6 de setiembre, 2011

C-216-2011

 

Licenciada

Damaris Espinoza Guzmán

Auditora Interna

Municipalidad de Pérez Zeledón

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio OFI-0111-11-AIM del 12 de mayo del 2011, por medio del cual  solicita criterio en torno a la aprobación de Actas. Específicamente se consulta en torno a lo siguiente:

 

1.      ¿Lleva razón el IFAM cuando asevera que las actas municipales no se someten a votación?

 

2.      De ser así, ¿cuál es el procedimiento para que el Concejo Municipal tome un acuerdo de mero trámite” sin que medie para ello una votación?

 

3.      En caso contrario, es decir, requiriéndose proceso de votación para aprobar el acta ¿tendrían firmeza y eficacia los acuerdos tomados por un Concejo Municipal que haya actuado siguiendo el criterio del IFAM y no haya sometido a votación sus actas? De no ser así ¿cuál sería el mecanismo legal para dar validez a las mismas?

 

4.      Tomando en consideración el principio de jerarquía de las normas… los criterios emitidos por ese ente asesor se constituyen en jurisprudencia administrativa  y son de acatamiento obligatorio para la administración…ante criterios encontrados de PGR e instancias como el IFAM… ¿cuál de ellos ha de prevalecer…?”

 

 

I.- SOBRE LA FORMULACIÓN DE LO CONSULTADO

 

En la especie, se cuestionan, entre otros, el criterio jurídico vertido por el IFAM, su carácter vinculante, frente a los de este órgano técnico asesor y los posibles vicios que se generaron al seguir el razonamiento dicho. Tales disyuntivas responden, sin lugar a dudas, a una situación específica que, ciertamente, se torna en un caso concreto y en consecuencia, sobreviene una imposibilidad normativa para conocer el fondo del asunto.  

 

 Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“…En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005)…”  [1]

Así las cosas, este órgano técnico asesor, se encuentra impedido de resolver la situación concreta que se somete a su conocimiento. Empero, con la finalidad de colaborar con la corporación municipal consultante, nos referiremos al tópico general que puede extraerse del cuestionamiento planteado – cuál es el procedimiento para dar eficacia a las actas que levanta el Concejo Municipal y el carácter vinculante de los criterios vertidos por la Procuraduría General de la República -. 

 

II.- SOBRE LAS ACTAS Y LA RELEVANCIA QUE DETENTAN RESPECTO DE LOS CUERPOS COLEGIADOS

 

Partiendo que lo consultado se circunscribe al instrumento jurídico denominado acta, valga establecer, como punto de partida, qué se entiende por esta y la importancia jurídica que detenta.  

 

 En este sentido, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“…La Constitución Política, en el artículo 169, dispone que la administración de los intereses y servicios locales, en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, que a su vez estará conformado por un cuerpo deliberante y un funcionario ejecutivo -Alcalde Municipal-.

Dentro de la organización interna de la municipalidad, el Concejo Municipal, viene a ser el órgano colegiado deliberativo. En cuanto a la deliberación, señala el jurista Eduardo Ortiz que ésta se entiende como “…aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad” ⁽¹⁾  ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La Municipalidad en Costa Rica, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, página 123.

De conformidad con la definición de mérito, las actas vienen a contener la deliberación del órgano colegiado; en consecuencia, también constan en dicho documento los acuerdos adoptados, y como se dirá más adelante, ello adquiere gran trascendencia, en tanto no es hasta que se tiene aprobada el acta, que los acuerdos del órgano colegiado van a adquirir firmeza y eficacia.

Siguiendo lo expuesto, nos remitimos a lo preceptuado en los artículos 47 y 48 del Código Municipal, que determinan la obligatoriedad de levantar un acta de cada sesión del concejo como órgano colegiado que es:   

"ARTÍCULO 47.-

De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en ella se harán constar los acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales únicamente se hará constar el acuerdo tomado.

Una vez que el Concejo haya aprobado las actas, deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión siguiente."

Por su parte, el artículo 48 del Código Municipal establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 48.-

Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan razones de fuerza mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá para la siguiente sesión ordinaria.

Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo."

Como bien se observa, se establecen dos momentos distintos en relación con los acuerdos; el primero, cuando se adoptan en la sesión del órgano y son consignados en un documento -acta-, y posteriormente, la aprobación de ese documento, como condición para que aquellos se tengan como firmes y eficaces.

Sumado a las disposiciones referidas, consideramos conveniente hacer mención del artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública -que valga señalar se encuentra dentro del Capítulo III -Título II- relativo a los órganos colegiados de la Administración-, que establece también la obligación de levantar un acta de las sesiones que se celebren. De esa forma se prescribe lo siguiente:

"Artículo 56.-

1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente."

La obligación de levantar un acta de las sesiones de un órgano colegiado resulta conforme con la naturaleza de los mismos, a saber: en tratándose de órganos deliberativos, se busca asegurar la transparencia en el ejercicio de sus competencias, lo cual se garantiza con la constatación de los criterios y opiniones de los miembros que lo conforman, y que, una vez aprobada el acta, se constituye en documento público, siendo el instrumento idóneo para que cualquier interesado se entere del proceso argumentativo que siguió, en este caso, el Concejo Municipal para arribar a una decisión.

Siguiendo lo anterior, recordamos nuevamente a Ortíz Ortíz ⁽²⁾ quien al respecto manifestó lo siguiente: ² ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann, S.A. Primera Edición, San José, Costa Rica, 2000, página 81.

 “Lo más importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado, incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y la validez de la deliberación colegial…”  [2]

 

III.- SOBRE LA FIGURA  JURÍDICA QUE SE UTILIZA PARA DAR FIRMEZA A LAS ACTAS Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE SU OMISIÓN

 

En la especie, se cuestiona, entre otras cosas, si las actas que levantan los Concejos Municipales se votan o se aprueban. Por lo que, en aras de zanjar tal disyuntiva, conviene en primer término retomar la dicho en el acápite anterior respecto del significado de acta y su función.

 

Así tenemos que el instituto jurídico en análisis se concibe como “…la relación escrita donde se consigna el resultado de las deliberaciones y acuerdos de cada   una de las sesiones que celebra una junta, Cuerpo o asamblea, para debida constancia…”[3]

 

A partir de lo dicho, se sigue sin mayor dificultad que el documento en el que constan con total claridad las discusiones y la decisión a la que arribó el cuerpo colegiado con posterioridad a estas, es el acta.

 

Téngase presente que el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente territorial y por ende, está compuesto por una pluralidad de sujetos que tienen el derecho de expresar sus opiniones, el deber de escuchar las de los otros miembros de la Cámara y una vez realizado esto llegar a un consenso denominado acuerdo, es decir, a la “…resolución tomada por unanimidad o mayoría de votos sobre cualquier asunto…” [4]

 

Tenemos entonces que la forma jurídica en la que los cuerpos colegiados llegan a una decisión final es expresando su voluntad individual, que posterioridad será colegiada,  mediante la emisión del voto. Véase que por votación se entiende “… la que se hace por el número de los que se levantan para aprobar o rechazar una moción y que también se efectúa levantando el brazo…” [5] 

 

En este sentido, se ha pronunciado la más calificada doctrina al sostener:

 

“…Para la formación del acto colegial es necesaria la votación con la eventual formación de minorías, pero una vez ocurrida aquella, esta ultimas no cuentan y el acto colegial resulta formado exclusivamente por el voto mayoritario, que se considera del colegio como unidad, aunque se imputa también a los miembros de esa mayoría en su calidad personal, para efectos de responsabilidad, (efecto que no toca  a los votantes de la minoría aunque nada se diga al respecto).

 

En relación con la mayoría, el acto colegial es un verdadero negocio jurídico, la votación mayoritaria es un acto complejo, producto de voluntades coincidentes en cuanto a contenido y fin. Es un acto oral, sujeto a documentación solemne…” [6]

 

De lo expuesto hasta ahora, deviene palmario, que el Concejo Municipal toma acuerdos, votando las diferentes propuestas que se han realizado sobre un tema en particular.

 

Ahora bien, propiamente dentro de lo consultado, debe decirse que el ordinal 48 del Código Municipal, citado en el punto anterior, es claro al establecer que las actas deben aprobarse. Entonces, si se tiene claridad que aprobar conlleva “Aceptación, conformidad. Calificación de conveniente o acertado. Afirmación de algo como bueno, firme y valedero…”[7], es claro que la única forma que detenta el órgano deliberativo para dar su aceptación al instrumento que nos ocupa, es mediante la toma de un acuerdo, el cual requiere, ineludiblemente, la votación afirmativa de la mayoría de sus miembros para que pueda considerarse tomado.

 

Tocante al tema que nos ocupa, doctrinariamente se ha indicado:

 

“…La aprobación del acta es una forma de contralor, cuya naturaleza es igual a la aprobación común. Se trata de otra forma de declaración constitutiva, según quedó antes definida, como la aprobación que tiene por efecto inmediato una certeza legal sobre un hecho o acto jurídico, con el efecto ulterior de satisfacer otra necesidad pública variable, distinta de aquella mera certeza. En el caso esa otra necesidad es la misma que llena el acto colegial documentado. La aprobación supone la determinación de la conformidad o disconformidad entre deliberación y actas, a efecto de asegurarse que éstas correspondan fielmente a aquellas. El acta puede existir y ser válida sin aprobación pero no prueba fehaciente de la deliberación ni contribuye a producir el efecto jurídico de esta última, conjuntamente con ella, mientras no esté aprobada. Puede decirse que la aprobación del acta es una condición suspensiva de su eficacia, sin la cual la misma no produce efecto, con lo que se afirma su naturaleza de típica aprobación.  Como su nombre lo indica, se refiere al acta o documento y no a la deliberación misma, pero dada la íntima conexión entre ambos, sus vicios, al impedir la eficacia del acta, impiden simultáneamente la existencia de la deliberación. La aprobación del acta se da normalmente en la sesión siguiente, pero puede darse después sin que ello afecte su validez ni la del acta misma…” [8]

  

De suerte tal que, las actas se aprueban mediante un acuerdo que así lo establece. Acuerdo, que imperiosamente debe ser votado por la cantidad de miembros que exige la ley para considerarse válido y eficaz. Es decir, la votación es el instrumento que permite la toma del acuerdo en el que se aprobará o no el acta.

 

Téngase presente que los acuerdos se votan y las actas se aprueban, en consecuencia, un acta ratificada sin la respectiva manifestación de voluntad de los miembros del Concejo es ineficaz y para subsanar tal falencia, deberá someterse a la votación respectiva, determinando mediante acuerdo su aprobación o no.

 

 

IV.- SOBRE LOS DICTAMES DE  LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

Se cuestiona, en este asunto, la preponderancia que detentan los pronunciamientos emitidos por este órgano técnico asesor, respecto de los esgrimidos por el resto de la Administración.

 

Así las cosas, conviene determinar la condición jurídica que les ha otorgado el bloque de legalidad.

 

Sobre el particular la Procuraduría General de la República, ha sostenido: 

 “ARTÍCULO 2º. — DICTAMENES: Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

Al respecto, conviene precisar que en el dictamen C-231-1999 ya comentado, también se ha determinado que por jurisprudencia administrativa debe entenderse la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría. Asimismo, se ha acotado que su función está vinculada a la interpretación, delimitación e integración del ordenamiento jurídico.

Valga indicar que este concepto de jurisprudencia administrativa no es extraño tampoco a la doctrina. Al respecto, conviene señalar que de acuerdo con DIEZ SASTRE, por jurisprudencia administrativa debe entenderse aquella que se funda en criterios emanados de un órgano consultivo, bien observados y definidos, y de cuyo examen se derivan reglas de interpretación e integración del ordenamiento jurídico. (Ver DIEZ SASTRE, SILVIA. El precedente administrativo. Marcial Pons. Madrid. 2008. P. 136)

Para mayor amplitud transcribimos en lo conducente el dictamen C-231-1999:

“VIII. La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General

Por disposición expresa de nuestra Ley -artículo 2º- los pronunciamientos y dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa.

Según se ha venido repitiendo, los dictámenes sólo son vinculantes para la Administración que realizó la consulta, no así para el resto. Pero, es importante señalar, que éstos ayudan a conformar la jurisprudencia administrativa. Asimismo, los pronunciamientos también coadyuvan en la conformación de dicha jurisprudencia.

Para una mejor comprensión de lo que es la jurisprudencia, se puede hacer remisión a lo indicado por el artículo 9 del Código Civil, en el sentido de que es "...la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho." De esta forma, será jurisprudencia, por así disponerlo el referido artículo segundo de nuestra Ley Orgánica, la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría.

Consecuentemente, existirá jurisprudencia administrativa, cuando en los dictámenes o pronunciamientos se haya producido un criterio reiterado de interpretación, delimitación o integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)

El rango o valor de esa jurisprudencia está determinado por los artículos 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1, que se transcribirán.

"Artículo 7.- 1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

"Artículo 9.- 1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. (...)"

De esta forma, la doctrina que se extrae de la reiteración sobre un tema de los pronunciamientos y dictámenes de este Órgano Asesor, se constituye en jurisprudencia administrativa, tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita.

Debe recordarse, además, que la Procuraduría no se pronuncia sobre casos concretos -con las salvedades ya apuntadas de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública-, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación.

El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”  [9]

A partir de lo expuesto, tenemos que los Dictámenes rendidos por la Procuraduría General de la República, son vinculantes para la Administración que los solicita y, tocante al resto, forman parte de la  jurisprudencia administrativa detentando el rango de la norma que se interpreta, integra o delimita.  Así “… los dictámenes constituyen fuente del ordenamiento y como tales deben ser respetados por toda la Administración Pública, independientemente de que no resulten "vinculantes", aspecto que en todo caso es accesorio y excepcional en la función consultiva, tal como señala la doctrina.”  [10]. Por ende, privan respecto de cualquier otro emitido por la Administración activa.

 

 

V.- CONCLUSIONES:

A.- Este órgano técnico asesor, se encuentra impedido de resolver la situación concreta que se somete a su conocimiento. Empero, con la finalidad de colaborar con la corporación municipal consultante, nos referiremos al tópico general que puede extraerse del cuestionamiento planteado – cuál es el procedimiento para dar eficacia a las actas que levanta el Concejo Municipal y el carácter vinculante de los criterios vertidos por la por la Procuraduría General de la República

B.- De conformidad con lo expuesto en el Dictamen C-144-2006 del 7 de abril de 2006, “…las actas vienen a contener la deliberación del órgano colegiado; en consecuencia, también constan en dicho documento los acuerdos adoptados, y como se dirá más adelante, ello adquiere gran trascendencia, en tanto no es hasta que se tiene aprobada el acta, que los acuerdos del órgano colegiado van a adquirir firmeza y eficacia…”

C.- El Concejo Municipal es el órgano deliberativo de la ente territorial y por ende, está compuesto por una pluralidad de sujetos que tienen el derecho de expresar sus opiniones, el deber de escuchar las de los otros miembros de la Cámara y una vez realizado esto llegar a un consenso denominado acuerdo, es decir, a la “…resolución tomada por unanimidad o mayoría de votos sobre cualquier asunto por tribunales, corporaciones o juntas….   

 

D.- Los cuerpos colegiados expresan su voluntad individual, que posterioridad será colegiada, mediante la emisión del voto y así llegan a una decisión final.

 

E.- Las actas se aprueban tomando un acuerdo que así lo establece. Acuerdo que imperiosamente debe ser votado por la cantidad de miembros de la Cámara que exige la ley para considerarse válido y eficaz. Es decir, la votación es el instrumento que permite la toma del acuerdo en el que se aprobará o no el acta.

 

F.- Un acta ratificada sin la respectiva manifestación de voluntad de los miembros del Concejo es ineficaz y para subsanar tal falencia, deberá someterse a la votación respectiva, determinando mediante acuerdo su aprobación o no.

 

G.- Los Dictámenes rendidos por la Procuraduría General de la República, son vinculantes para la Administración que los solicita y, tocante al resto, forman parte de la  jurisprudencia administrativa detentando el rango de la norma que se interpreta, integra o delimita. Así, “… los dictámenes constituyen fuente del ordenamiento y como tales deben ser respetados por toda la Administración Pública, independientemente de que no resulten "vinculantes", aspecto que en todo caso es accesorio y excepcional en la función consultiva, tal como señala la doctrina.”  Por ende, privan respecto de cualquier otro emitido por la Administración activa.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh