9 de setiembre, 2011

C-220-2011

           

Señor

Allán Sevilla Mora

Secretario

Concejo Municipal

Municipalidad de Curridabat

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número SCMC-281-08-2011 de fecha 17 de agosto del 2011,  mediante el cual, nos pone en conocimiento el Artículo II, Capítulo III,  Acta No 067-2011 de la Sesión Ordinaria celebrada el 11 de agosto del 2011, mediante el cual solicita criterio en torno a las personas que trabajan en los Comités Cantonales de Deportes. Específicamente, se dilucide lo siguiente:

 

“1) ¿La naturaleza jurídica que ostentan los funcionarios que laboran para el citado comité, es decir, si pueden estos ser considerados funcionarios municipales? …  

 

2) Si en caso afirmativo, se encuentran cubiertos por la convención colectiva, si tienen derecho al reconocimiento de anualidades, horas extra y salario escolar    

 

3) ¿A quién le corresponde ejercer el régimen disciplinario para estos servidores?           

 

I.-  SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento Legal de la Municipalidad consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

“…Los trabajadores que laboran para el Comité Cantonal de Deportes  y Recreación de Curridabat NO son funcionarios municipales…Su patrono es el propio Comité por cuanto la remuneración, la subordinación y dependencia la tienen respecto de dicho órgano…solamente si concurren los presupuestos previstos por la ley y demás disposiciones normativas… se haría (sic) procedentes los mismos… la potestad disciplinaria la ejerce el propio Comité…”

 

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CÓMITE CANTONAL DE DEPORTES Y RECREACIÓN.

 

Siendo que la disyuntiva planteada refiere a la condición laboral que detentan los trabajadores del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, conviene, como punto de partida, analizar las características y  naturaleza jurídica de este.              

 

Sobre el particular se ha referido la Procuraduría General de la República, al sostener:

 “…Los comités cantonales de deportes y recreación son regulados por el Código Municipal en sus artículos 164 a 172. Dispone el primero de dichos artículos:

"En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo, habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo".

Dicho numeral fue objeto de interpretación por esta Procuraduría, mediante dictamen N° C-174-2001 de 19 de junio de 2001, reiterado en diversas oportunidades (así, dictamen No. C-352 de 31 de agosto del 2006, C-303-2005 de 22 de agosto de 2005 y más recientemente C-268-2008 de 30 de julio, 2008).

De conformidad con lo allí señalado, el comité cantonal de deportes y recreación es un órgano colegiado de la respectiva municipalidad y no una persona jurídica independiente de esta. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal…”  [1]

De lo recién expuesto se sigue sin mayor dificultad que los Comités que nos ocupan son órganos de la Municipalidad a la que se encuentran adscritos, ya que, si bien es cierto, gozan de personalidad jurídica instrumental, tal condición no tiene la fuerza de otorgarles la  categoría de persona jurídica.    

 

III.- SOBRE LA CATEGORÍA QUE DETENTAN LAS PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS EN LOS COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN

 

El cuestionamiento que nos ocupa, ya ha sido zanjado con anterioridad por parte de este órgano técnico asesor. En aquel momento, se indicó que los Comités supra citados están compuestos funcionarios públicos, los cuales, se pueden agrupar en dos categorías.

 

En primer término, los que conforman, propiamente, los Comité y demás cuerpos colegiados que, por imperio normativo, no perciben remuneración alguna y, por ende, no se encuentran inmersos en los principios tutelados en los cardinales 191 y 192 de la Carta Magna.  Por otra parte, el resto de los funcionarios del órgano dicho, que se caracterizan ciertamente por detentar las condiciones de las que adolecen los supra citados– remuneración y principios estatutarios-.

 

 

En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha sostenido:  

“…De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

En segundo lugar, se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“… en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “ (Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005).

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado…. [2]

De lo expuesto se sigue sin mayor dificultad que los empleados de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, son funcionarios públicos y en consecuencia, corresponde establecer si se reputan como servidores municipales.

Sobre el particular, este órgano técnico asesor ha sostenido:  

“…Ahora bien, se nos consulta si los funcionarios de los Comités Cantonales deben reputarse como funcionarios municipales. Entendemos que la consulta está orientada a establecer si los funcionarios indicados pueden considerarse como funcionarios sujetos al régimen municipal, a lo cual debemos de contestar que sí.

