14 de setiembre, 2011

C-230-2011

 

Señora

Irma Delgado Umaña

Auditora Interna

Servicio Nacional de Aguas Subterráneas

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio AU-016-11 del 03 de febrero del 2011, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el pago del aporte patronal a la Asociación Solidarista en el caso de los funcionarios nombrados a plazo fijo.    Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. La procedencia jurídica de reconocer sumas por concepto de aporte patronal a funcionarios nombrados para cumplir un contrato a plazo fijo bajo las siguientes modalidades:

1.1                                                                      Funcionarios que por mandato legal tienen definido un periodo de nombramiento y que no cuenten con una plaza en propiedad dentro de la institución previo a ese nombramiento.

1.2                                                                      Funcionarios que por mandato legal tienen definido un periodo de nombramiento y que cuentan con una plaza en propiedad dentro de la institución, antes y después de nombramiento.

1.3                                                                      Funcionarios nombrados en forma interina en plazas vacantes.

1.4                                                                      Funcionarios nombrados para la ejecución de un proyecto con fechas de inicio y finalización definidas, contratados extraordinariamente.

1.5                                                                      Funcionarios nombrados para la ejecución de un proyecto con fechas de inicio y finalización definidas, que mantienen en reserva su plaza en propiedad para regresar a ella después de finalizado el proyecto.

1.6                                                                      Funcionarios nombrados a plazo fijo quienes son nombrados en una plaza regular a plazo indeterminado antes de la conclusión del contrato a plazo fijo.  En caso de proceder el pago ¿A partir de qué fecha corresponde el traslado del aporte patronal?

1.7                                                                      Funcionarios nombrados para cubrir suplencias por ausencia temporal del funcionario regular de la institución.

2                                                                            En caso de que no proceda ese reconocimiento y se haya girado recursos por este concepto a una asociación solidarista, ¿es legalmente procedente tramitar la recuperación de dichos recursos que forman parte del patrimonio del funcionario?

3                                                                            ¿Es jurídicamente procedente el traslado de aporte patronal a una asociación solidarista en el caso de funcionarios nombrados en propiedad en una plaza regular contratada por tiempo indefinido que se encuentra bajo algún tipo de licencia para desempeñar otro puesto a plazo fijo?

4                                                                            ¿El solo hecho de que un funcionario se afilie a una Asociación Solidarista le da derecho al traslado de aporte patronal independientemente de su tipo de nombramiento (a plazo fijo o indeterminado)

5                                                                            ¿Es jurídicamente procedente que una asociación solidarista niegue el derecho de afiliación a funcionarios o empleados a los que eventualmente puede no corresponderles el traslado de aporte patronal en virtud de su nombramiento a plazo fijo?

6                                                                            ¿Se está en presencia de un eventual conflicto de intereses en el caso de que se eleve consulta interna sobre la procedencia del traslado del aporte patronal para nombramientos a plazo fijo a una instancia en la que los que pueden evacuar la misma se encuentran nombrados a plazo fijo y forman parte de la asociación solidarista?  ¿Qué procede en estos casos en aras de la objetividad y la transparencia?

7                                                                            ¿Constituye el traslado mensual de aporte patronal a la Asociación Solidarista un acto formal declaratorio de derechos?  De ser así y presentarse un traslado que no corresponde ¿debe la Administración revertir este acto administrativo y qué mecanismos están disponibles jurídicamente para proceder a esta reversión?

8                                                                            ¿Cómo aplica el principio de buena fe (derechos adquiridos de buena fe) en caso de que se den traslados o se hayan dado traslados de aporte patronal que no corresponden?

 

Adjunto se nos se nos remite el criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, emitido mediante los oficios DJ-072-2010 del 18 de mayo del 2010 y DJ-249-2010 del 03 de noviembre del 2010, pronunciamientos en los cuales se indica:

 

“Es claro que el aporte patronal es un beneficio proveniente de la Ley de Asociaciones Solidaristas que se paga a todos los trabajadores afiliados a esa organización para el logro de objetivos solidaristas y que al término de la relación laboral, por cualquier causa, e independientemente de que el trabajador tenga o no derecho al pago de cesantía, se debe entregar al trabajador incondicionalmente.

Por las razones expuestas, el hecho de que en el pasado la Procuraduría General de la República haya emitido dictámenes, u opiniones jurídicas en torno a la posibilidad de limitar este derecho de aporte patronal a funcionarios nombrados por periodo determinado o a la obligación de devolver el aporte patronal en el caso que el trabajador no adquiere derecho a cesantía, tales pronunciamiento en criterio de esta Asesoría Jurídica no permite a la Institución aplicar tal tipo de limitaciones basadas en normas interpretadas o indebidamente aplicadas…”  (Oficio DJ-072-2010)

 

De previo a contestar las consultas formuladas, nos permitimos disculparnos por la tardanza en la emisión de este criterio, todo motivado en la cantidad de trabajo asignado a este Órgano Asesor y en la complejidad y extensión de la consulta efectuada.

