgano director, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo aquí discutido, cumplió con todas las garantías del debido proceso. De esta forma, el expediente administrativo refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa.

 

 

3)                 Órgano competente

 

            Otro de los aspectos que debe valorarse es el relacionado con el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad evidente y manifiesta, lo cual incluso fue cuestionado por la empresa afectada, al considerar que el procedimiento y la declaratoria de nulidad debía ser una decisión del Poder Ejecutivo y no del señor Ministro.

 

En dictámenes reiterados de esta representación se ha señalado que: “el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (Dictámenes C-157-2001,  C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004, entre otros)

 

            Al respecto, el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública señala expresamente que “Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad”. Precisamente en atención de dicho mandato, fue el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, como jerarca supremo, el que nombró el órgano director mediante oficio DM-125-2011 del 22 de febrero de 2011 (folio 36 del expediente del procedimiento instaurado). Asimismo, fue dicho Ministro, el que mediante oficio DM-534-2011 del 27 de junio de 2011 y previo al dictado del acto final, remitió el asunto a esta  Procuraduría para efectos de que se emita el dictamen respectivo.

 

            De lo anterior, se desprende que en este caso se ha cumplido con lo dispuesto en la ley, y el órgano competente nombró el órgano director del procedimiento y además presentó la solicitud ante esta Procuraduría.

 

            La declaratoria de nulidad no debe realizarla el Poder Ejecutivo, por cuanto no se trata de un acto dictado en forma conjunta por la Presidenta de la República y el señor Ministro, sino que fue emitido en forma unilateral por este último.

 

 

4)                 Momento procesal para solicitar el dictamen a la Procuraduría General de la República

 

            Como requisito previo a la declaratoria de la nulidad en vía administrativa, la Administración debe contar previamente con el dictamen afirmativo de este órgano asesor, donde se refiera expresamente al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada, dictamen que resulta vinculante por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

            Sobre el momento procesal oportuno para solicitar ese dictamen, esta Procuraduría señaló en el pronunciamiento C-109-2005 del 14 de marzo de 2005:

 

“En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. ” (En igual sentido dictámenes  C-455-2006, C-223-2007, C-432-2007, entre otros)

 

Partiendo de lo anterior, se observa que en este caso después de haberse tramitado el procedimiento ordinario señalado y antes del dictado del acto final, el señor Ministro requirió el dictamen respectivo de esta Procuraduría, sea en el momento procesal oportuno.

 

 

5)                 Caducidad

 

De igual forma debe indicarse que la importancia de llevar a cabo el procedimiento ordinario arriba apuntado no radica únicamente en garantizar el derecho de defensa y debido proceso del interesado, sino que además permite constatar que no haya operado el plazo de caducidad que recoge el  artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para el ejercicio de la potestad de revisión de oficio. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

“Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad -aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo.” (Sentencia 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002)

 

Este tema debe ser analizado cuidadosamente y resulta de importancia, por cuanto la empresa afectada dentro del procedimiento llevado a cabo alegó la caducidad del procedimiento (folios 116 a 118), por cuanto en su criterio, el 6 de mayo de 2011 se cumplió el plazo de un año establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010.

 

Al respecto, el artículo el artículo 173 inciso 4) de la Ley General de la Administración Pública señala que: “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.” (La negrita no forma parte del original)

 

Del artículo anterior, se desprende que el plazo de caducidad vigente en la actualidad es de un año, salvo que se trate de un acto de efectos continuos, en cuyo caso puede declararse la nulidad en cualquier momento mientras perduren esos efectos.

            De ahí que resulte de vital importancia analizar la naturaleza de la viabilidad ambiental, para determinar cuál es el plazo de caducidad aplicable en estos casos, para decretar su nulidad.

 

            Al respecto, debemos señalar que según lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 31849 del 24 de mayo de 2004, que es Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, dentro del procedimiento de evaluación ambiental inicial que se tramita en SETENA para una actividad, obra o proyecto, puede derivarse el otorgamiento de una licencia de viabilidad ambiental o el condicionamiento de la misma a la presentación de otros requisitos (artículo 3.35). Dado ello, se define en dicha normativa a la viabilidad ambiental como una licencia que: “Representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o de Estudio de Impacto Ambiental o de otro documento de EIA.” (artículo 3.63)

 

            Ahora bien, en cuanto a la vigencia de dicha licencia, el reglamento comentado señala en lo que interesa:

 

“Artículo 46.—Vigencia de la viabilidad (licencia) ambiental.

1) La viabilidad (licencia) ambiental, una vez otorgada tendrá una validez máxima de dos años de previo al inicio de actividades de la actividad, obra o proyecto. En caso de que, en ese plazo, no se inicien las actividades, el desarrollador deberá requerir, de previo al vencimiento, una prórroga de su vigencia ante la SETENA, conforme con el procedimiento que se establecerá en el Manual de EIA.

(…)

 

De lo anterior, se desprende que los efectos del otorgamiento de la viabilidad ambiental perduran en el tiempo, pues se establece para dicha licencia una vigencia de dos años, que incluso puede ser prorrogado a solicitud del interesado. Lo anterior, tiene sentido, por cuanto esta licencia ambiental sirve de antecedente al procedimiento autorizatorio posterior que debe iniciar el desarrollador, ante las demás autoridades competentes, para obtener los permisos respectivos de la actividad, obra o proyecto a realizar.

 

De ahí que esta Procuraduría considera que la licencia de viabilidad ambiental es un acto con efectos continuos, que perduran en el tiempo, pues por sí misma no es suficiente para realizar el proyecto, obra o actividad que se pretende, sino que es la antesala para la solicitud de los permisos correspondientes.

 

Precisamente esos efectos continuados de la viabilidad ambiental, se manifiestan en el artículo 46 citado, que estable un plazo de vigencia de dos años prorrogables para este tipo de licencias. Así las cosas, no puede señalarse que una viabilidad ambiental se agote en sí misma con su otorgamiento, pues sus efectos perduran durante el tiempo de vigencia de la misma, y sirve de antesala para el procedimiento de autorización que debe llevar a cabo posteriormente el desarrollador.

 

Así las cosas, por tratarse de un acto cuyos efectos perduran en el tiempo, no aplica en este caso el plazo de caducidad de un año que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y por el contrario, la potestad de revisión oficiosa de la Administración, se mantiene mientras continúen desplegándose los efectos del otorgamiento de la viabilidad ambiental.

 

Consecuentemente, no ha operado en este caso el plazo de caducidad establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

6)                 Sobre el expediente administrativo

 

            Finalmente, debe indicarse que ya esta Procuraduría se ha referido a la necesidad de que se remita a esta sede el expediente administrativo debidamente ordenado, completo y certificado, lo cual constituye una garantía del debido proceso. Al respecto, ha señalado:

 

“Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final. “  (Dictamen C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007)

 

Al respecto, debe señalarse que en este caso se aportó cuatro tomos debidamente certificados del expediente administrativo N° 205-07-SETENA, además el expediente original levantado con ocasión del procedimiento administrativo llevado a cabo. Dichos documentos además, se encuentran debidamente ordenados, foliados y sellados en los casos que corresponde, en garantía del debido proceso.

 

Dado lo anterior, también se cumple con este requisito establecido en la jurisprudencia administrativa de la  Procuraduría.

 

 

 

 

 

IV.       CONCLUSION

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Procuraduría General de la República rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la resolución R-249-2010-MINAET de las 13:30 horas del 6 de mayo de 2010, mediante la cual el señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones otorgó la viabilidad ambiental al proyecto La Arboleda, propiedad de la empresa Urbanizadora La Laguna S.A.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

                                                                                Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga