21 de septiembre,  2011

C-239-2011

 

Doctor

Guillermo Constenla U.

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Seguros

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. PE-2011-00727 de 30 de junio del presente año, por medio del cual consulta a la Procuraduría General de la República si “la Ley del Monopolio de Reaseguro, ley número 6082 efectivamente se mantiene vigente pese a la promulgación de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, ley número 8653. Lo anterior ya que la Ley del Monopolio de Reaseguro número 6082 no ha sido derogada, pues con la emisión de la nueva norma no se efectuó la derogación de la misma”.

 

            Adjunta usted el oficio N. DJUR-01686-2011 de misma fecha en el cual la Asesoría Jurídica del INS se limita a indicar, sin razonar “que pese a que la Ley Reguladora del Mercado de Seguros Ley N. 8653 entró en vigencia el 7 de agosto de 2008, en dicha normativa ni en ninguna otra la Ley del Monopolio de Reaseguro número 6082, ha sido derogada de forma expresa. Por lo anterior, la Ley del Monopolio de Reaseguros N. 6082 se encuentra vigente al día de hoy”.

 

            Por oficio N. PGA-020-2011 de 13 de julio siguiente, la Procuraduría otorgó audiencia al Superintendente de Seguros. Audiencia que fue evacuada en oficio SGS-1146-2011 de 27 del mismo mes.  En dicho oficio se hace un resumen del escrito PJD-SGS-012-2011 de la División Jurídica de la Superintendencia. En ese sentido, se afirma que con la promulgación de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros se tiene por derogada tácitamente la Ley N. 6082. El reasegurador que se instale en Costa Rica debe depositar un capital mínimo de diez millones de unidades de desarrollo.  Todo proveedor transfronterizo de servicios de seguros debe registrarse ante la Superintendencia. Salvo el caso del INS, las demás entidades aseguradoras podrán aceptar riesgo de reaseguro si están previamente autorizadas por la Superintendencia de Seguros, en cumplimiento de las previsiones establecidas en el Anexo 2 del Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y Requisito de funcionamiento de entidades supervisadas. Las entidades aseguradoras establecidas en Costa Rica se encuentran facultadas por ley para contratar reaseguros con reaseguradoras extranjeras bajo la modalidad de comercio transfronterizo, lo que confirma la derogación tácita de la Ley 6082.

 

            Se consulta si la Ley de Monopolio de los Reaseguros ha sido derogada. La vigencia de dicha Ley está en relación directa con la posibilidad de que el reaseguro sea prestado en el país por otras empresas. Si esa prestación no fuere posible, habría que considerar que el país no ha abierto su mercado al reaseguro y que, por el contrario, mantiene el monopolio a favor del INS. No obstante, debe tomarse en cuenta que la Ley del Mercado de Seguros establece un mercado competitivo, en que las distintas entidades que reúnan los requisitos pueden ser autorizadas a prestar el servicio de reaseguros. Regulación que es incompatible con el monopolio en la materia.

 

 

A-. LA LEY ESTABLECE UN MERCADO COMPETITIVO

            La Ley Reguladora del Mercado de Seguros tiene como propósito principal el permitir la apertura del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde la Ley N ° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros. Como es sabido, el legislador de 1924 consideró que la prestación de los servicios de seguros era una actividad esencial del Estado y de la comunidad, lo que justificaba la constitución de un monopolio por el Estado. Monopolio reforzado por la Ley Nº 6082 de 30 de agosto de 1977, que establece a favor del Estado el monopolio de reaseguros, con lo cual reafirma que la actividad  en materia de seguros es pública, no privada y que su administración corresponde al INS.

No obstante, el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos parte de valoraciones distintas, lo que obliga a legislar abriendo el mercado.  La Ley Reguladora del Mercado de Seguros responde, así, a los imperativos planteados por la norma convencional. El objetivo de la Ley se expresa claramente desde su primer artículo, que define sus fines: se trata de permitir el desarrollo de un mercado de seguros pero no de cualquier mercado; este debe ser un mercado competitivo en el que se permita la competencia efectiva entre diversos entes participantes. Para lo cual se establecen las normas que permitirán la autorización y el funcionamiento de entidades aseguradoras, reaseguradoras, intermediarias de seguros o prestadoras de servicios auxiliares. Importa destacar que se trata esencialmente de entidades de naturaleza privada. En ese sentido, si el mercado se abre es para que participen diversas entidades privadas y lo hagan en régimen de competencia con el INS y con las empresas que este forme.

   El Instituto Nacional de Seguros pierde la condición monopólica derivada de la ley 12 y, como se verá, de la Ley 6082, pero se plantea como uno de los objetivos de la Ley su modernización y fortalecimiento “para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica”. La participación del Instituto en el mercado se plantea no en términos de monopolio o exclusividad, sino en relación con un mercado competitivo, integrado por empresas privadas. Por demás, el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita. En orden a los fines de la Ley, dispone su artículo 1:

“ARTÍCULO 1.-       Objeto de esta Ley

 La presente Ley es de orden e interés públicos y tiene como objeto:

 a)       Proteger los derechos subjetivos e intereses legítimos de los asegurados y terceros interesados que se generen a partir de la oferta, suscripción, comercialización o ejecución de contratos de seguros.

 b)       Crear y establecer el marco para la autorización, la regulación, la supervisión y el funcionamiento de la actividad aseguradora, reaseguradora, intermediación de seguros y servicios auxiliares.

 c)        Crear condiciones para el desarrollo del mercado asegurador y la competencia efectiva de las entidades participantes.

 d)       Modernizar y fortalecer al Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica.

 e)        Asegurar el financiamiento y las condiciones necesarias para la adecuada prestación de servicios por parte del Benemérito Cuerpo de Bomberos de Costa Rica.

 f)        Crear la Superintendencia General de Seguros para velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros.

 g)       Flexibilizar y ampliar los mecanismos y procedimientos de contratación administrativa que tiene el INS”.

            Hablamos de un mercado de seguros y reaseguros abierto, que tendrá la participación del INS y sus empresas, además de:

-      Sociedades anónimas constituidas en el país y regidas por el Derecho Privado.

 -     Entidades aseguradoras extranjeras operando en el país, mediante sucursales.

  -      Cooperativas constituidas como tales con el objeto de realizar la actividad aseguradora con sus asociados.

            Esas entidades pueden realizar actividad aseguradora y reaseguradora en el tanto cuenten con la autorización otorgada por la Superintendencia General de Seguros. En efecto, el artículo 2 de la Ley sujeta el ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora a la autorización administrativa otorgada por la Superintendencia. Dicho artículo remite al 7 de la Ley que establece quiénes pueden pedir autorización; así:

ARTÍCULO 7.-           Autorización administrativa

 De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de esta Ley, podrán solicitar autorización administrativa para ejercer actividad aseguradora, en las categorías de seguros generales, seguros personales, o ambas, las siguientes entidades:

 a)       Entidades de Derecho privado constituidas en Costa Rica como sociedades anónimas, cuyo objeto social será, en forma exclusiva, el ejercicio de la actividad aseguradora.  Las entidades pertenecientes a grupos financieros estarán sujetas al artículo 141 y siguientes de la Ley orgánica del Banco Central, N.º 7558, de 3 de noviembre de 1995.  Los bancos públicos solo podrán constituir esta clase de sociedades conforme lo dispuesto en el artículo 47 de esta Ley.

 b)       Entidades aseguradoras constituidas con arreglo a las leyes de otros países que puedan operar en Costa Rica por medio de sucursales, de conformidad con el artículo 226 del Código de Comercio.  En estos casos, el objeto social será, en forma exclusiva, el ejercicio de la actividad aseguradora.

 c)        Entidades aseguradoras constituidas como cooperativas aseguradoras con el objetivo exclusivo de realizar la actividad aseguradora con sus asociados.  Dichas entidades estarán sujetas a las disposiciones de esta Ley.

 El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro.

 El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en adelante Consejo Nacional, establecerá, reglamentariamente, las normas relativas a la autorización y el funcionamiento de las entidades, así como los ramos que integran cada categoría y las líneas de seguros que los componen.  Los seguros de renta vitalicia para el régimen obligatorio de pensión complementaria, definida en la Ley de protección al trabajador, solamente podrán ser comercializados por entidades especializadas en seguros personales o mixtas.  El Consejo Nacional definirá, reglamentariamente, los aspectos operativos y de control para la comercialización de los contratos de renta vitalicia mencionados.

Para obtener y mantener la autorización administrativa, sin perjuicio de las demás sanciones y responsabilidades que establezca esta Ley, así como el ordenamiento en general, las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán cumplir las obligaciones que se detallan en los artículos 36 y 38 de esta Ley.

Las entidades responderán solidariamente por los daños y perjuicios patrimoniales causados, en el ejercicio de su actividad, a los asegurados, beneficiarios o terceros por actos dolosos o culposos de los miembros de su junta directiva, gerentes y empleados, así como de los agentes de seguro que conformen su red de distribución”.

            El mercado es competitivo y regulado y esa regulación concierne no solo a las entidades privadas autorizadas sino a los entes públicos cuya participación se autoriza y al Instituto Nacional de Seguros. Una regulación que, en principio, establece un mismo régimen jurídico para los distintos participantes en la actividad aseguradora. En este orden de ideas, si bien existen algunas normas específicas para el INS, lo cierto es que estas son excepcionales y están dirigidas a modernizarlo y fortalecerlo pero no para consolidar su posición, sino para permitirle funcionar en régimen de competencia. Pero fuera de esos supuestos de excepción, el INS se sujeta al mismo régimen jurídico que las otras aseguradoras o reaseguradoras. El artículo 1 de la Ley N. 12 en su texto actual dispone que en las actividades aseguradora y reaseguradora al INS le será “aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras”. Se sujeta al mismo régimen jurídico en que operan las entidades aseguradoras y reaseguradoras y ello no es sino la manifestación de la competencia en ese mercado. Lo anterior significa que el INS no puede actuar en el mercado ostentando prerrogativas de poder público. El régimen de actividad y de regulación es igual a aquél bajo el cual participan los otros agentes, tal como se mencionó en el dictamen C-132-2010 de 6 de julio de 2010.

            Como parte de ese régimen, el INS y el resto de las entidades que participan en el mercado de seguros y reaseguros se someten a las disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994. Al respecto, procede recordar que la Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece en su artículo 4 que:

“Todas las personas físicas o jurídicas que participen, directa o indirectamente, en la actividad aseguradora, estarán sujetas a la legislación sobre la promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor”.

            Por lo que resultan sancionables las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, en los términos del artículo 10 y siguientes de esa Ley 7472. Corresponde a la Superintendencia de Seguros denunciar ante la Comisión para Promover la Competencia, las prácticas anticompetitivas detectadas en el desarrollo del mercado asegurador, artículo 29, inciso o) de la Ley. En relación con esa obligación de la SUGESE resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 27 bis de la Ley de  Promoción de la Competencia. Dicho artículo regula la relación entre la Comisión para Promover la Competencia y las Superintendencias del Sistema Financiero, incluida  la Superintendencia General de Seguros, dependiendo de que se trate de procesos de concentración o bien, de procesos sancionatorios por violación a las normas sobre competencia. En ese sentido, se reafirma la competencia de la Comisión para determinar y sancionar prácticas monopolísticas verticales u horizontales en los mercados supervisados por la SUGESE. La sujeción a las reglas de la competencia se reafirma en el numeral c) de dicho artículo, al establecer la obligación de los superintendentes de denunciar ante la Comisión “las prácticas contrarias a la competencia tipificadas en esta Ley que lleguen a conocer por parte de los entes supervisados y de las empresas integrantes, o relacionadas con los grupos o conglomerados financieros a que pertenezcan”.

            Además, la Ley del Mercado de Seguros en su artículo 5 reconoce la libertad de elección de los consumidores de seguros. Es el consumidor quien escoge libremente al prestador de esos servicios en el entendido de que todos deben ofrecerle servicios de calidad.

            El punto es si ese régimen de competencia puede ser afirmado no solo para los seguros sino también para los reaseguros.

 

B-. LA LEY ESTABLECE UN MERCADO COMPETITIVO EN MATERIA DE REASEGURO

            Es interés del consultante que se establezca la supervivencia del monopolio en la actividad del reaseguro, producto de la Ley N.6082.

            La Ley Reguladora del Mercado de Seguros modifica varias leyes incluida la Ley 12 y en cuanto a derogaciones, su artículo 57 expresamente deroga la Ley de reorganización del Instituto Nacional de Seguros, Ley 33 de 23 de diciembre de 1936. La inexistencia de una norma que expresamente derogue la Ley del Monopolio de Reaseguros lleva a la Asesoría del INA a afirmar que dicha Ley está vigente, desconociendo que la Ley ha regulado la apertura del mercado de reaseguros. En efecto, la regulación de la ley parte de la existencia de entidades reaseguradoras diferentes del INS.

Como se indicó, la Ley permite que entidades privadas puedan participar en el mercado de seguros, para lo cual deberán adoptar la forma de sociedad anónima. Podría pretenderse que esa constitución no ha sido prevista para las reaseguradoras. Ciertamente, tanto al referirse a las entidades de Derecho Privado organizadas como sociedades anónimas como al referirse a las sucursales de entidades aseguradoras constituidas en el extranjero, el artículo 7 señala que estas entidades tendrán como objeto social exclusivo la actividad aseguradora. Esta es definida en el artículo 2 como la aceptación a cambio de una prima de la transferencia de riesgos asegurables a los que estén expuestas terceras personas, con el fin de dispersar en un colectivo la carga económica que pueda generar su ocurrencia.  La entidad aseguradora que acepte esta transferencia se obliga contractualmente, ante el acaecimiento del riesgo, a indemnizar al beneficiario de la cobertura por las pérdidas económicas sufridas o a compensar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.

La exclusividad del objeto podría llevar a considerar que las entidades organizadas conforme los incisos a) y b) del artículo 7 no pueden ejercer actividad de reaseguro (contrato al cual se refirió la Procuraduría en la OJ-066-2000 de 23 de junio de 2000), por cuanto este es distinto de la actividad  aseguradora. A tenor del artículo 2 esta es: “aquella en la que, con base en un contrato de reaseguro y a cambio de una prima, una entidad reaseguradora acepta la cesión de todo o parte del riesgo asumido por una entidad aseguradora, en virtud de los contratos de seguro subyacentes.  En lo que corresponda, a las entidades reaseguradoras les serán aplicables las disposiciones establecidas en la legislación para las entidades aseguradoras”.

            Es de advertir, sin embargo, que una interpretación que tienda a afirmar que las entidades autorizadas solo pueden desarrollar actividad aseguradora pero no el reaseguro,  no sería conforme con la Ley ya que diversas disposiciones legales remiten al reaseguro, sin que del conjunto del ordenamiento pueda considerarse que esta actividad sea exclusiva de  una determinada entidad.

En primer término, el legislador previó la constitución de entidades reaseguradoras y, además, el artículo 2 expresamente indica que las disposiciones establecidas para las entidades aseguradoras son aplicables a las entidades reaseguradoras y somete al ámbito de aplicación de la Ley a toda persona física o jurídica que participe en forma directa o indirecta en la actividad reaseguradora. Ergo, las entidades reaseguradoras se organizan en igual forma que las entidades aseguradoras.

            Luego, diversas disposiciones de la ley permiten afirmar que la actividad reaseguradora puede ser prestada por las entidades autorizadas por la SUGESE. Notamos, al efecto que el artículo 10 de la ley establece un régimen de suficiencia de capital y solvencia referido tanto a las entidades aseguradoras como a las reaseguradoras. En ese sentido, se dispone que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero establecerá mediante reglamento las normas y requerimientos del régimen de suficiencia de capital y solvencia que deben cumplir las entidades reaseguradoras. Agregándose que el reglamento debe desarrollar también el régimen de inversión de los activos que respaldan el requerimiento de capital, las provisiones técnicas y reservas. Lo cual se aplica no solo a las aseguradoras sino también a las reaseguradoras. Lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley revela la posibilidad del ejercicio de actividad reaseguradora en el país por entidades organizadas como sociedades anónimas. En lo que interesa, dicho numeral preceptúa:

 “ARTÍCULO 11.- Capital mínimo

 El capital mínimo requerido será valorado en unidades de desarrollo de conformidad con la Ley N.º 8507, de 28 de abril de 2006.  Los requerimientos mínimos de capital son los siguientes:

(…).  

d) Entidades reaseguradoras: diez millones de unidades de desarrollo (UD 10.000.000).

Ninguna entidad aseguradora o reaseguradora podrá iniciar sus operaciones mientras no tenga totalmente suscrito y pagado, en efectivo, su capital mínimo.  Dicho capital deberá depositarse inicialmente en el Banco Central de Costa Rica y podrá ser retirado conforme efectúe sus inversiones”.

            Si el legislador ha dispuesto cuál es el capital mínimo de las entidades reaseguradoras es porque el reaseguro puede ser ejercido por diversas entidades. Si el reaseguro estuviera reservado al INS sencillamente hubiera dispuesto cuál es el capital que este Ente debe tener para ejercer el reaseguro. Al regular ese capital para entidades reaseguradoras permite el establecimiento en el país de dichas empresas. Igual observación debe hacerse respecto de la regulación de las provisiones técnicas y reservas: si la entidad reaseguradora debe hacer provisiones técnicas y reservas que garanticen el cumplimiento de sus obligaciones es porque entidades reaseguradoras pueden operar en el mercado. Notamos, en esta línea, que el artículo 13 relativo a esas provisiones se refiere no solo a las entidades aseguradoras y a los contratos de seguros sino también a las entidades reaseguradoras y a los contratos de reaseguro.

            Las entidades reaseguradoras y no solo las aseguradoras se sujetan a la  obligación de mantener inversiones en activos elegibles que respalden las provisiones técnicas, las reservas y requerimientos de capital, artículo 14. Respecto de esa inversión, tanto  las entidades aseguradoras como las reaseguradoras devienen obligadas a administrar sus inversiones en forma sana y prudente, controlando y gestionando los riesgos. Para lo cual el legislador en su artículo 15 define en qué valores pueden invertir, cómo serán consideradas y quién puede realizar actividades de custodia. Se regula, pues, la actividad financiera de entidades reaseguradoras, sin que del texto de la Ley pueda derivarse que esas regulaciones sobre actividad de reaseguros sean predicables exclusivamente del INS.

            En tercer lugar, la Ley establece un procedimiento para determinar la renta neta de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. Así se dispone que ambos tipos de entidades deducirán de la renta bruta los costos, los gastos, las reservas y las provisiones técnicas necesarias que garanticen el buen funcionamiento de estas entidades.  A partir de esta se determinará el pago del impuesto sobre la renta correspondiente.  Es Tributación Directa la que define los límites técnicos aplicables para determinar las sumas necesarias de reservas y provisiones técnicas, a efecto de determinar la utilidad disponible “de las entidades aseguradoras y reaseguradoras”, artículo 46 de la Ley.

En cuarto lugar, al igual que las entidades aseguradoras, las reaseguradoras requieren una autorización de funcionamiento. El primer párrafo del artículo 29 de la Ley  expresamente indica que la Superintendencia autorizará, regulará y supervisará a las personas físicas o jurídicas que intervengan en la actividad aseguradora y reaseguradora. Esa autorización de funcionamiento puede ser cancelada, artículo 32. En caso de que la entidad aseguradora o la reaseguradora presente una situación de tal gravedad que la intervención no permite la recuperación, la Superintendencia puede cancelar la autorización de funcionamiento. Va de suyo que si la autorización es susceptible de ser cancelada  es porque el reaseguro es una actividad desarrollada también por las entidades privadas. La competencia de la SUGESE de autorizar y cancelar la autorización de funcionamiento de reaseguro solo tiene sentido si entidades distintas del INS pueden prestar el reaseguro, ya que estas disposiciones no son aplicables al INS porque su operación deriva directamente de la ley. De modo que si la SUGESE puede cancelar la autorización de ejercer el reaseguro es porque este puede ser prestado en el país por entidades distintas del INS.

            En igual forma, la Ley regula la quiebra de entidades reaseguradoras.  De presentar una situación de inestabilidad económica, podría demandarse la quiebra de una entidad reaseguradora. Dicha posibilidad, artículo 34, es reveladora de la posibilidad misma de funcionamiento de una reaseguradora en el país.

            En sexto lugar, la Ley enlista conductas infractoras que pueden ser cometidas por entidades reaseguradoras. La Ley establece obligaciones para las empresas aseguradoras y reaseguradoras.  La violación de las obligaciones establecidas en los incisos a) al s) del artículo 25 de la Ley configura una infracción muy grave, artículo 36. La norma establece expresamente que estas infracciones pueden ser cometidas no solo por una entidad aseguradora sino también por una reaseguradora. Por lo que, también en forma expresa, se dispone que las entidades reaseguradoras podrán ser sancionadas con una multa de hasta un cinco por ciento del patrimonio de la entidad en el momento de cometer la falta o la cancelación de la autorización administrativa de dos años hasta por cinco años, artículo 37.

            De infringir las obligaciones establecidas en los incisos t) a z) del referido artículo 25, las entidades reaseguradoras incurrirán en una infracción grave, artículo 38, sancionable con multa de hasta un dos por ciento del patrimonio de la entidad al momento de cometer la falta o la suspensión total o parcial para suscribir nuevos contratos de seguros en la misma línea o el mismo ramo afectado por la infracción, hasta por dos años, artículo 39. Potestad sancionadora que podría extenderse al directivo, personero o empleado de la entidad reaseguradora que haya actuado con culpa o dolo, artículo 41.

Va de suyo que para que esas conductas se cometan se requiere que la reaseguradora funcione en el país. Carecería de sentido que el legislador establezca un régimen sancionatorio para reaseguradoras si el reaseguro fuere una actividad prohibida en virtud del monopolio.

            Por otra parte, la Ley autoriza expresamente que el reaseguro sea prestado como servicio transfronterizo. Preceptúa el artículo 16 en su último párrafo:

“SEGUROS TRANSFRONTERIZOS Y OFICINAS DE REPRESENTACIÓN ARTÍCULO 16.- Seguros transfronterizos

 (…).

El reaseguro, la retrocesión, su intermediación y los servicios auxiliares podrán contratarse bajo la modalidad de servicios transfronterizos”.

Comercio transfronterizo que podrá ser realizado con prescindencia de que Costa Rica haya suscrito un tratado internacional con el país de nacionalidad de la empresa reaseguradora, como se dispone para otros servicios de seguro.

En fin, parte de la función reguladora sobre las entidades aseguradoras y reaseguradoras radica en la evaluación de las áreas de riesgo y control del régimen de solvencia de estas entidades. En este sentido, llama la atención la prohibición impuesta en el artículo 30, segundo párrafo de la Ley: se prohíbe acogerse a los procesos de administración y reorganización por intervención judicial y a los convenios preventivos de acreedores a las entidades aseguradoras y reaseguradoras que hagan oferta pública de seguros. Implícitamente, el ordenamiento autoriza que en el país entidades reaseguradoras distintas del INS hagan oferta pública de reaseguros. Una oferta pública de reaseguros por estas empresas es lógicamente incompatible con el monopolio de reaseguros.

 Nótese, por demás, que la violación al monopolio de seguros dejó de ser sancionable. El artículo 7 de la Ley 6082 sancionaba la violación o tentativa de violación del monopolio de reaseguros con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N. 12, correspondiéndole al Juzgado Penal de Hacienda el conocimiento de las denuncias. La infracción  era, entonces, penal y como tal se sancionaba. En ese sentido, el artículo 4 del texto de la ley 12 vigente al momento en que se estableció el monopolio de reaseguros disponía que se reputarían como inexistentes y sin valor las pólizas expedidas en contravención con la Ley 12, disponiéndose además que:

“Toda persona física o jurídica que viole o intente violar en cualquier forma el monopolio que esta ley establece, incurrirá en una pena de noventa a ciento ochenta días multa, que se determinará con sujeción al artículo 53 del Código Penal vigente; y en inhabilitación de tres a seis meses con las pérdidas, incapacidades y privaciones que señala el artículo 57 del expresado cuerpo de leyes. Al reincidente se aplicarán las mismas penas principal y accesoria señaladas, pero elevados en una mitad sus extremos menor y mayor. Cuando la violación o la tentativa de violación del monopolio fuese imputable a una persona jurídica se impondrán las penas indicadas a su representante legal y a la entidad representada sólo la de inhabilitación absoluta. (…)”. 

Es obligado indicar que un texto con ese contenido no forma parte hoy día de nuestro ordenamiento jurídico; por ende, ese texto no está vigente. A partir de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros el artículo 4 de la Ley 12 se refiere a la organización del Instituto Nacional de Seguros, para lo cual regula su Junta Directiva y  Presidencia Ejecutiva. Puesto que el monopolio dejó de existir, siendo sustituido por un mercado abierto y competitivo, las violaciones al monopolio quedaron insubsistentes y así lo entendió y estableció el legislador al excluir cualquier sanción al mismo. Por el contrario, sí son sancionables aquellas conductas que tiendan a impedir la competencia efectiva en el mercado de seguros.

            Conforme con lo indicado, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros permite la realización del reaseguro por empresas reaseguradoras distintas del Instituto Nacional de Seguros. Es decir, ha abierto el mercado del reaseguro, abertura que es frontalmente contraria al monopolio establecido en la Ley N. 6082. Resulta claro, en ese sentido, que entre la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la Ley del Monopolio del Reaseguro se presenta una situación de antinomia normativa, producto de la  incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho (en este caso la prestación de servicios de reaseguros). De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas y, por ende, la posibilidad de sobrevivencia de una de ellas. Supervivencia que sucede cuando hay imposibilidad completa de cohabitación entre las dos normas, supuesto en el cual puede hablarse de una derogación tácita. La determinación de cuál de las normas está derogada depende de los criterios hermenéuticos reconocidos para resolver antinomias normativas: el jerárquico, el cronológico y el de la especialidad. Dado que los efectos de la Ley del Monopolio del Reaseguro y de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros son absolutamente incompatibles, no pudiendo ser aplicados simultáneamente, el operador jurídico está obligado a concluir que se ha producido una derogación tácita de la Ley del Monopolio de Reaseguros, que es la norma anterior. 

 

            Al respecto, procede recordar que la derogación de una norma jurídica no necesariamente debe ser expresa, ya que, por el contrario, puede derivar de la incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, tal como lo ha consagrado la jurisprudencia, la doctrina y recoge el artículo 8 del Código Civil. Por lo que no se comprende por qué la Asesoría Jurídica del INS se ha limitado a hacer referencia a la derogación expresa.

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-. La Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N. 8653 de 22 de julio de 2008,  tiene como objetivo la apertura del mercado de seguros, para lo cual procura la competencia efectiva entre los distintos agentes del mercado.

 

2-. Para ese efecto, establece normas dirigidas a permitir la autorización y el funcionamiento de entidades privadas aseguradoras, reaseguradoras, intermediarios de seguros y prestadores de servicios auxiliares.

 

3-. El mercado es regulado: la regulación que se establece concierne tanto a las entidades privadas autorizadas como al Instituto Nacional de Seguros y las empresas en que este participa o que pueden ser constituidas con entes públicos.

 

4-. El principio es que el INS se sujeta al mismo régimen jurídico que las otras aseguradoras o reaseguradoras, tal como deriva del artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, N. 12 de 30 de octubre de 1924.

 

5-. Precisamente porque la Ley 8653 tiene como objetivo la competencia efectiva en el mercado, sujeta a toda entidad aseguradora y reaseguradora, incluyendo el INS a las disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994.

 

6-. Del conjunto de disposiciones de la Ley N. 8653, en particular las relativas al régimen de suficiencia de capital, la solvencia, el capital mínimo, provisiones, reservas, la forma de determinar la renta neta de las entidades reaseguradoras,  se deriva que el legislador previó la constitución de entidades reaseguradoras y, consecuentemente, la prestación de actividades de reaseguro por entidades distintas del Instituto Nacional de Seguros.

 

7-. Lo que se comprueba por el hecho de que la Superintendencia General de Seguros es competente para cancelar la autorización de funcionamiento de las entidades reaseguradoras, así como para imponerles sanciones. Disposiciones, repetimos, que parten de la existencia de entidades reaseguradoras operando en el mercado costarricense.

 

8-. Asimismo, el artículo 16 in fine de la Ley permite el comercio transfronterizo de reaseguros.

 

9-. Importa resaltar que en el estado actual del ordenamiento, no existe disposición que permita sancionar la violación al monopolio del INS en materia de reaseguro. El artículo 4 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, al cual se remite el 7 de la Ley del Monopolio de reaseguros, no regula hoy día sanciones por violación del monopolio estatal. Por el contrario, de presentarse conductas contrarias a la competencia efectiva en el mercado de reaseguros, la Comisión para Promover la Competencia podría imponer sanciones, incluido al INS.

 

10-. Consecuentemente, cabe afirmar que la Ley del Monopolio de Reaseguros, N. 6082 ha sido derogada tácitamente por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.

 

 

                                                       Atentamente,

 

 

 

                 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

      PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

 

C.I.:   Msc. Javier Cascante

Superintendente General de Seguros

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