 

 

I.                                                                                                   SOBRE LAS ASOCIACIONES SOLIDARISTAS

 

Las asociaciones solidaristas están constituidas como asociaciones que procuran el bienestar de los trabajadores.  Su principal función consiste en administrar el fondo de cesantía constituido por el aporte de los patronos, tanto públicos como privados.   Sobre esta forma de asociación, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“El movimiento solidarista se guía por los valores de solidaridad, integración, compromiso social y transparencia. De conformidad con el artículo 1º de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984, "(...) Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica (...)". Asimismo, el segundo numeral de esa Ley dispone que: "(...) Los fines primordiales de las asociaciones solidaristas son procurar la justicia y la paz social, la armonía obrero-patronal y el desarrollo integral de sus asociados (...)". Se trata de organizaciones privadas con personalidad jurídica cuyos recursos provienen de dos fuentes principales: el ahorro mensual de los trabajadores y, un aporte del patrono, el cual no es una donación, sino que corresponde a un adelanto sobre la cesantía del trabajador, que se entrega junto con su ahorro y el rendimiento, en el momento que abandone la empresa, sea voluntariamente o por despido. De esta forma, se constituye un fondo de ahorro, a nombre de los trabajadores, quienes lo administran por medio de una Directiva, en función de un plan de desarrollo económico y social. El solidarismo funciona con la representación paritaria de representantes patronales y dirigentes de los trabajadores, en los órganos de dirección y con el aporte equitativo de unos y otros, con el fin de lograr mejores condiciones de vida y el mantenimiento de la paz social. Las asociaciones solidaristas se distinguen claramente de los otros dos tipos de formas de organización social con mención constitucional expresa: los Sindicatos y las Cooperativas. Difieren sustancialmente de los primeros, en el tanto, según lo preceptuado por el artículo 339 del Código de Trabajo, Ley No. 2 de 23 de agosto de 1943, el  "(...) Sindicato es toda asociación permanente de trabajadores o de patronos o de personas de profesión u oficio independiente, constituida exclusivamente para el estudio, mejoramiento y protección de sus respectivos intereses económicos y sociales, comunes (...)". Las prerrogativas sindicales son especiales, garantizadas por convenios internacionales (Nos. 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo) e insustituibles en materia de negociación colectiva. Por su parte, las cooperativas, a tenor de lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y de creación del INFOCOOP, No. 4179 de 22 de agosto de 1968, son: "(...) asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro (...)". Éstas actúan con recursos provenientes de los aportes de sus afiliados, sin que medie aportación alguna por parte del patrono. Esto por cuanto las cooperativas están integradas por personas de diferentes sectores sociales –no necesariamente integrados por trabajadores de una misma empresa – que se organizan a fin de obtener su desarrollo socioeconómico a través de la cooperación (ver en este sentido la sentencia No. 2008-012248 de las 14:36 hrs. de 13 de agosto de 2008). Pese a que se trata de diferentes formas de organización con fines de superación social, verdaderamente, cada una tiene su propia naturaleza traducida en forma de integrarse y campos de acción separados, lo que necesariamente provocó que el legislador dictara una regulación independiente para cada una de ellas, así como prohibiciones de interferencia, expresadas en el artículo 8 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, No. 6970 de 7 de noviembre de 1984. En una sociedad verdaderamente democrática, estas tres formas de organización social, deben existir a plenitud.  (Sala Constitucional, resolución número 2010-9927 de las catorce horas y cincuenta y nueve minutos del nueve de junio del dos mil diez)

 

Se desprende de la extensa cita, que la característica de las asociaciones solidaristas está precisamente en la participación del patrono, a través de los aportes al fondo de cesantía. 

 

Este aporte, de conformidad con los artículos 18 y 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, constituye un fondo que deberá ser destinado a cubrir el auxilio de cesantía de los trabajadores.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTICULO 18.-Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:

a) El ahorro mensual mínimo de los asociados, cuyo porcentaje será fijado por la asamblea general. En ningún caso este porcentaje será menor del tres por ciento ni mayor del cinco por ciento del salario comunicado por el patrono a la Caja Costarricense de Seguro Social. Sin perjuicio de lo anterior, los asociados podrán ahorrar voluntariamente una suma o porcentaje mayor y, en este caso, el ahorro voluntario deberá diferenciarse, tanto en el informe de las planillas como en la contabilidad de la asociación.

El asociado autorizará al patrono para que le deduzca de su salario el monto correspondiente, el cual entregará a la asociación junto con el aporte patronal, a más tardar tres días hábiles después de haber efectuado las deducciones.

b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.

Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador, sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado.

c) Los ingresos por donaciones, herencias o legados que pudieran corresponderles.

ch) Cualquier otro ingreso lícito que perciban con ocasión de las actividades que realicen.

Artículo 21: “Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía.

Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.

b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.

c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.

ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.

d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.

Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.” (lo subrayado no es del original)

 

Sobre el aporte patronal, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido sostenida en relación a que constituye una verdadera transformación del auxilio de cesantía, pasando de una mera expectativa de derecho a un derecho consolidado.  Al respecto, ese Tribunal Laboral ha indicado:

 

“La ventaja que, para el trabajador, representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, en un derecho. El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la Asociación Solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral (y se mantenga la afiliación a la Asociación Solidarista). Se va creando así un fondo al cual, el trabajador, tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la Asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes. Cuando se termina la relación laboral, de alguno de los trabajadores, la Asociación Solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal, depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía, a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado, en la propia Asociación. El empleador, de quien el trabajador demande el auxilio de cesantía, puede excepcionarse del pago en el monto a que ascienda su aporte patronal….”  (Sala Segunda, resolución número 2009-1068 de las nueve horas y cuarenta y dos minutos del veintitrés de octubre del dos mil nueve. El subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2002-373 de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del 2002, 2004-893 de las diez horas diez minutos del veintisiete de octubre del dos mil cuatro; 2005-090 de las nueve horas treinta y cinco minutos del dieciséis de febrero del dos mil cinco; 2005-721 de las nueve horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil cinco, 1150-2009 de las nueve horas diez minutos del doce de noviembre del dos mil nueve, entre otras)

 

A partir de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que la Ley de Asociaciones Solidaristas no modifica la naturaleza jurídica de la cesantía, sino que esta ley, viene a ampliar el alcance de aplicación del auxilio de cesantía a favor del trabajador, ya que permite que sea pagada independientemente de la causa de terminación del contrato.

 

Sobre el punto bajo análisis, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“Como puede observarse, la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido -con o sin justa causa-, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.” (Dictamen C-078-2007, del 15 de marzo de 2007)

 

Ahora bien, de conformidad con los artículos 5, 7, 14 y 15, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, la afiliación a la asociación es voluntaria, por lo que el trabajador puede decidir si afiliarse o no a dicha asociación.     Asimismo, el trabajador puede decidir desafiliarse a la Asociación Solidarista en cualquier momento.  Disponen los artículos, lo siguiente:

 

ARTICULO 5º.-El derecho de asociación podrá ejercerse libremente por todos los trabajadores que laboren en una empresa, en tanto cumplan con los requisitos señalados en esta ley. Asimismo, los trabajadores podrán formar federaciones y confederaciones de asociaciones solidaristas. El reglamento de esta ley definirá cada uno de estos aspectos e indicará los procedimientos aplicables en cada caso.

ARTICULO 7º.-Las asociaciones reguladas por la presente ley deberán garantizar:

a) La libre afiliación y desafiliación de sus miembros.

b) La igualdad de derechos y obligaciones, independientemente de raza, credo, sexo, estado civil o ideología política.

c) La irrepartibilidad, entre los afiliados, de las reservas legales fijadas de conformidad con esta ley.

ARTICULO 14.-Podrán ser afiliados a las asociaciones solidaristas, de acuerdo con el artículo 5º de esta ley, los trabajadores mayores de dieciséis años. No obstante, para ocupar cualquier cargo de elección será requisito indispensable ser mayor de edad….

ARTICULO 15.-Se considerarán asociados los que suscriban la escritura constitutiva y los que sean admitidos posteriormente de acuerdo con los estatutos. Sus nombres deberán figurar en un libro de registro de miembros que llevará el nombre de la asociación.

Los asientos se numerarán en orden corrido y deberán ser firmados por el secretario. En el libro deberá consignarse la razón de la desafiliación cuando ésta ocurra, de acuerdo con lo que dispongan los estatutos. Ninguna persona podrá ser compulsada a formar parte de asociación alguna, y los miembros de cada una de ellas podrán desafiliarse cuando lo deseen.  En este caso, los interesados deberán solicitar su desafiliación por escrito a la junta directiva, la cual la acordará sin más trámite, siempre que el solicitante esté al día en sus obligaciones de carácter económico con la asociación.

                                         

Se desprende de los artículos anteriores, que la Ley de Asociaciones ha establecido una serie de requisitos para que una persona pueda afiliarse a una asociación solidarista, los cuales podemos resumir de la siguiente manera:

 

1.                                                                                                  Ser trabajador de la empresa o entidad pública en la que existe la asociación solidarista.

 

2.                                                                                                  Tener más de dieciséis años.  En caso de que se desee pertenecer a la Junta Directiva, la persona deberá ser mayor de edad y no ser representante del patrono.

 

3.                                                                                                  Cumplir con los demás requisitos que establezca el estatuto de la asociación solidarista respectiva.

 

Según se desprende de los artículos 17 y 21 inciso a, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, en caso de que el trabajador decida desafiliarse de la asociación, el patrono no estaría obligado a efectuar el aporte patronal.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 17.-Perderá sus derechos en la asociación el afiliado que se separe de ella, con excepción de:

a) Las cantidades que la asociación haya retenido a su nombre en calidad de ahorro, más los rendimientos correspondientes.

b) Los créditos personales del asociado a favor de la entidad.

c) Los derechos de cesantía y demás beneficios que por ley le correspondan.

ARTÍCULO 21.-Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía. Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:

a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes…

 

Sobre este punto, la Sala Segunda ha indicado que:

 

“Según el inciso a), del artículo 21, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, cuando el trabajador renuncia a la Asociación, mas no a la empresa, puede retirar sus aportes personales, pero los fondos acumulados, como aporte patronal, han de permanecer en custodia de la Asociación, hasta que acaezca la terminación de la efectiva relación laboral; momento en que han de serle devueltos al trabajador. Esto se fundamenta, también, en lo dispuesto por el ordinal 17 de la ley mencionada, que establece que el afiliado que se separe de la Asociación, pierde sus derechos en ella, salvo los aportes personales más los rendimientos correspondientes, los créditos personales del asociado, a favor de la entidad, y los derechos de cesantía y demás beneficios que, por ley, le correspondan. En caso de renuncia a la Asociación, si bien los aportes patronales no seguirán incrementándose, puesto que el empleador no tiene el deber de seguir pagando las obligadas cuotas, continuarán generando rendimientos para el exafiliado, hasta que éste deje de laborar en la empresa; los que también han de serle entregados. “(Sala Segunda, resolución número 2009-1068 de las nueve horas y cuarenta y dos minutos del veintitrés de octubre del dos mil nueve. El subrayado no es del original.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, nos interesa señala que si bien el artículo 3 de la Ley de Asociaciones Solidaristas dispone que este tipo de asociación puede ser creado en el seno de relaciones de empleo público, los aportes que se otorguen por este concepto, se encuentran sometidos a las regulaciones en materia presupuestaria propias del sector público.  Al respecto, en el dictamen C-202-97 del 21 de octubre de 1997,  señalamos:

 

“Por último, y aunque no tenga nada que ver con la pregunta planteada, es pertinente destacar, que si bien la cuota económica de análisis, se fija mediante un acuerdo entre la parte patronal y la trabajadora (V. Inciso b) del articulo 18 Ibid.) es lo cierto que en tratándose de la Administración Pública, dicho convenio queda sujeto a las limitaciones constitucionales y legales de las finanzas del Estado. En ese sentido, vale subrayar lo que reiteradamente esta Procuraduría General de la República ha manifestado:

"Aunque las normas arriba transcritas señalan que el aporte patronal debe ser fijado "de común acuerdo entre ambas partes de conformidad con los principios solidaristas", ello reviste matices particulares en el sector público, a la luz del principio de legalidad que informa su actividad.

En este sentido, v. gr., es evidente que los respectivos recursos deberán aparecer incluidos en el correspondiente presupuesto público (c f. dictamen de esta Procuraduría No. C-l08-95, del 24 de mayo de 1995)

Por otro lado, apuntaba atinadamente la Contraloría General de la República que, al efectuarse dicha fijación, "... .deben ser tomadas en consideración los posibles límites que a nivel de leyes. reglamentos o directrices se establezcan con respecto a la disposición de fondos públicos" (Oficio No. 3633, suscrito el 17 de abril de 1986, del Departamento Legal); criterio retomado posteriormente por la Procuraduría General de la República, en los dos pronunciamientos antes citados " (C-139-96 de 26 de agosto de 1996)

 

Esbozadas las líneas generales de las Asociaciones Solidaristas, procederemos a contestar las consultas efectuadas, para lo cual hemos procedido a unificar las mismas según los temas a tratar.

 

 

II.                                                                                                PAGO DE LOS APORTES PATRONALES A LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA EN RELACIÓN CON LOS TRABAJADORES QUE NO TIENE DERECHO AL AUXILIO DE CESANTÍA:  PREGUNTAS 1, 3, 4.

 

Nos consulta la Auditora Interna del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, sobre la posibilidad de reconocer el aporte patronal por concepto de auxilio de cesantía a ciertos funcionarios que están nombrados en ese ente público.

 

La duda surge, sobre todo, en relación con aquellos funcionarios que de conformidad con la legislación laboral no tendrían derecho a recibir el auxilio de cesantía, situación en la que la posición jurisprudencial de este Órgano Asesor ha sido sostenida en cuanto a que no correspondería otorgar ese aporte patronal, en razón de que ese funcionario no tendría derecho al auxilio de cesantía.

 

No obstante, la Asesoría Jurídica del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, señala que los criterios expuestos por la Procuraduría General de la República no deben ser acatados, por lo que la Auditoría Interna de esa entidad solicita nuestro criterio a efectos de determinar cuál es la interpretación aplicable en estos casos.

 

Tal y como lo advierte la Auditoría Interna del SENARA, este Órgano Asesor había venido sosteniendo la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a la Asociación Solidarista a aquellos trabajadores que, de conformidad con la legislación laboral, no tenían derecho a recibir auxilio de cesantía.  Dicho criterio lo sostuvimos en los dictamenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del  08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003.  

 

No obstante, de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes.

 

Así, mediante resolución número 2008-14787 de las diez horas y veinte minutos del tres de octubre del dos mil ocho, la Sala Constitucional indicó que la Ley de Asociaciones Solidaristas no introducía ninguna obligación para devolver los dineros recibidos por aporte patronal en caso de reingresar a trabajar para la Administración (obligación contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo), por lo que no podría este derecho ser limitado sino existía una ley que así lo establecía.  Dispuso la Sala, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse.” (Sala Constitucional, resolución número 2008-14787 de las diez horas y veinte minutos del tres de octubre del dos mil ocho.  El subrayado es del original)

 

La Sala Segunda, en resolución número 2011-410 de las nueve horas quince minutos del dieciocho de mayo del dos mil once, retoma y precisa la resolución de la Sala Constitucional, adviertiendo que no podría distinguirse donde la Ley de Asociaciones Solidaristas no distingue, concluyendo que deberá permitirse el aporte patronal a aquellos trabajadores de la clase gerencial aún y cuando según la legislación laboral no tuvieran derecho a recibir el auxilio de cesantía.  Dispuso esa Sala, en lo que interesa, lo siguiente:

 

V.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PAGO DEL APORTE PATRONAL A TRAVÉS DE LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA DEL BANHVI: Igualmente se muestra agraviado el banco accionado en cuanto se declaró –en las instancias previas- el derecho del actor de recibir el aporte patronal entregado por el BANHVI a la ASOBANHVI conforme lo dispuesto por la Ley de Asociaciones Solidaristas. Esta Sala de forma reiterada ha resuelto que toda persona trabajadora, por el sólo hecho de afiliarse a una asociación solidarista, tiene derecho a que se le reconozca el aporte patronal y el mismo se le entregue al finalizar la relación laboral, independientemente de cuales hayan sido los motivos para el cese (despido con o sin responsabilidad patronal, renuncia, mutuo acuerdo, fallecimiento del trabajador, etc…). …En igual sentido la Sala Constitucional ha dicho que: ”Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas (art. 1 de la Ley 6970) y, concretamente, con relación a los aportes patronales, la Ley dispone que “si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes”. De manera que, en el presente caso, la Junta aplica erróneamente los alcances del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, dado que no puede aplicarse en este caso, sin vulnerar el derecho de igualdad de quienes se incorporan al régimen solidarista, cuya especificidad exige un tratamiento desigual, con relación a los trabajadores no incorporados a ese régimen, entre otras razones, por la naturaleza particular del régimen solidarista y, específicamente, porque el trabajador ha contribuido con sus aportes al fondo solidarista. (…) Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse" (lo destacado no es del original) (voto n° 2008-014787 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008). De este modo, según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal. Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores(as) y empleadores(as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía. En el caso que nos ocupa, es un hecho probado no discutido en esta instancia, que don Luis Fernando se afilió a la asociación solidarista de Empleados del Banco Hipotecario de la Vivienda desde el momento mismo en que inició labores para esa entidad, y que durante todo el tiempo que ocupó el cargo de subgerente general contribuyó con sus aportes, a la vez que su empleador depositó a su favor el aporte patronal (ver hechos primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo noveno de la demanda a folios 1 a 17), por tanto, nació su derecho a percibir este beneficio patrimonial a la luz de lo dispuesto por los artículos 3, 5, 6, 7, 14, 15, 18 y 21 de la citada Ley de Asociaciones Solidaristas. En conclusión, no son de recibo los agravios del recurrente en cuanto pretenden modificar la sentencia respecto a este punto concreto.”

 

Se desprende de lo expuesto, que en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía. 

 

Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictamenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del  08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.  

 

Adicionalmente a lo indicado, quiere llamar la atención esta Procuraduría en relación con lo manifestado en el criterio de Asesoría Jurídica que se anexa a la consulta.  De acuerdo con el Asesor Jurídico del SENARA, es posible desconocer los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República cuando se considere que los mismos no se encuentran ajustados a derecho.

Si bien en esta oportunidad al efectuar el análisis hemos concordado con la posición externada por el Asesor Jurídico, es claro que ante la duda en relación con la eficacia de un criterio externado por este Órgano Asesor, lo procedente es consultar dicha duda a la Procuraduría, tal y como lo indicamos en el dictamen C-100-2006 del 7 de marzo del 2006, en el que señalamos:

 

“En cuanto a la pérdida de vigencia de un dictamen emitido por nuestra institución, cabría mencionar al menos tres supuestos en que ello acontece: en primer término, a raíz de la formulación de una gestión de reconsideración, que haya sido acogida, tal y como se regula en el artículo 6° de nuestra Ley Orgánica. En segundo término, si la reconsideración no es aceptada, podría darse el supuesto que contempla ese numeral, en el sentido de que sea el Consejo de Gobierno el que dispense la obligatoriedad del criterio emitido. Por último, existe la posibilidad de que la interpretación jurídica en la que se sustente el dictamen sea revisada, conjuntamente con una actuación concreta de la Administración, en un juicio contencioso administrativo, y que sea al momento de emitirse la sentencia, en la que se concluya que dicha interpretación jurídica no es conforme con el Ordenamiento. …

De lo dicho, podemos concluir que estamos en presencia de una circunstancia donde la Procuraduría ha emitido un criterio de interpretación jurídico que no concuerda con una pretensión de un particular. Este acude a estrados jurisdiccionales, normalmente demandado la nulidad del acto administrativo concreto que el supone una restricción o denegación de derechos subjetivos. Es común que ese acto administrativo encuentre sustento, en lo que atañe a su motivación (artículo 136 de la Ley General de la Administración Pública) en un dictamen o en la jurisprudencia administrativa que emana de la Procuraduría General, razón por la cual lo que se decida en sentencia será confirmatorio de esa línea de interpretación, o bien implicará su rechazo, con las consecuencias propias de los pronunciamientos judiciales (cosa juzgada, de conformidad con los artículos 162 y 163 del Código Procesal Civil). De suerte tal que la circunstancia descrita (dictamen de la Procuraduría General que es analizado, directa o indirectamente, en un proceso judicial), no sea un supuesto que podamos calificar de anormal, y mucho menos que suponga un motivo adicional para considerar que el dictamen pierde vigencia mientras dura la tramitación del juicio.

 

En atención a lo que viene expuesto, la primera de sus interrogantes debe responderse en el sentido de que la existencia del proceso jurisdiccional no supone la pérdida de vigencia o vinculatoriedad del dictamen emitido.

 

Por esta razón, y en atención al carácter vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República, se llama la atención en torno a la recomendación de inobservancia de los dictamenes emitidos por este Órgano Asesor, toda vez que la misma podría ser causal de responsabilidad administrativa para los funcionarios públicos, incluido el Asesor Jurídico, tal y como lo hemos indicado en el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero del 2011, en el que señalamos:

 

“Este aspecto reviste importancia, en atención a la existencia de criterios jurídicos en donde se ha advertido a la Administración y a los funcionarios públicos, las posibles irregularidades de las actuaciones efectuadas.  En efecto, nótese que el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública señala, claramente, que “Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad”

En el presente caso, como lo señalamos al establecer los antecedentes sobre el tema, existen multiplicidad de criterios emitidos por este Órgano Superior Técnico Consultivo.    Sobre la responsabilidad en que podría incurrir el funcionario público por apartarse de dictámenes y opiniones jurídicas emitidas por la Procuraduría General de la República, este Órgano Asesor ha indicado:

“Otra perspectiva de análisis se presenta desde el punto de vista de la responsabilidad personal de los funcionarios públicos.

Nótese que de acuerdo con el régimen general de responsabilidad de funcionario público, éste es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave26 o dolo27 (arts. 199, 210 y 211 de la Ley General de la Administración Pública).

Ahora bien, si en la emisión de un acto administrativo concreto la Administración se aparta de un dictamen vinculante de la Procuraduría, el hecho de que el funcionario haya desobedecido el dictamen es un elemento para llegar a establecer, en el correspondiente procedimiento administrativo, la existencia de culpa grave o dolo de su parte, y consecuentemente, la existencia de una responsabilidad personal, sea ésta civil o disciplinaria.

Es más, de acuerdo con el numeral 199, en su aparte segundo, existirá responsabilidad personal cuando el funcionario emitiere actos manifiestamente ilegales. El artículo 211 también dispone la responsabilidad disciplinaria cuando realice acciones, dicte actos, o suscriba contratos contrarios al ordenamiento jurídico. En el supuesto de que exista un pronunciamiento vinculante, y se el funcionario se separe de éste, puede considerarse que la emisión de ese acto es manifiestamente ilegal y, consecuentemente, contrario al ordenamiento jurídico, y esto daría lugar al establecimiento de una responsabilidad personal del servidor.

El aparte tercero del artículo 199 de comentario dispone que "Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen". Nótese que este supuesto parte de que los dictámenes no son vinculantes, puesto que esa es la regla contenida en el artículo 303, según ya se analizó, de manera que lo anterior no es excluyente de lo dicho supra.

Por el hecho de que son los jerarcas los que pueden solicitar dictámenes y pronunciamientos de este Organo Asesor, además debe tomarse en cuenta la disposición contenida en el artículo 213 de la Ley General, de acuerdo con el cual "A los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del funcionario y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente."

En tratándose de la jurisprudencia administrativa debe tomarse en cuenta que también integraría los motivos de derecho del acto administrativo, por lo que también podría resultar de aplicación la regla expuesta supra en el sentido de que sirve como elemento para determinar la culpa grave o dolo del servidor.

Pero, debe hacerse la indicación que la gravedad de la falta es en grado menor que en tratándose de dictámenes vinculantes, por lo que será, en cada caso concreto que ésta deba analizarse.”

 

Adicionalmente, el artículo 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece como causal de responsabilidad administrativa el que Con inexcusable negligencia, asesore o aconseje a la entidad donde presta sus servicios, a otra entidad u órgano públicos, o a los particulares que se relacionen con ella”,   situación que deberá considerar la Administración para futuras gestiones.

 

 

III.                                                                                             SOBRE EL PROCEDIMIENTO EN CASO DE APORTES PATRONALES EFECTUADOS EN FORMA IRREGULAR:  PREGUNTAS 2, 7, 8

 

Nos consulta la Auditoría Interna sobre la forma en que podrían revocarse los actos de la Administración en los que se reconozcan beneficios por la afiliación a las asociaciones solidaristas, en forma contraria al ordenamiento jurídico.

 

En criterio de este Órgano Asesor, el reconocimiento de este tipo de beneficios derivados de las asociaciones solidaristas, se plasma en un acto administrativo del que se derivan derechos subjetivos, en razón de trasladar a la cuenta individual de cada trabajador, el aporte correspondiente. 

 

Por esta razón, en aquellos casos en que el aporte patronal haya sido efectuado en contradicción con lo señalado por el ordenamiento jurídico, será necesario que la administración establezca por los procedimientos correspondientes, si el acto de reconocimiento de tal beneficio se encuentra viciado de nulidad.

 

Recordemos que de conformidad con el principio de intangibilidad de los actos administrativos, a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

                                                    Para el caso que nos ocupa, si la administración determina que el traslado de aportes patronales a la Asociación Solidarista es un acto que podría estar viciado de nulidad absoluta al no existir un fundamento jurídico que permita dicho aporte, deberá acudir al procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con los artículos 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado: 

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública.

 

En ambos supuestos, el procedimiento de nulidad del acto absolutamente nulo, debe sujetarse al plazo de caducidad para intentar la acción anulatoria, plazo de caducidad que dependerá del momento de la adopción del acto administrativo. 

 

Cabe señalar que en cuanto a las partes que deberán ser convocadas al procedimiento administrativo incoado al efecto, en nuestro criterio debe incluirse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador afectado, toda vez que como lo ha señalado tanto la Sala Segunda como la Sala Constitucional, el aporte al fondo de cesantía realizado por el patrono no ingresa al patrimonio del trabajador sino hasta que se da efectivamente el rompimiento de la relación de empleo.  

 

En efecto, ambos Tribunales de Justicia han  sostenido en reiteradas oportunidades como lo hemos expuesto a lo largo de esta consulta, que los dineros trasladados al fondo de cesantía no pertenecen ni al trabajador ni al patrono ni a la asociación solidarista, imprecisión que afecta la posibilidad de efectuar un procedimiento en aquellos casos en que se determine que podría haber existido un aporte sin fundamento jurídico alguno.

 

Sin embargo, es claro que el beneficiario final de estos recursos es el trabajador, el cual recibirá estos dineros al finalizar la relación de empleo público.  Por otra parte, también es claro que la Asociación Solidarista tiene un interés directo en el asunto, pues según hemos indicado, dicha asociación es la encargada de manejar y administrar los fondos entregados por el Estado para este fin.

 

Bajo esta inteligencia, en nuestro criterio, en aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma  no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.

 

 

IV.                                                                                              SOBRE LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE ASOCIACION EN CASO DE EMPLEADOS NOMBRADOS A PLAZO FIJO O POR PERIODO LEGAL:   PREGUNTA 5

 

 

La Auditoría Interna consulta si es posible permitir a un trabajador con contrato a plazo fijo o por periodo legal, afiliarse a la Asociación Solidarista.

 

Las asociaciones solidaristas son “organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana... Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas.”  (artículo 1 de la Ley de Asociaciones Solidaristas) 

 

Como lo señala la norma recién transcrita, las asociaciones solidaristas son organizaciones privadas, independientes del patrono, y cuyo gobierno y administración dependen de los trabajadores afiliados.  Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

 

“El aporte patronal se le entrega, mensualmente, a la Asociación Solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma definitivamente de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. (Sala Segunda, Resolución número 373-2002 de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del dos mil dos, el subrayado no corresponde con el original)

                                                   

Bajo esta inteligencia, es claro que no le corresponde al patrono, en este caso la Administración Pública, determinar si es procedente o no que un trabajador sea afiliado por la Asociación Solidarista, decisión que corresponde en exclusiva a dicha entidad.  No obstante lo dispuesto, de manera general debemos señalar que el derecho a afiliarse a una asociación solidarista no puede interpretarse en forma restrictiva, en virtud de constituir este un derecho humano reconocido como un derecho fundamental por nuestra Constitución Política.

 

En efecto, la Carta Constitucional consagra en su artículo 25 la libertad de  Asociación, al señalar que   "Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna".

 

El derecho de asociación es reconocido por la mayoría de los instrumentos de derechos humanos suscritos por el país.  Así, como ejemplo, tenemos que el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que:

 

“Artículo 16.  Libertad de Asociación

1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”

 

Sobre la libertad de asociación, la Sala Constitucional en forma reiterada ha señalado que:

 

“(…)  la libre posibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente, con otros ciudadanos, agrupaciones privadas permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos; y conforme al texto constitucional transcrito, dicha libertad tiene dos vertientes o facetas: una positiva, consistente en la libertad de constituir asociaciones o de adherirse libremente a las ya existentes, sin que los particulares o el Estado puedan impedirlo; y una faceta negativa, según la cual se excluye cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una asociación determinada, esto es, la imposibilidad de que nadie pueda ser compelido a formar parte de una asociación."  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 00521-2003 de las quince horas con un minuto del veintiocho de enero del dos mil tres.)

                                       

Como derecho fundamental que es, la libertad de asociación se encuentra sujeta al régimen de libertades que se asienta en dos principios fundamentales. 

 

“Como es sabido, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.  (Dictamen C-209-2002 del 21 de agosto del 2002)

 

En el caso que nos ocupa, el artículo 5 de la Ley de Asociaciones Solidaristas establece que este derecho puede ser ejercido por todos los trabajadores libremente.   Señala la norma, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 5. “El derecho de asociación podrá ejercerse libremente por todos los trabajadores que laboren en una empresa, en tanto cumplan con los requisitos señalados en esta ley…”

 

A partir de lo expuesto, debemos concluir que corresponderá a la Asociación Solidarista determinar a qué trabajadores afilia, respetando las limitaciones establecidas en el marco constitucional.  

 

 

V.                                                                                                 SOBRE LOS CONFLICTOS DE INTERÉS:  PREGUNTA 6

 

Nos consulta la señora Auditora interna si existiría un conflicto de interés, en caso de que se eleve la consulta interna sobre la procedencia del traslado de aporte patronal para nombramientos a plazo fijo a una instancia en la que los que pueden evacuar la misma se encuentran nombrados a plazo fijo y forman parte de la Asociación Solidarista. 

 

Se desprende de la consulta formulada, que estamos ante una situación concreta sobre la cual esta Procuraduría no podría pronunciarse, en atención a lo que disponen los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que impiden a este Órgano Asesor pronunciarse sobre casos concretos.  Por lo expuesto, nos referiremos en general al conflicto de interés, debiendo la Administración valorar en el caso concreto si se configuran los presupuestos para su acaecimiento.

 

El artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone un deber general de los empleados de desempeñar sus labores dentro de los postulados del deber de probidad.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.

 

Se desprende de la norma anterior, que el funcionario está obligado a buscar el interés público en las labores que efectúa, siendo que cuando existe un conflicto entre el interés público y su interés particular, lo procedente es separarse del conocimiento del asunto.  Sobre este punto, esta Procuraduría ha señalado:

 

III.-Sobre el conflicto de intereses y el interés directo

En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). …

En esa misma línea de pensamiento, explica la doctrina:

“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta dos situaciones posibles. Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto. Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa. En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención. Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según corresponda./ ¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses, incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel, haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son: (…) * Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones; (…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)” (Conflicto de intereses: Definiciones y Presentación, en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y gestión de Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por la Coalición por la Transparencia, alianza estratégica integrada por la Cámara de Comercio de Guatemala, Acción Ciudadana y el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), Guatemala, 2006, pp. 19-20)

Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate.

Ahora bien, en cuanto al tema de los intereses, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.”

(ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más esta decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

Por último, en este aparte cabe hacer una acotación, en el sentido de que, tal como se desprende con claridad de las consideraciones doctrinarias citadas, no es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.

En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario. Bajo ese entendido es que la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), dentro del elenco de causales de responsabilidad establece el desempeño de actividades que favorezcan el interés privado en detrimento del interés público (artículo 38.b), o bien que el funcionario se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley (artículo 38.c). …”  (Dictamen C-163-2007 del 25 de mayo del 2007)

 

En atención a lo expuesto, deberá la Administración valorar en cada caso concreto si está en presencia de un conflicto de interés. 

 

 

CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                                                                                                  De acuerdo con las sentencias de la Sala Constitucional y de la Sala Segunda, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser otorgados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía. 

 

2.                                                                                                  En atención al carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional así como la interpretación sostenida por el Alto Tribunal de lo Laboral, se reconsiderar de oficio los dictamenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del  08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.

 

3.                                                                                                  En aquellos casos en que exista duda sobre la posibilidad de que se efectuaran aportes patronales en forma no apegada al principio de legalidad, la Administración deberá efectuar el procedimiento de lesividad o de nulidad absoluta, evidente y manifiesta según sea el caso, a efectos de establecer si efectivamente dichos aportes fueron efectuados  en forma no ajustada al ordenamiento jurídico, procedimiento en el cual necesariamente deberá llamarse tanto a la Asociación Solidarista como al trabajador involucrado.

 

4.                                                                                                  Corresponderá a la Asociación Solidarista determinar a qué trabajadores afilia, respetando las limitaciones establecidas en el marco constitucional, sin que pueda la Administración Pública intervenir en la decisión adoptada.

 

5.                                                                                                  Los dictámenes de la Procuraduría General de la República pierden vigencia en tres supuestos:  de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sea porque el Órgano Asesor los reconsidera o porque, ante la negativa en la reconsideración, el Consejo de Gobierno decide apartarse de ellos y cuando son reconsiderados de oficio por la Procuraduría General de la República.

 

6.                                                                                                  Ante la duda en relación con la eficacia de un criterio externado por este Órgano Asesor, lo procedente es consultar dicha duda al órgano.

 

7.                                                                                                  El conflicto de intereses se ha definido como “un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD).

 

8.                                                                                                  Corresponde a la Administración determinar en cada caso concreto si existe un conflicto de interés.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

GRF/Kjm

 

C. Sres. Contraloría General de la República