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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 225 del 12/09/2011
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 225
 
  Dictamen : 225 del 12/09/2011   
( RECONSIDERA PARCIALMENTE )  

12 de setiembre, 2011


C-225-2011    


 


Ingeniera

Eugenia Vargas Gurdian

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

Presidente Ejecutiva


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, doy respuesta a su memorial C-PE-334-08-2009, y mediante el cual se nos requiere reconsiderar de oficio el dictamen C-008-1999 de 11 de enero de 1999. Específicamente, se nos requiere revisar de oficio las conclusiones del dictamen C-008-1999 en orden al alcance y precisión del sentido del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana N.° 4240 de 15 de noviembre de 1968 (LPU).


 


El instituto consultante, con el objeto de fundamentar su solicitud de reconsideración, indica que desde la emisión del dictamen C-008-1999, la Sala Constitucional ha modificado sustancialmente su posición en materia de precios públicos. Igualmente, el instituto consultante expone que este Órgano Superior Consultivo, he reconocido este cambio de posición en su propio dictamen C-173-2008.


 


Mediante memorial APG-047-2009 de 1 de setiembre de 2009, este Órgano Superior Consultivo previno a la Presidencia Ejecutiva sobre la obligación de adjuntar a su consulta, el respectivo criterio de la asesoría legal institucional.


 


La prevención fue satisfecha a través del oficio PE-397-09-2009 de 10 de setiembre de 2009. Memorial que adjuntó el memorándum DL -432-2009 de 8 de setiembre de 2009. En este memorándum, la Directora Legal del Instituto fijó el criterio de la asesoría jurídica institucional, e indicó, al efecto, que el artículo 70 bis LPU establece realmente un precio público. Como parte del fundamento de su posición institucional, el criterio de la asesoría cita la sentencia constitucional N.° 6316-2003 de las 14:08 horas de 3 de julio de 2003.


 


            Finalmente, a través del oficio PE-505-11-2009 de 24 de noviembre de 2009, la Presidencia Ejecutiva del instituto aporta una serie de documentación técnica sobre los costos que actualmente genera el Instituto en su función de aprobar los planes reguladores elaborados por las Municipalidades del país.


 


            Con el propósito de atender la consulta planteada, se estima pertinente atender los siguientes aspectos 1. Sobre la posibilidad de la Procuraduría General de  modificar sus criterios institucionales, 2. En orden al principio de reserva de Ley en materia de tasas, y 3. Alcance del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana.


 


I.                   SOBRE LA POSIBILIDAD DE LA PROCURADURIA GENERAL DE MODIFICAR SUS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES.


 


De acuerdo con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N.° 6815 de 27 de setiembre de 1982 (LOPGR), los dictámenes y pronunciamientos de este Órgano Superior Consultivo constituyen jurisprudencia administrativa. Conviene señalar que el carácter jurisprudencial del corpus de dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría, ha sido ya reconocido por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N.° 32 de las 13:30 horas de 3 de mayo de 1984, la cual fue dictada en ejercicio de las potestades de contralor de constitucionalidad que entonces radicaban en la Corte Plena:


 


De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."


 


Ahora bien, conforme el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), y en virtud de su condición de jurisprudencia administrativa, el cuerpo de dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República sirve a efectos de interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico administrativo escrito. Y por tanto, también, este corpus de dictámenes y pronunciamientos goza del mismo rango de las normas que interpretan, integran o delimitan.


 


En consecuencia con lo anterior, se ha destacado la función orientadora y uniformadora de la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General. Para estos efectos, considérese lo establecido en el dictamen C-003-2009 de 19 de enero de 2009:


 


En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública)”.


 


Ahora bien, debe subrayarse que el artículo 3, inciso b, LOPGR establece expresamente que este Órgano Superior Consultivo goza de la potestad de reconsiderar de oficio sus dictámenes y pronunciamientos. Transcribimos la norma de interés:


 


ARTÍCULO 3º.ATRIBUCIONES:


Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.


 


        Luego, la Procuraduría General ostenta la potestad de revisar y modificar sus propios criterios. Esta posibilidad, no obstante, ha sido circunscrita por nuestra propia jurisprudencia a aquellas situaciones en que emerjan nuevos argumentos que justifiquen y estimulen el cambio de criterio. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en el dictamen C-070-1994 de 6 de mayo de 1994:


 


A la luz de la anterior normativa, la solicitud concreta de ese Instituto para que este Despacho analice nuevamente la cuestión, resulta improcedente por las siguientes razones: En primer lugar se encuentra el hecho de que la petición de reconsideración fue presentada en una fecha muy posterior al plazo establecido en el mencionado artículo 6º, razón por la cual es improcedente acceder al trámite de esta nueva solicitud a efecto de reconsiderar el criterio contenido en el dictamen de esta Procuraduría General NºC-020-93. En segundo término nos encontramos ante la ausencia de nuevos argumentos que tengan la virtud de estimular un cambio de criterio acerca de los alcances del artículo 579 del Código de Trabajo, por lo cual, resulta inadmisible proceder a la reconsideración de oficio contenida en el artículo 3º inciso b). En tercer plano cabe apuntar, que como consecuencia de lo anterior, el Dictamen NºC-020-93 de 8 de febrero de 1993 tiene plenos efectos, y por ende, debe acatarse en los términos del anteriormente transcrito artículo 2º de la Ley Orgánica de esta Procuraduría


 


            Es decir que si concurren nuevos argumentos de mérito, este Órgano Superior Consultivo se encuentra habilitado para modificar motivadamente su criterio, y reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos. (Doctrina del artículo 136, inciso c, LGAP.)


 


        Lo anterior es importante porque en el presente asunto se ha solicitado que este Órgano Superior Consultivo oficiosamente reconsidere su dictamen C-008-1999 de 11 de enero de 1999. Por lo tanto, resulta imperativo examinar si existen nuevos elementos que justifiquen una posible modificación de nuestro criterio con respecto al sentido y alcance del artículo 70 bis LPU.


 


II         EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE LA DELEGACION RELATIVA EN     MATERIA DE TASAS


 


Nuestro Derecho de la Constitución admite una cierta discrecionalidad a favor de la Asamblea Legislativa para determinar y configurar los medios a través de los cuales se financia una determinada actividad pública, incluidas las actividades meramente administrativas.


 


La Sala Constitucional, en su sentencia N.° 6316-2003 de 2:08 horas de 3 de julio de 2003, ha reconocido la existencia de esa libertad relativa del Legislador en orden a elegir la forma en que puede y debe financiarse una determinada actividad pública. Esto dentro de determinados parámetros acotados asimismo por la propia Ley Fundamental:


 


“Debido a que tanto en el caso de los tributos como en el de los precios públicos subyace el interés del Estado en obtener ingresos, el trazo de la línea que separa unos de otros no es, en todos los casos, tan nítida como idealmente habría de esperarse. Esta característica conduce a la Sala a aceptar que el legislador goza de algún margen para elegir la figura que considere más adecuada para procurar esos ingresos, siempre y cuando respete ciertos parámetros.”


 


Nuestra jurisprudencia administrativa más reciente también ha hecho eco de la existencia de esa discrecionalidad relativa que constitucionalmente asiste al Legislador. Al respecto, conviene citar, en lo que a este punto interesa, el dictamen C-173-2008 de 21 de mayo de 2008:


 


“La Sala Constitucional ha considerado que existe discrecionalidad del legislador para determinar cómo se financia la prestación de un servicio público, incluido aquél de carácter administrativo. En ese sentido, el legislador puede optar por el tributo o bien por un precio público.”


 


            Importa, en todo caso, subrayar que esa discrecionalidad relativa del Legislador se encuentra, ya de por si, consagrada en forma expresa por la propia Ley Fundamental. Norma que en su artículo 121, inciso 13, establece explícitamente que es una prerrogativa de la Ley establecer impuestos u otros tipos de contribuciones. Esto con el objeto de financiar la actividad pública – Una norma análoga se encontraba en la Constitución de 1871 (art. 82, inc. 14)-:


 


¡ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:


 


13) Establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales;”


 


            También la normativa legal ha reconocido que la Ley puede establecer diversas categorías de tributos, amén de los impuestos. En este sentido, es de particular interés el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (CNPT):


 


“ARTICULO 4º.- Definiciones.


Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales), que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines.


Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.


Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.


Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación.”


 


            Es un punto, entonces, fuera de toda controversia, que el Legislador puede legítimamente optar por establecer tasas – en lugar de impuestos – para financiar una determinada actividad pública.


 


            La jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo ha destacado que, conforme la Ley, la figura legal de la tasa tiene dos características esenciales. La primera, la obligatoriedad, que implica que los servicios y actividades financiados a través de una tasa, no pueden ser de solicitud voluntaria para los administrados, ya sea por imposición normativa o porque dichos servicios son indispensables para la vida privada y social. Segunda, la no concurrencia, que conlleva que los servicios financiados a través de la tasa no sean prestados por el sector privado. Al respecto, transcribimos en lo que interesa el dictamen C-340-2005 de 4 de octubre de 2005:


 


“La tasa como tributo, presenta dos características de importancia reconocidas por la doctrina, a saber: a)- Que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los administrados; en este sentido la solicitud no será voluntaria cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias, o cuando los servicios o actividades administrativas requeridos por el sujeto sean indispensables para su vida privada o social,  y b)  Que esos servicios o actividades no se presten o realicen efectivamente por el sector privado.” (Criterio reiterado por el dictamen C-109-2010 de 25 de mayo de 2010) (Ver también SAINZ DE BUJANDA, FERNANDO. LECCIONES DE DERECHO FINANCIERO. Universidad Complutense de Madrid. 1993.)


 


Igualmente una  sentencia  del antiguo Tribunal Superior Contencioso Administrativo, N.° 1251 de las 16:00 horas del 6 de enero de 1975, estableció que la imposición de tasas procede únicamente cuando la actividad financiada sea inherente a la soberanía.


 


La doctrina ha profundizado el análisis de la figura tributaria de la tasa, y ha señalado que a la par de las notas de la obligatoriedad y de la no concurrencia, la tasa se caracteriza porque quien la paga obtiene algo a cambio. La necesaria existencia de una actividad administrativa constituye la nota sinalagmática definitoria de la tasa. Sobre este punto, citamos lo escrito por MARTIN QUERALT:


 


“En definitiva, de acuerdo con la vigente concepción, puede afirmarse que quien paga una tasa obtiene algo a cambio: la posibilidad de utilizar en beneficio propio terrenos de dominio público o el derecho a que la Administración realice una actividad que ha sido provocada por él con motivo del pago de una tasa. La necesaria existencia de una actividad administrativa – autorización para ocupar dominio público, prestación de un servicio, autorización para ocupar una vivienda etc – constituye la nota definitoria de la tasa. Si no hay actividad administrativa, no puede haber tasa.” (MARTIN QUERALT, JUAN Y otros. CURSO DE DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO. Madrid. Técnos. 2009.P: 77)


 


            La tesis de la doctrina ha encontrado sustento en la jurisprudencia comparada (Al respecto, puede tenerse por referencia las sentencias del Tribunal Constitucional Español N.°185-1995 de 14 de diciembre de 1995, 233-1999 de 16 de diciembre de 1999, 296-1994 de 10 de noviembre de 1994 y 106-2000 de 4 de mayo de 2000).


 


            Sin embargo, debe hacerse hincapié en que el establecimiento de tasas igual constituye una materia reservada a la Ley. Corresponde a la Ley la creación de las tasas que se estimen necesarias. Su creación no puede encontrar sustento en un reglamento o cualquier otra norma de carácter infralegal.


 


            No obstante lo anterior, se impone advertir que en nuestro Ordenamiento Jurídico, se admite un cierto grado de delegación relativa. Es decir que, a pesar de que la creación de los tributos y la definición de sus elementos esenciales, constituya una reserva absoluta a favor de la Ley, esto no impide que el Reglamento asista y colabore con la Ley, en el desarrollo y concreción de determinados elementos del tributo, siempre y cuando la Ley así lo establezca. Al respecto, citamos la sentencia N.° 3327-1995 de las 3:42 horas de 27 de junio de 1995:


 


“Respecto de la supuesta violación del artículo 9 de la Constitución Política relativa a la "delegación amplia y abierta" que el legislador realiza en el artículo 2 de la Ley N.° 5162 de 22 de diciembre de 1972 a favor del Ministerio de Economía Industria y Comercio, alegada por el accionante, la Sala estima que dicho artículo no contiene una delegación amplia y abierta, sino más bien una delegación relativa. Sobre este tema la Sala se refirió en la sentencia N.° 730-95 de las 15 horas del 3 de febrero de 1995: "V.-


EN CUANTO AL DECRETO NUMERO 23785-H CITADO: No comparte esta Sala el criterio sostenido por los apoderados de las recurrentes, en el sentido de que con el Decreto Ejecutivo número 23785-H, publicado en La Gaceta número 228 del treinta de noviembre del año pasado, se viola el principio de "Reserva de Ley" -contenido en el inciso 13 del artículo 121 Constitucional y el artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, puesto que su contenido, como ya se apuntó, no crea tributo alguno y para la explicación de este extremo, es necesario analizar los siguientes aspectos: a) La Ley de Impuesto sobre las Ventas, Ley número 6826 de ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y dos y sus reformas, establece un impuesto sobre el valor agregado en la venta de mercancías (todas) y en la prestación de ciertos servicios; b) Si bien es cierto que el artículo 9 de la Ley del Impuesto General sobre las Ventas, citada, establece que se encuentran exentas del pago de ese impuesto la venta de las mercancías que componen la "Canasta Básica Alimentaria", también lo es que el Reglamento a esa Ley, Decreto Ejecutivo número 14082-H de veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y dos y sus reformas y no aquella, es el cuerpo normativo que determina cuáles artículos la conforman, de manera que la dispensa que disfrutaban los "helados y las galletas no enlatadas" -artículos que producen y comercializan las Sociedades recurrentes- provenía no de la Ley sino del Reglamento apuntado, pues es mediante el reglamento que se establece la exención; c) Por otra parte, cabe señalar que la prohibición de gravar con el impuesto selectivo de consumo en el caso de las mercancías a que se refiere el artículo 9 de la Ley del Impuesto General sobre las Ventas y que establece el numeral 17 del citado cuerpo normativo, tiene vigencia única y exclusivamente para aquellos artículos que conformen la "Canasta Básica Alimentaria", es decir que estén contemplados en el Reglamento a dicha Ley. De las aclaraciones expuestas, se desprende con meridiana claridad que fue el propio legislador, habida cuenta de los factores variables como los que interactúan en la economía de un país y para dar cabal cumplimiento a los fines de la ley -en cuanto a la exención mencionada-, el que delegó, en el Poder Ejecutivo, en forma relativa, la posibilidad de determinar cuáles son los artículos o mercancías que, en un momento determinado, deben conformar la "Canasta Básica Alimentaria" -que es la que se encuentra exenta del pago del impuesto, independientemente de los artículos que la conformen-, de manera que, la exclusión o inclusión por parte del Ejecutivo de determinadas mercancías en esa lista no implica, como se alega en el recurso, la creación de una exención o de un impuesto, según sea el caso, por una vía distinta a la Ley, es decir una "Delegación Absoluta". En efecto la posibilidad de incluir nuevas mercancías en la lista a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Impuesto sobre las Ventas, no implica una delegación de la "Potestad Tributaria" -que le compete exclusivamente a la Asamblea Legislativa-, o usurpación de la misma por parte del Ejecutivo, sino que implica una consecuencia de la naturaleza o índole del impuesto y de los factores económicos variables que obligan, en algunos casos, a incluir nuevos artículos, todo ello con la intención de que se cumplan los fines que la ley persigue. Por lo expuesto el recurso, en lo que toca al Decreto 23785-H mencionado, debe desestimarse y así debe declararse." En el presente caso, en el artículo 2 de la Ley N.° 5162 de 22 de diciembre de 1972 lo que el legislador incluyó, fue una delegación relativa, ya que siendo una potestad del Poder Legislativo introducir regímenes de fomento de los "distintos sectores productivos" -por tales debe entenderse regímenes fiscales especiales: por zonas (Golfito), por actividades (construcción de casas de interés social) y por condiciones específicas (pobreza extrema)-, en función de las particularidades que los caracterizan, éstos a su vez dependen de factores variables que interactúan en la economía del país, motivo por el cual resulta razonable y necesario que sea el Poder Ejecutivo el que pueda ir definiendo cuáles son los productos de exportación que han de irse incluyendo en la lista. Lo anterior, por cuanto lo que en un inicio puede considerarse "producto de exportación no tradicional" luego con los años y de acuerdo a las condiciones de la economía, puede pasar a ser considerado como "producto de exportación tradicional". Estamos ante una materia muy técnica que está constantemente determinada por las múltiples variables que inciden sobre la economía nacional y el mercado internacional. En consecuencia, el artículo 2 de la Ley de Fomento de las Exportaciones de 22 de diciembre de 1972, no quebranta el principio de división de poderes establecido en el artículo 9 de la Constitución Política, sino más bien, el legislador está haciendo uso de sus facultades -de introducir regímenes de fomento de los distintos sectores productivos- y hace una delegación relativa a favor del Poder Ejecutivo, delegación que como señaló la Procuraduría, no es desproporcionada ni irrazonable.”


 


Criterio reiterado con mucha claridad en la sentencia constitucional N.° 7065-1997 de las 5:48 horas de 28 de octubre de 1997:


 


“PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY O DE LEGALIDAD TRIBUTARIA.-(artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, dentro del cual se alega la delegación inconstitucional del poder tributario). El gran cuestionamiento que contienen las acciones de comentario, se sustenta sobre el principio de legalidad tributaria, que cuando despliega su eficacia sobre las fuentes del derecho, recibe, con más propiedad, el nombre de principio de reserva de ley, porque en realidad su función principal consiste en poner un límite a la potestad tributaria normativa del Estado, al acotar un determinado ámbito de la realidad social en exclusiva a la ley; en el caso concreto, ese ámbito de la realidad social es la parcela tributaria. El ordenamiento constitucional y tributario costarricense, consagra dicho principio, en cuya virtud solamente pueden establecerse prestaciones personales y patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley, principio que se encuentra recogido, según se indicó, por la Constitución Política en el inciso 13) de su artículo 121 y el 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Esta Sala, en varias ocasiones, se ha referido al tema del principio de reserva de ley en materia tributaria (véanse, entre muchas otras, las sentencias números número 0730-95 de las quince horas del tres de febrero y 1162-95 de las quince horas con veintiún minutos del primero de marzo, ambas de mil novecientos noventa y cinco), disponiendo al efecto que: "...ÚNICO:...(...)... La doctrina más importante en la materia, en forma generalizada, ha señalado que el "PODER TRIBUTARIO" -potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición, entre otros- consiste en "...la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones)...", con otras palabras, "...el poder de sancionar normas jurídicas de las cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas categorías de personas, la obligación de pagar un tributo...". Paralelamente al "PODER TRIBUTARIO", se reconoce, también, la facultad de ejercitarlo en el plano material, a lo cual se denomina la "COMPETENCIA TRIBUTARIA", de modo tal que ambas potestades pueden coincidir, pero no de manera obligatoria, pues se manifiestan en esferas diferentes, de modo que puede haber órganos dotados de competencia tributaria y carentes de poder tributario. El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al Estado y no puede ser suprimido, delegado ni cedido; mas el poder de hacerlo efectivo, en el plano material, puede transferirse y otorgarse a entes paraestatales o privados. Las diferencias entre ambos conceptos han sido puestas de manifiesto, en nuestro medio, al establecerse la separación entre el sujeto activo de la potestad tributaria y el sujeto activo de la obligación del tributo. De lo anteriormente expuesto se concluye, que lo que puede transferirse, según vimos, es la llamada competencia tributaria, o sea, el derecho a hacer efectiva la prestación.


IIo.-


Nuestra jurisprudencia, en forma atinada, ha reconocido, habida cuenta de determinadas circunstancias, la posibilidad de que opere -dentro de ciertos límites razonables- una "delegación relativa" de dichas facultades, siempre y cuando, se señalen en la ley los márgenes del tributo respectivo, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una "delegación absoluta" de tales facultades, proceder que carece, como se expuso, de validez constitucional...." Del pronunciamiento transcrito, se colige, que esta Sala ha aceptado la posibilidad de que opere -dentro de ciertos límites razonables- una "delegación relativa" de las facultades aludidas, siempre y cuando, se señalen en la ley los márgenes del tributo respectivo, criterio que aún mantiene y reitera en esta sentencia. Los accionantes acusan violación al principio de reserva de ley por cuanto en el artículo 3( de la Ley número 5519 remite al Poder Ejecutivo para que determine el derecho de exportación ad valorem dentro de una banda que va entre el 1 y el 18 por ciento. Contrario a lo que afirman los accionantes en el caso en examen, no existe delegación legislativa que violente el principio de legalidad tributaria o reserva de ley, dado que la delegación que se produce es relativa y no absoluta.”


 


Finalmente, debe también reseñarse que la participación y colaboración de la norma reglamentaria, por vía de una delegación relativa, es particularmente intensa en punto a la regulación de las tasas. De tal forma que nuestra propia jurisprudencia constitucional ha confirmado la legitimidad de la posibilidad jurídica, de que la Ley autorice a la propia Administración a fijar la tarifa de la tasa. Por supuesto, esto siempre y cuando la Ley delimite con claridad los criterios que deben considerarse al efecto. Al respecto, debemos citar la sentencia N.° 05445-1999 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999:


 


“Con fundamento en lo anterior la Sala concluye, de conformidad con su propia jurisprudencia, que el régimen jurídico de las tasas, exige de una norma legal habilitante para autorizar la prestación del servicio y para crear la tasa como categoría tributaria, de tal forma que la determinación del monto de la obligación (la tarifa), sea elaborada por la propia Administración, que la debe someter a la respectiva aprobación del ente regulador, en este caso, ante la Contraloría General de la República, en tanto no exista una autoridad reguladora específica, según lo dispone el artículo Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.” (Criterio reiterado en los votos N.° 10134-99 de las 11:00 horas  del veintitrés de diciembre mil novecientos noventa y nueve y N.° 1614-2001 de las 2:55 horas de 27 de febrero de 2001)


 


III.              ALCANCE DEL ARTÍCULO 70 BIS DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA


 


 


El dictamen C-008-1999 de 11 de enero de 1999 examinó el alcance del artículo 70 Bis de la Ley de Planificación Urbana (LPU).


 


En dicho dictamen se estableció que la contribución establecida en el artículo 70 Bis LPU constituye una tasa. Esto por tratarse de una contribución que se paga en virtud o en ocasión de un servicio administrativo inherente al Estado, propio de la función de regulación que se ejerce en materia urbanística.


 


Asimismo, se indicó que la regulación legal de la tasa prevista en el 70 Bis LPU ha sido omisa. Esto en el tanto la Ley no ha determinado todos los elementos esenciales del tributo, particularmente la tarifa, o en su defecto, la base para su cálculo. Esto, de acuerdo con el dictamen de cita, habría tornado inaplicable el artículo 70 LPU en virtud del principio de reserva de ley en materia tributaria.


 


El dictamen C-008-1999 fue confirmado, en todos sus extremos, por el dictamen C-211-2009 de 30 de julio de 2009.


 


Ahora bien, debe acotarse que indudablemente el artículo 70 Bis (LPU) constituye una tasa. El artículo 70 bis LPU establece:


 


“Artículo 70 bis.-


Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la Ley de la Administración Financiera de la República.


(Así adicionado por el artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente No.7554 del 4 de octubre de 1995) “


 


            El artículo 70 Bis LPU ha sido adicionado e incorporado en la Ley de Planificación Urbana por virtud del artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente N.° 7554 de octubre de 1995. Norma que ha tenido por propósito expreso crear e incorporar en la Ley de Planificación Urbana el actual artículo 70 Bis.


 


Luego, importa remontarnos a los antecedentes legislativos del artículo 70 bis LPU los cuales se encuentran en el expediente legislativo N.° 10426, bajo el cual se tramitó la aprobación de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA). Estos confirman cuál ha sido el propósito del artículo 70 bis LPU. En este sentido, debe puntualizarse que la aprobación del artículo 70 bis LPU tuvo su origen histórico en la preocupación infundida al Legislador por el financiamiento de las actividades de regulación urbanística del INVU. Particularmente, ha de subrayarse que el actual artículo 70 bis LPU fue resultado de la aprobación de una moción del entonces diputado Bolaños Salas, quien hizo suya una observación planteada – a través del oficio PE-133 de 1 de marzo de 1993 - por el  Presidente Ejecutivo del INVU en ese momento, Dr. Juan Luis Delgado, en orden a que se habilitara al INVU  para cobrar una tarifa para cubrir los costos de  los permisos urbanísticos que tal ente otorga. Lo anterior debido al desfinanciamiento que sufría el instituto. (Folios 2142, 2143 y 2334 del expediente legislativo N.° 10426).


 


También es importante subrayar que en ocasión de la aprobación de la Ley Orgánica del Ambiente, se aprobó otra norma que, de una manera en extremo similar, habilita al Ministerio de Salud para cobrar el costo de los servicios que el Ministerio presta en materia de permisos y autorizaciones relativos al control de factores físicos, químicos, biológicos y sociales que afectan el ambiente humano. Al efecto, transcribimos el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud (LOMS):


 


“Artículo 48 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Ministerio de Salud relativos al control de los factores físicos, químicos, biológicos y sociales que afecten el ambiente humano, contribuirán económicamente con el pago del servicio, conforme a las normas que dicte ese Ministerio y con las limitaciones establecidas en la Ley de la Administración Financiera de la República.”


 


            Es decir que el objetivo del actual artículo 70 bis LPU ha sido establecer una obligación de pago para cubrir específicamente los costos asociados a determinados permisos y autorizaciones urbanísticos, y por tanto de suplir las necesidades financieras de esos particulares servicios.


 


            Indudablemente, insistimos, la contribución prevista en el artículo 70 bis LPU constituye una tasa en los términos previstos por el artículo 4 CNPT.


 


            Efectivamente es evidente que en la figura tributaria creada por el artículo 70 bis LPU se encuentran presentes los elementos distintivos del instituto tributario de la tasa, a saber su ratio contraprestacional o sinalagmática y la presencia de un servicio público o actividad administrativa inherente al Estado de naturaleza obligatoria y no concurrente.


 


            No hay duda. El artículo 70 Bis LPU constituye una contribución que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo debe cobrar en ocasión de la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, es decir del ejercicio de una función administrativa de regulación inherente al Estado, que resulta obligatoria en el tanto no es posible legítimamente urbanizar o construir en propiedad privada sin contar con dichos permisos. Es decir que la contribución del artículo 70 bis LPU es una tasa. Esto por supuesto descarta que se trate de alguna manera de un precio público.


 


            Por supuesto, debe advertirse que, en efecto, el artículo 70 bis LPU no ha establecido la tarifa de dicha tasa.


 


            El artículo 70 bis LPU se ha circunscrito a señalar que las personas que soliciten autorizaciones urbanísticas al INVU se encuentran en la obligación de contribuir cubriendo los costos del servicio. Asimismo, la Ley acota que corresponde a la norma reglamentaria la determinación de la tarifa de dicha tasa. Es decir que la norma legal contiene una delegación relativa al reglamento para la determinación de la tarifa. Esto no obstante que la norma legal señale, con claridad, que la tarifa debe ser fijada en relación con los costos del servicio.


 


            El criterio expuesto en los dictámenes C-008-1999 y C-211-2009 de 30 de julio de 2009 consistió en que la remisión al reglamento que contempla el artículo 70 bis LPU habría violentado el principio de reserva de ley en materia tributaria, lo cual no es así, por cuanto si bien la norma no es del todo clara, es lo cierto que la intención del legislador, fue dejar en manos de la junta directiva del Instituto de Vivienda y Urbanismo la competencia para la fijación del quantum de la tasa, es decir, la tarifa.


 


            En efecto, debe observarse que el Tribunal Constitucional – a través de su jurisprudencia - ha avalado la legitimidad de que la Ley remita al reglamento para la determinación de la tarifa de una tasa. Esto a través de una delegación relativa.


 


            Resulta incluso de especial interés advertir que en examen del artículo 48 bis LOMS – norma muy semejante al artículo 70 bis LPU -, la Sala Constitucional admitió la posibilidad de que la Ley autorice a la norma reglamentaria para la fijación de la tarifa de una tasa. Esto en virtud de que el principio de reserva absoluta de Ley en materia tributaria admite, no obstante, una delegación relativa. Al efecto, transcribimos, en lo conducente, el voto N.° 9264-2005 de las 16:17 horas de 12 de julio de 2005:


 


Objeto del recurso: El Ministerio de Salud cobra una suma de dinero como requisito previo para estudiar las solicitudes de permisos sanitarios de funcionamiento, así como los certificados de habilitación y de acreditación. Los recurrentes alegan que ese cobro es inconstitucional por violentar el principio de reserva legal, ya que está fundamentado en una norma de rango inferior a las leyes: El artículo 12 del Decreto Ejecutivo 32161-S del 24 de noviembre del 2004, publicado en La Gaceta 255 del 29 de diciembre del 2004.


II. Hechos probados: De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes: 1) Mediante Decreto Ejecutivo 32161-S de 24 de noviembre del 2004, publicado en La Gaceta 255 de 29 de diciembre del 2004, se promulgó el "Reglamento de Registro Sanitario de Establecimientos Regulados por el Ministe3rio de Salud", que estableció un registro sanitario de establecimientos regulados por el Ministerio de Salud, además impuso un pago por el otorgamiento del permiso sanitario de funcionamiento y por los certificados de habilitación y acreditación (folio 21). 2) El reglamento establece el pago en dólares como acto previo al estudio del expediente para determinar si se otorga o no el permiso (folios 4, 22 y 24).


III.Fondo del asunto: A criterio de este tribunal, el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud autoriza expresamente al Ministerio de Salud a cobrar una contribución económica a quienes requieran permisos o autorizaciones relativos al control de factores que afecten en ambiente humano, expresamente esa norma de rango legal establece que la fijación de la contribución económica será fijada mediante normas que dicte el Ministerio dentro de las limitaciones que señala la Ley de la Administración Financiera de la República. Nótese que el cobro no es un impuesto, sino el pago (autorizado por la ley) por un servicio que se presta a determinadas personas (no a la generalidad) que desean tramitar permisos o autorizaciones. No es de recibo el argumento de que todos los costes de la Administración deban estar contenidos en la norma de presupuesto, pues existen determinadas actividades administrativas para las cuales lo legítimo resulta ser el cobro al administrado por el servicio y no cargar los costes del mismo a toda la colectividad. Tampoco es de recibo el argumento de la parte recurrente, en el sentido que la norma no cubre los permisos sanitarios de funcionamiento. Tratándose de permisos sanitarios, precisamente el papel del Ministerio de Salud es la protección del ambiente humano y ecológicamente equilibrado, razón por la cual el referido artículo 48 bis resulta plenamente aplicable.”


 


            Nuestra jurisprudencia administrativa también ha adoptado esta tesis. En este sentido, es de interés citar el dictamen C-109-2010 de 25 de mayo de 2010. Criterio jurídico en el que se estableció, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que el hecho de que la Ley remita al reglamento para la determinación de la tarifa de la tasa del artículo 48 bis LOMS, constituye una delegación relativa permitida por el principio de Reserva de Ley en materia tributaria:


 


“Ahora bien, si analizamos las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio de Salud ( Ley 5412 de 8 de noviembre de 1973 ), así como en la Ley General de Salud y sus reformas ( Ley 5395 de 30 de octubre de 1973 ) y los Decretos Ejecutivos 30465-S ( Reglamento General para el otorgamiento de permisos de funcionamiento por parte del Ministerio de Salud ) y 32161-S ( Reglamento de Registro Sanitario de establecimientos regulados por el Ministerio de Salud ), advertimos que las características propias de la tasa antes señaladas, se cumplen en relación con el pago de la contribución económica establecida en el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, ello por cuanto la solicitud del servicio al Ministerio de Salud para el otorgamiento de permisos, autorizaciones, acreditaciones o renovaciones de funcionamiento de establecimientos, devienen en obligatorias para los administrados que los requieran, y tal servicio solo puede ser prestado por el Ministerio de Salud.


Como corolario se tiene entonces, que el pago de la contribución económica prevista en el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, es una tasa y por ende un tributo”.


Obsérvese que la Procuraduría hace referencia a la Ley Orgánica del Ministerio de Salud como norma creadora de la tasa en cuestión. Y es que el artículo 48 bis de esta Ley dispone:


“Artículo 48 bis.- Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Ministerio de Salud relativos al control de los factores físicos, químicos, biológicos y sociales que afecten el ambiente humano, contribuirán económicamente con el pago del servicio, conforme a las normas que dicte ese Ministerio y con las limitaciones establecidas en la Ley de la Administración Financiera de la República”. (Así adicionado por el artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente 7554 del 4 de octubre de 1995).


Puesto que la Ley remite al reglamento para que establezca la tarifa que deberán cubrir las personas físicas o jurídicas, privadas y públicas, que requieran permisos o autorizaciones (hecho generador) del Ministerio de Salud podría cuestionarse si se viola el principio de reserva de ley en materia tributaria. Este no fue el criterio sostenido por la Sala Constitucional, por considerar que la reserva en materia tributaria es relativa. Señaló la Sala Constitucional en lo que aquí interesa:


“Sobre el fondo. El argumento central en torno al cual gira esta acción es que por la vía reglamentaria se establece un impuesto, lo que —de ser así— evidentemente lesiona los principios de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria. Sin embargo, el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente, No. 5412, dispone:


«Artículo 48 bis.-


Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Ministerio de Salud relativos al control de los factores físicos, químicos, biológicos y sociales que afecten el ambiente humano, contribuirán económicamente con el pago del servicio, conforme a las normas que dicte ese Ministerio y con las limitaciones establecidas en la Ley de la Administración Financiera de la República».


Es decir, la razón de cobro del servicio no surge del reglamento, como asegura el accionante, sino de una ley. En consecuencia, no hay, en cuanto toca a la creación del cobro de servicio, violación a los principios aludidos en la acción. Ahora bien, la conformidad o no del monto y de la forma de fijarlo se deben revisar en relación con la ley citada, ejercicio que no le corresponde a esta Sala. En realidad no es esta la primera vez que se cuestiona el cobro mencionado. En sentencia No. 2005—09264 del 12—5—05, al resolver un recurso de amparo, la Sala dijo:


«A criterio de este tribunal, el artículo 48 bis de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud autoriza expresamente al Ministerio de Salud a cobrar una contribución económica a quienes requieran permisos o autorizaciones relativos al control de factores que afecten en ambiente humano, expresamente esa norma de rango legal establece que la fijación de la contribución económica será fijada mediante normas que dicte el Ministerio dentro de las limitaciones que señala la Ley de la Administración Financiera de la República. Nótese que el cobro no es un impuesto, sino el pago (autorizado por la ley) por un servicio que se presta a determinadas personas (no a la generalidad) que desean tramitar permisos o autorizaciones. No es de recibo el argumento de que todos los costes de la Administración deban estar contenidos en la norma de presupuesto, pues existen determinadas actividades administrativas para las cuales lo legítimo resulta ser el cobro al administrado por el servicio y no cargar los costes del mismo a toda la colectividad. Tampoco es de recibo el argumento de la parte recurrente, en el sentido que la norma no cubre los permisos sanitarios de funcionamiento. Tratándose de permisos sanitarios, precisamente el papel del Ministerio de Salud es la protección del ambiente humano y ecológicamente equilibrado, razón por la cual el referido artículo 48 bis resulta plenamente aplicable».


Debido a que el reglamento impugnado tiene asidero en una ley, no es de recibo argumentar que se lesiona el principio de reserva legal. Por otra parte, el cuestionamiento de los montos fijados en el reglamento y de la manera de hacerlo deben evaluarse de conformidad con los parámetros que la misma ley dispone, lo que no es objeto de una acción de inconstitucionalidad. En consecuencia, la acción debe rechazarse por el fondo”. Sala Constitucional, resolución 2994-2006 de 14:45 hrs. de 8 de marzo de 2006.


En dicha ocasión, la Sala se refirió también a la posibilidad de que la imposición establezca el uso de la moneda extranjera para el pago del tributo. Consideró que en el tanto en que el contribuyente tenga la facultad  de realizar el pago no solo en la moneda extranjera sino en el equivalente en moneda nacional, no se infringe la Constitución Política.


Queda claro, entonces, que el pago de las sumas antes indicadas no contraviene los principios constitucionales y legales en materia de tributación, ya que la tasa no solo no fue creada en el Decreto Ejecutivo 34728 sino que, por el contrario, encuentra fundamento en una ley que satisface lo dispuesto en el numeral 121, inciso 13 de la Constitución Política.”


 


            Ergo, nuestra jurisprudencia administrativa más reciente ha admitido que el artículo 121, inciso 13, de nuestra Constitución no encuentra quebranto en aquellas situaciones en que, no obstante que la Ley ha creado la tasa, remite la determinación de su tarifa a la norma reglamentaria. Esto por la vía de una delegación relativa.


 


            No obstante lo anterior, se impone hacer hincapié, por supuesto, en que el artículo 70 bis LPU no otorga libertad absoluta al reglamento para la determinación de la tasa por servicios urbanísticos. Por el contrario, el tenor del artículo 70 bis LPU es claro en prescribir que esta tasa debe responder a los costos de esos servicios. Es decir que la fijación de la tarifa debe realizarse conforme el principio de equivalencia, el cual implica que el importe de la tasa no puede exceder el montante de su coste. (Ver TORREALBA NAVAS, ADRIAN. DERECHO TRIBUTARIO. PARTE GENERAL. Editorial Jurídica Continental. 2009. P 45).


 


            Ergo, el reglamento que se elabore para la determinación de la tarifa de la tasa prevista en el artículo 70 bis LPU, debe atender y someterse estrictamente al principio de equivalencia.


 


            Finalmente conviene señalar que, conforme el artículo 70 bis LPU, el producto de dicha tasa debe destinarse exclusivamente  al financiamiento de los servicios administrativos prestados en ocasión de la tramitación de los permisos y autorizaciones urbanísticas que presta el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.


 


 


 


 


IV.     CONCLUSION


 


 


Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo, concluye:


 


a.        Se reconsideran parcialmente los dictámenes C-008-1999 de 11 de enero de 1999 y C- 211-2009 de 30 de julio de 2009 en el sentido de que  el hecho de que la Ley remita al reglamento para la determinación del quantum de la tasa prevista en el artículo 70 bis LPU, constituye una delegación relativa, autorizada expresamente por el legislador, y por ende constitucionalmente válida.


 


b.        Corresponde a la Junta Directiva del Instituto dictar el reglamento que fije la tarifa de la tasa establecida en el artículo 70 bis LPU. La fijación del quantum de la tasa debe realizarse conforme un principio de equivalencia en relación con los costos del servicio.


 


                                                                                Atentamente,


 


 


 


                                                                                Jorge Oviedo Alvarez


                                                                                Procurador Adjunto


 


 


JOA/dms