La Constitución Política en los artículos 191 y 192 establece un régimen de empleo público estatutario que se basa en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

ARTÍCULO 191: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

ARTICULO 92: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

Si bien el constituyente optó porque el régimen fuera regulado mediante un solo instrumento normativo, la interpretación dada a los artículos precedentes han señalado que resulta factible la creación de diversas normas jurídicas que regulen en los diferentes repartos administrativos, la relaciones estatutarias de sus servidores…

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, es claro que los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, a quienes por disposición legal les resulta de aplicación la normativa creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece el artículo 169 del Código Municipal.

En efecto, recordemos que el Comité Cantonal de Deportes es un órgano de la corporación municipal, por lo que sus funcionarios, si bien son contratados por la persona jurídica instrumental distinta del Concejo Municipal o el Alcalde Municipal, sí forman parte del régimen estatutario especial creado para los funcionarios públicos que sirven a las municipalidades del país…” [3]

A partir de la cita realizada, se desprende con absoluta claridad que los funcionarios que prestan servicios para los Comités que nos ocupan, excluyendo los que no perciben retribución patrimonial alguna, se entienden funcionarios municipales, únicamente, en el tanto y en el cuanto, están cubiertos por el régimen estatutario que permea la Corporación Territorial y por ende, disfrutan de los derechos que este concede. 

 

IV.- SOBRE LAS REMUNERACIONES QUE PUEDEN CANCELARSE A LOS FUNCIONARIOS  DEL  COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN Y LA APLCIACIÓN DE CONVENCIONES COLECTIVAS

Se consulta, en este asunto, si los servidores que laboran para el Comité objeto de consulta, tienen derecho a percibir anualidades, horas extra, salario escolar y a que se les aplique la Convención Colectiva. 

Ante tales cuestionamientos, conviene, como punto de partida, reiterar que los sujetos que conforman, la Cámara objeto de estudio y las demás que se conforman para colaborar con esta, pese a denominarse funcionarios públicos, por imperio normativo no reciben ninguna retribución económica.  

Tocante al resto, como ya se dijo, son empleados municipales y se encuentran prohijados por el régimen estatutario. De allí que, ciertamente, es dable afirmar que estos, tienen derecho a que se les cancelen los rubros objeto de análisis – anualidades, salarios escolar y aguinaldo-. Distinto sucede con la aplicación de Convenciones Colectivas, como analizaremos infra.  

En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa al establecer:

“..En lo que toca al… pago de anualidades correspondientes, son aspectos que se encuentran también predeterminados en el ordenamiento jurídico que regula la relación de servicio entre los funcionarios y la institución o entidad municipal respectiva….

En cuanto al pago de las anualidades, es el artículo 12, inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado mediante Ley No. 6835 del 22 de diciembre de 1982) la norma que prevé el reconocimiento de todo el tiempo laborado por los servidores en cualquiera de las instituciones que conforman el Sector Público, ya sea que se encontraren ocupando puestos en propiedad o interinos, tales como los que prestan el servicio a los comités cantonales bajo una relación de trabajo común y corriente…” [4]

 Por su parte, respecto al salario escolar, hemos mantenido:

“…Este órgano asesor se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el denominado salario escolar. Así, en dictamen C-173-2003 del 13 de junio del 2003, advertimos que el salario escolar era parte del salario devengado por el trabajador, el cual es retenido por el patrono. Asimismo, indicamos que la figura resultaba de aplicación a los funcionarios del régimen municipal…

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de reconocer el denominado "salario escolar" en los municipios, esta Procuraduría, ante consulta formulada por la Municipalidad de Moravia, en la que manifestaba la necesidad de conocer la "base legal" para incluir dentro del presupuesto municipal el respectivo rubro, indicamos lo siguiente:

"En el caso particular del llamado "Salario Escolar", debe recordarse que nace con el Decreto Nº 23495-MTSS (publicado en el Alcance Nº 23 a La Gaceta Nº 138 de 20 de julio de 1994), modificado luego por el Decreto Nº 23907-H (publicado en La Gaceta Nº 246 de 27 de diciembre de 1994). Dicho salario, tal y como quedó establecido en el último de los citados decretos, surgió por un Acuerdo de Política Salarial para el Sector Público, suscrito el 23 de julio de 1994, y consiste en un ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del segundo semestre de 1994, pagadero en forma acumulativa en el mes de enero de cada año. Es conocido también, que la Dirección General de Servicio Civil, mediante resolución Nº DG-062-94 de 10:00 hrs. del 5 de agosto del citado año, resolvió darle sustento jurídico a dicho componente salarial, para los servidores amparados al régimen. Así mismo, por resolución Nº AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria hace extensivo el referido pago a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito. Así, a partir de todo ese marco normativo, el denominado "Salario Escolar" ha venido aplicándose puntualmente en los términos establecidos, siempre en el mes de enero de cada año. Mediante Decreto Nº 28372-MP-H-MTSS (publicado en el Alcance Nº 105 a La Gaceta Nº 250 de 24 de diciembre de 1999), en su artículo 6º, se establece y mantiene, tal y como ha venido ocurriendo desde su creación, el pago de dicho salario para el presente año, siguiendo las regulaciones existentes. Así las cosas, siendo claro que los ajustes salariales contenidos en la normativa mencionada -entre éstos el denominado "Salario Escolar" -, están determinados para el Sector Público, las corporaciones municipales, por ser parte de dicho sector, no pueden exceptuarse de cumplir con las obligaciones que en ese sentido se promulguen, sin que ello implique lesión alguna a la descentralización administrativa que caracteriza a la municipalidad. Consecuentemente, el pago del "Salario Escolar" es jurídicamente posible en la corporación consultante. (Dictamen C-006-2000 de 24 de enero de 2000) (Lo destacado no es del original)…

En síntesis, el llamado "Salario Escolar" forma parte del sueldo que percibe todo funcionario o empleado público, y en ese sentido, se reputa para todos los efectos legales”. …

Se desprende de lo expuesto, que contrario a lo señalado en la solicitud de consulta, los trabajadores no “cotizan” para el salario escolar, sino que el mismo constituye una retención que debe efectuar el patrono y que, al formar parte del patrimonio del trabajador en el tanto es devengado mensualmente, debe ser cancelado en el mes de enero puntualmente por el patrono, en este caso, por el Comité Cantonal de Deportes…” [5] (El énfasis nos pertenece)

Respecto de la jornada extraordinaria, se ha dispuesto que:

“…la retribución de la jornada extraordinaria encuentra sustento en nuestra Carta Magna, lo cual implica, inexorablemente, que se constituye un derecho fundamental de los trabadores, el cual, a su vez, viene a delimitarse vía legal mediante el Código de Trabajo.

 Empero, tal prerrogativa ostenta condiciones que lo delimitan y definen, a saber, su prestación es excepcional, ocasional, discontinúa, por su propia naturaleza no puede establecerse como una habitualidad en la labor prestada por el trabajador y en consecuencia laborar fuera de la jornada ordinaria con su respectiva remuneración no constituye un derecho adquirido de quien la realiza…

Véase que el ordinal 139 del Código de Trabajo dispone:

“ El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria. El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria."

Por su parte el Decreto Ejecutivo 32333 denominado Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, publicado en la Gaceta número 82 del 29 de abril del 2009, establece: 

“Jornada extraordinaria: Modalidad laboral meramente excepcional y contingente que se da ante una necesidad imperiosa y urgente que, dada su naturaleza, no tiene el carácter de habitual.”

De las citas realizadas se tiene que la ley define los parámetros para que proceda la remuneración de la jornada extraordinaria y el Reglamento hace referencia a su naturaleza y características…” [6]

De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que los servidores del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, remunerados, tienen derecho a que les cancelen las anualidades, el salario escolar y las horas extra, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico al efecto.

Tenemos entonces que, el anual se cancelará después que el funcionario haya laborado el primer año, ya que, será en ese momento que surge el derecho a percibir el extremo dicho. En lo que refiere a la jornada extraordinaria,  esta debe ser    “…excepcional, ocasional, discontinúa…”. Teniendo claridad que las utilizadas para solventar los yerros del servidor no tienen el carácter dicho. Es decir, no constituyen horas extras.

Asimismo, debe hacerse hincapié en que laborar fuera del horario no constituye un derecho del servidor. En igual sentido, conviene reiterar, que es obligación del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, retener del salario de sus servidores la parte proporcional al Salario Escolar.    

Ahora bien, referente a la aplicación de Convenciones Colectivas a los funcionarios del tan mencionado Comité, valga indicar que, tal temática, ya fue abordada por este órgano técnico asesor. Estableciendo, que la cobertura objeto de controversia, no es posible jurídicamente.

 

En esa ocasión se sostuvo:

“…Como lo señalamos en el apartado anterior, los empleados contratados por las personificación presupuestaria otorgada al Comité Cantonal de Deportes, deben ser reputados para todos los efectos como empleados de ese comité, y no de la Municipalidad… en el tanto que la contratación es realizada por una persona jurídica distinta – sólo para estos efectos- de la municipalidad respectiva.

Esta circunstancia nos lleva a afirmar que no es posible considerar que la convención colectiva de la Municipalidad de San José le resulta de aplicación a los empleados del Comité Cantonal de Deportes, toda vez que la Municipalidad no podría obligarse en nombre del Comité Cantonal ante sus empleados ni tampoco constituye el patrono de esos servidores.

El artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a éstas “fuerza de ley”. Al respecto, dicho artículo establece:

“ARTÍCULO 62.-Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”

Este precepto constitucional se encuentra desarrollado en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo. Señala el artículo 54 de ese cuerpo normativo:

“ARTICULO 54 .-Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “

Se desprende de las normas expuesta, que la convención colectiva, para que sea aplicable a un grupo de trabajadores, debe ser firmada por el patrono de los trabajadores o un sindicato de patronos, y el sindicado de trabajadores correspondiente. Así, de conformidad con el artículo 2 del Código de Trabajo, el Patrono es:

ARTICULO 2º.-Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

De acuerdo con la norma antes transcrita, el patrono es el centro de imputación de derechos y obligaciones que tiene la posibilidad de efectuar la contratación del personal y definir las características propias del trabajo a desempeñar, situación que en nuestro caso es competencia del Comité Cantonal de Deportes, por lo que no podría considerarse que la Municipalidad de San José pueda asumir dichas competencias, en razón de que han sido desconcentradas en el Comité Cantonal por disposición legal. Sobre el particular, hemos señalado:

“Así entonces, la figura patronal se identifica dentro de la relación laboral, con el sujeto acreedor de una actividad desplegada por el trabajador y determinada en un contrato de trabajo, mediante un acuerdo de voluntades.

En virtud de dicha noción, es el patrono quien delimita la forma en que se ha de prestar el servicio en aras de alcanzar el máximo de utilidad y beneficio, es decir, le corresponde establecer las instrucciones necesarias para la ejecución de las labores, la sujeción horaria, el monto de la remuneración y su pago, ejercer el régimen disciplinario, asumir además las responsabilidades propias impuestas mediante ley y aquellas que también derivan del sistema de seguridad social, entre otros aspectos.

En atención a lo expuesto, es claro que la convención colectiva de la Municipalidad…no resulta de aplicación a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José…” [7]

 

V.- SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA EJERCER EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO RESPECTO DE LOS FUNCIONARIOS  DEL COMITÉ CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN

El tópico sometido a conocimiento de este órgano técnico asesor, conlleva retomar lo dicho líneas atrás respecto a la naturaleza jurídica de las personas que desempeñan sus labores en el Comité citado y perciben salario.

 

Así, reiteramos, estos se reputan como funcionarios municipales, en tanto están sujetos al régimen del ente territorial y en consecuencia, se encuentran sometidos a lo dispuesto por el Código Municipal, respecto del régimen disciplinario.

 

Esto, claro está, sin perjuicio de la posibilidad que el bloque de legalidad concede al Concejo Municipal para emitir el Reglamento de Organización del tan mencionado Comité. Reglamento, mediante el cual se dispondrá el órgano competente para ejercer la potestad sancionatoria.

  

Referente a este tópico, esta Procuraduría, ha sostenido:

 

“…los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes, son funcionarios municipales, sujetos al régimen estatutario creado al efecto. Bajo esta inteligencia, les resulta de aplicación lo dispuesto en el Código Municipal a efectos de regular las relaciones de empleo del personal municipal.

Específicamente en materia de sanciones disciplinarias, los artículos 149 a 152 del Código Municipal…establece un procedimiento y régimen general sancionatorio para los funcionarios municipales, excluyéndose únicamente a los empleados ocasionales y a los empleados que dependan directamente de Concejo Municipal, por lo que es claro que dicho procedimiento resulta de aplicación al caso de las sanciones disciplinarias dirigidas a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes de la Municipalidad.

Tal criterio ha sido señalado ya por la Sala Constitucional, que señaló lo siguiente:

VI.-Sobre el debido proceso en materia de despidos municipales.-

Existen varias formalidades esenciales, reconocidas constitucionalmente, tendientes a garantizar los derechos fundamentales de los sujetos que pueden resultar perjudicados por el dictado de un acto administrativo. Este Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha examinado los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir de la sentencia No. 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que:

"... En cuanto al régimen municipal el artículo 150 del Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998) regula el procedimiento de despido de los servidores municipales. Dicha norma establece: …

Este es, por ende, el régimen sectorial, público y especializado, que regula lo relativo al régimen disciplinario y el respectivo procedimiento administrativo en ese ente territorial. Por otro lado, dentro de ese mismo procedimiento administrativo disciplinario se puede adoptar medidas cautelares, tal como la suspensión con goce de salario, que es competencia del investigador y sancionador (y no de este Tribunal Constitucional, como lo solicita la autoridad recurrida). En este mismo sentido, la suspensión con goce de salario es una medida cautelar que como el resto de posibles medidas cautelares dictadas en procedimientos administrativos no tienen una naturaleza sancionadora, siempre y cuando se respeten los límites de razonabilidad y de instrumentalidad que las define. Es decir, la Administración Pública al iniciar un procedimiento que tiene como fin investigar la verdad real de los hechos que se denuncian, puede de oficio imponer una serie de medidas de carácter temporal y precautorio, para que durante la tramitación del proceso no se sigan vulnerando las disposiciones legales que eventualmente podrían estar siendo quebrantadas, o bien que no se altere el desarrollo de la investigación. La naturaleza de este tipo de medidas obedece a una razón de carácter práctico, que es el aseguramiento y garantía de cumplimiento de la decisión final que se adopte. De allí su carácter temporal, ya que se imponen mientras se desarrolla el procedimiento ordinario; y por otro lado, su naturaleza instrumental porque pretenden garantizar provisionalmente la eficacia del acto final que se dicte. (Sala Constitucional, resolución número 12922-2005 de las dieciséis horas trece minutos del veinte de setiembre del dos mil cinco.)

En sentido similar, la Procuraduría en el dictamen C-47-2008 del 15 de febrero del 2008, se indicó:

En lo que atañe al régimen disciplinario, éste se encuentra predeterminado en los Capítulos XII y XIII del Título V del Código en consulta, por lo que todas las disposiciones en torno a las sanciones y faltas en que incurren los servidores durante el ejercicio de sus funciones, deben ser tomadas en consideración al momento de emitirse el respectivo Reglamento Autónomo de Servicios. Verbigracia, el artículo 149 establece lo siguiente: …

Como puede verse del contenido de esa norma, para ordenar y regular la materia sancionatoria, así como establecer los órganos competentes para imponer las correcciones disciplinarias respectivas, es necesario que el reglamento correspondiente se emita conforme los parámetros allí expuestos.

Ahora bien, como lo señala el dictamen de cita, el artículo 149 del Código Municipal remite al Reglamento Autónomo correspondiente, la regulación de los aspectos relacionados con la imposición de sanciones a los funcionarios cubiertos por el régimen municipal, así como la determinación del órgano competente para imponer las sanciones derivadas por faltas leves.

En este punto, debemos recordar que por disposición de los artículos 4, 13 y 169 del Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal emitir el Reglamento de Organización del Comité Cantonal de Deportes correspondiente….”

En la especie, ciertamente, mediante acuerdo segundo del 26 de octubre del 2007, se procedió a dictar el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Curridabat, el cual, establece, en sus ordinales 16, 20 y 21, como órgano competente, para ejercer la potestad disciplinaria, en el caso de la Junta Directiva, al Concejo Municipal. Nótese que estos disponen:

 

“…Artículo 16.—Los miembros de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación serán juramentados por el Concejo Municipal…”

 

Artículo 21.—Los miembros de la Junta Directiva podrán ser destituidos de su cargo, por cualquiera de las siguientes causas:

a)           Por ausencia injustificada a tres sesiones consecutivas o a seis alternas, contadas en períodos anuales de enero a diciembre de cada año.

b)           Por violación evidente a las leyes y reglamentos que rigen la materia o por transgresiones a las normas éticas y morales que deben regir el comportamientos de los dirigentes del deporte y la recreación.

c)           Por inhabilitación judicial.

d)           Por el incumplimiento comprobado de los deberes y obligaciones de las funciones que la ley y este reglamento imponen a los integrantes de la Junta Directiva. Esta causal puede ser invocada por la Junta Directiva, contra uno o varios de sus integrantes, o por uno de sus integrantes o por un habitante del cantón, ante el Concejo Municipal, con la respectiva prueba, el que previa audiencia al o los afectados, resolverá lo que corresponda.

e)           El uso inadecuado de bienes, equipo y mobiliario asignado a su cargo; así como la exoneración de cánones a equipos y/o personas, sin conocimiento previo por escrito de la Junta Directiva o la Administración, debidamente fundamentado.”

“Artículo 22.—Cuando un miembro del Comité Cantonal incurra en cualquiera de las causales indicadas en el artículo anterior, la Junta Directiva deberá comunicarlo por escrito al Concejo Municipal, remitiendo las pruebas documentales idóneas certificadas por un Notario Público, donde se acredite que el miembro a sustituir efectivamente incurrió en las causales que señala el artículo anterior. El Concejo una vez que ha recibido la comunicación, procederá a nombrar un Órgano Director del Procedimiento, el que previa audiencia al directivo y evacuación de la prueba, conforme establece el ordenamiento jurídico, numerales 308 y siguientes en la Ley General de la Administración Pública, remitirá una relación de hechos al Concejo Municipal, para que éste emita el dictamen final.

Si el Concejo ordena la destitución del directivo, procederá a reponer el miembro separado del cargo, según sea el sector al que representaba el destituido en el Comité Cantonal…”

 

Por su parte, respecto de los servidores que se consideran estatutarios, el cuerpo normativo citado es omiso respecto del sujeto que le competente ejercer la potestad disciplinaria. Empero, en los cardinales 12 y 23 se dispone quién es el máximo jerarca y el órgano–individuo [8]  sobre el que recaen las obligaciones respecto del personal. Así, en lo conducente establecen.       

 

“Artículo 12.—La Junta Directiva del Comité Cantonal, es la máxima autoridad de la institución y es la encargada de su gobierno, administración y dirección.

 

Artículo 23.—Son funciones del Presidente:

        (…)

g) Coordinar el personal administrativo…”

    

A partir de lo expuesto, tenemos que, si bien es cierto, no existe norma expresa que otorgue la potestad disciplinaria a la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Curridabat, lo es también que los numerales transcritos conceden a esta la posición de jerarca de la Cámara dicha. Condición que ineludiblemente, ante ausencia normativa, trae aparejada la facultad de aplicar el régimen disciplinario.   

 

En este sentido, la Procuraduría General de la República, ha indicado:

 

“…II. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA

La jerarquía es un principio organizativo que tiende a mantener la unidad de acción y coherencia de la Administración, a efecto de alcanzar ciertos fines. A partir de lo cual se establece una relación que otorga al jerarca el poder de organización, el de control y el de ordenación (dictado de órdenes e instrucciones). Entre los poderes de control se encuentra la potestad sancionadora o disciplinaria…

Cabe recordar que el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública enumera potestades que tendrá el superior jerárquico, incluyendo entre estas el poder de mando e instrucción que permite regular el modo de ejercicio de la competencia, la potestad de vigilancia sobre la legalidad y oportunidad de la conducta del inferior, el poder de revisar, anular o reformar los actos del inferior, la potestad de resolución de conflictos de cualquier naturaleza, la de delegar o avocar, así como la potestad disciplinaria. La enumeración realizada por el legislador no significa que todos los poderes deban estar presentes para que pueda hablarse de relación jerárquica, por un lado. La circunstancia de que el legislador niegue una potestad no permite excluir la relación de jerarquía, por otro lado. Sobre este punto, dispone el artículo 105 de la Ley:

“Artículo 105.-

1. La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes, instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento.

2. Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo contrario”.

La presencia de una de esas potestades hace presumir la existencia de una relación jerárquica. Presunción que reafirma el artículo 104 en su primer párrafo:

“Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política”.

Ahora bien, la potestad disciplinaria permite al jerarca aplicar el régimen sancionatorio administrativo dentro de una relación de empleo público. Sobre el particular, la Sala Constitucional en el voto N° 1264-1995 del 7 de marzo de 1995 precisó:

“II. DE LA FACULTAD DISCIPLINARIA DEL ESTADO. Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusivo de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso... En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público; la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario. Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia. De manera que, el poder disciplinario y sus sanciones están condicionados siempre al ejercicio jurídico del empleo público o de la función, por lo que, sin la existencia del vinculum iuris entre la Administración y el agente, las sanciones disciplinarias son inaplicables.”

La potestad disciplinaria corresponde al jerarca superior de la entidad administrativa, salvo que exista norma legal que disponga lo contrario. El ejercicio de esta potestad conlleva una labor de aplicación disciplinaria por parte del jerarca para con su subalterno, que le permite controlar el cumplimiento de las diferentes pautas de comportamiento jurídico, técnico y éticos por los servidores, imponiendo, si fuere procedente, las sanciones que las leyes dispongan…” [9]

De lo dicho, se sigue sin mayor dificultad que la competencia para ejercer el régimen disciplinario del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Curridabat recae sobre su Junta Directiva.

VI.- CONCLUSIONES:

A.- Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos de la Municipalidad a la que se encuentran adscritos, ya que, si bien es cierto, gozan de personalidad jurídica instrumental, tal condición no tiene la fuerza de otorgarles la  categoría de persona jurídica.

  

B.- Los Comités supra citados están compuestos funcionarios públicos, los cuales, se pueden agrupar en dos categorías. En primer término, los que conforman, propiamente, los Comité y demás cuerpos colegiados que, por imperio normativo, no perciben remuneración alguna y, por ende, no se encuentran inmersos en los principios tutelados en los cardinales 191 y 192 de la Carta Magna.  Por otra parte, el resto de los funcionarios del órgano dicho, que se caracterizan ciertamente por detentar las condiciones de las que adolecen los supra citados– remuneración y principios estatutarios-.

 

C.- Los funcionarios que prestan servicios para los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, excluyendo los que no perciben retribución patrimonial alguna, se entienden funcionario municipales, únicamente, en el tanto y en el cuanto, están cubiertos por el régimen estatutario que permea la Corporación Territorial.

D.- Los servidores del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, remunerados, tienen derecho a que les cancelen las anualidades, el salario escolar y las horas extra, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico al efecto.

 E.- El aumento anual se cancelará después que el funcionario haya laborado el primer año, ya que, será en ese momento que surge el derecho a percibir el extremo dicho. En lo que refiere a la jornada extraordinaria,  esta debe ser    “…excepcional, ocasional, discontinúa…”. Teniendo claridad que las utilizadas para solventar los yerros del servidor no tienen el carácter dicho. Es decir, no constituyen horas extras.

Téngase presente que laborar fuera del horario no constituye un derecho del funcionario y que es obligación del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, retener del salario de sus servidores la parte proporcional al Salario Escolar.    

F.- Las Convenciones Colectivas suscritas por la Municipalidad y sus funcionarios, no resultan de aplicación a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes y Recreación. 

G.- El órgano competente, para ejercer la potestad disciplinaria, en el caso los funcionarios que no son objeto de remuneración es el Concejo Municipal.

H.- El órgano competente, para ejercer la potestad disciplinaria, en el caso de la Junta Directiva del Comité Cantonal y de Deportes de Curridabat, es el Concejo Municipal.

 

I.- La potestad disciplinaria, respecto de los servidores que gozan de los beneficios estatutarios, la ejerce la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Curridabat.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh