16 de setiembre de 2011

C-232-2011

 

Señora

Guiselle Piedra Alvarez

Vicealcaldesa

Municipalidad de Guatuso

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° 26-2011, recibido en este Despacho el día 1° de julio del año en curso, mediante el cual nos consulta cuál es el pago a que tiene derecho en el cargo que ocupa en la Municipalidad de Guatuso, tomando en cuenta que es educadora pensionada.

 

 

I.-        La consulta presenta problemas de admisibilidad

 

Del texto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad que delimitan los alcances de la función consultiva conferida en ese instrumento legal.

 

Al respecto, nos permitimos recordar lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, cuyo texto indica:

 

“ Artículo 4º.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

En virtud de lo anterior se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así proceda.

 

En tal sentido, mediante nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 indicamos lo siguiente:

 

“1)       La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

 

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007,  C-174-2008 del 22 de mayo del 2008 y C-274-2008 del 7 de agosto del 2008, C-290-2009 del 19 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-275-2010 del 23 de diciembre del 2010)

 

Cabe agregar a lo anterior que, en el caso de las municipalidades, esta Procuraduría General, en atención al artículo 4 transcrito anteriormente, ha considerado que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o bien el Intendente[1] o el Concejo Municipal de Distrito, esto último cuando estamos en presencia de esta clase de concejos, creados al amparo del artículo 172 de la Constitución Política y la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley N° 8173).

 

            En el presente caso, se advierte que la gestión está presentada por su persona en condición de vicealcaldesa municipal, cargo que, según lo explicado, no está comprendido dentro de la jerarquía del municipio con las facultades para tramitar este tipo de consultas.  Nótese que las eventuales consecuencias de nuestro dictamen tendrían incidencia en el régimen de remuneración para la persona que ocupe el puesto de vicealcalde, siendo por ello necesario que este tipo de consultas se tramiten a través de la jerarquía, para que ésta valore, en definitiva, la conveniencia o procedencia de obtener un dictamen vinculante en el punto que es de interés para la institución. 

 

            Bajo esa óptica –e insistimos, por la trascendencia que tiene la emisión de un dictamen vinculante para la Administración–, no consideramos suficiente para tener por acreditado este requisito, que el oficio de consulta haga constar un V°B° del señor Alcalde, pues la consulta sigue estando planteada únicamente por su persona.

 

            Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

 

Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

 

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

 

En consecuencia, dado que la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

 

Por último, resulta importante señalar que otro de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

 

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

 

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).

 

Atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, tenemos que la inquietud se formula refiriéndose propiamente a su situación particular, y no como una consulta legal en términos genéricos, situación que en todo caso nos impediría verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con su caso, por las razones ya explicadas.

 

Lo anterior, por cuanto, como ya hemos sostenido en reiteradas oportunidades, nuestra función asesora no está dirigida a sustituir a las instituciones en la toma de decisiones concretas que le competen exclusivamente a la Administración activa. Así las cosas, la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento.

 

En este particular asunto, lo correcto sería, en todo caso, que la consulta la planteara la jerarquía de la Municipalidad, refiriéndose al supuesto de interés –sea la remuneración para el vicealcalde (independientemente de la persona que ocupe el cargo)– en la hipótesis de que esa persona ya reciba el pago de una pensión.

 

En virtud de lo anterior, lamentablemente se impone el rechazo de la consulta por incumplimiento de requisitos de admisibilidad que devienen de obligada atención por parte de esta Procuraduría General –artículo 4 de nuestra Ley Orgánica–.

 

            Sin perjuicio de todo lo explicado líneas atrás, y en un afán de colaboración con la consultante, nos permitimos señalar que sobre el tema involucrado en su gestión ya existen antecedentes en la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, de manera que resulta de provecho transcribir algunas consideraciones a fin de que puedan ser valoradas con motivo del asunto que interesa.

 

 

II.-       Algunas consideraciones sobre la naturaleza del puesto de vicealcalde, sus atribuciones y su régimen de remuneración

 

            Sobre el tema de las funciones de los vicealcaldes, así como el orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el puesto de alcalde en ausencia de su titular, en nuestro dictamen N° C-109-2008 de fecha 8 de abril del 2008, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“I.       Marco normativo aplicable

 

El marco normativo a partir del cual se da respuesta a las cuestiones planteadas lo constituyen, en primer término, los artículos 14° y 20° del Código Municipal. En este sentido, el artículo 14° regula lo relativo a las figuras del acalde municipal y de los dos vicealcaldes, mientras que el artículo 20° estipula la forma en que ha de determinarse el salario que les corresponde percibir a los funcionarios mencionados.

Por otra parte, la figura del intendente de distrito se encuentra regulada -en los aspectos que aquí interesan- en el artículo 7° de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, No. 8173 del 07 de diciembre del 2001.

Para una mejor comprensión, conviene iniciar con las disposiciones del Código Municipal, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:

“ Artículo 14. — Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo. El vicealcalde primero realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N º 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas u operativas que le asigne el intendente titular y también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables. (Así reformado por el artículo 1° punto a) de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

“Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

 

Monto del presupuesto		Salario
HASTA	¢50.000.000,00	¢100.000,00
De ¢50.000.001,00	a ¢100.000.000,00	¢150.000,00
De ¢100.000.001,00	a ¢200.000.000,00	¢200.000,00
De ¢200.000.001,00	a ¢300.000.000,00	¢250.000,00
De ¢300.000.001,00	a ¢400.000.000,00	¢300.000,00
De ¢400.000.001,00	a ¢500.000.000,00	¢350.000,00
De ¢500.000.001,00	a ¢600.000.000,00	¢400.000,00
De ¢ 600.000.001,00	en adelante	¢450.000,00

 

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

 No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N ° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:

El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al alcalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.

Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.

En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado.

Asimismo, para el caso de los concejos municipales de distrito, se establece la figura del intendente distrital, el cual va a tener las mismas facultades que se le asignan al alcalde municipal. Bajo este contexto, se crea también la figura del viceintendente distrital, el cual, a su vez, debe sustituir al intendente, sustitución que apareja las mismas responsabilidades y competencias de éste último durante el período de tiempo que se prolongue la sustitución.

Ahora bien, el artículo 20° por su parte regula, como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal.

Por último, es importante rescatar que el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado.” (énfasis agregado)

 

 

III.-     Sobre el tema de la percepción de salario para los alcaldes o vicealcaldes que gozan del pago de una pensión

           

Por otra parte, y de especial interés para la gestión planteada, nos permitimos mencionar que en forma reciente, mediante nuestro dictamen N° C-120-2011 del 1° de junio del 2011, se evacuó una consulta en la que se solicitaba nuestro criterio justamente sobre el régimen salarial de los alcaldes y vicealcaldes, en el supuesto de que los funcionarios que ocupan dicho cargo se encuentren pensionados. En el citado dictamen explicamos lo siguiente:

 

“La duda que se nos plantea se relaciona, por una parte, con el régimen de remuneración del alcalde, vicealcalde, intendente y viceintendente; y, por otra, con los efectos de la sentencia n.° 15058-2010 emitida por la Sala Constitucional a las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010.  Mediante esa resolución la Sala de la materia declaró inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) normas que establecían varias prohibiciones, entre ellas, la de recibir simultáneamente pensión y salario del Estado.  En lo que interesa, esas disposiciones indicaban lo siguiente:

 

“Artículo 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones (…)”.

 

“Artículo 15 (…) A las personas que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a recibir pensiones del Estado en los regímenes cubiertos o subvencionados en la Ley de Presupuesto, y que desempeñen cargos remunerados con sueldos, en cualquier poder, organismo o institución del Estado, o que teniendo la condición de pensionado llegaren a desempeñar esos cargos, se les suspenderá temporalmente el pago de la pensión, mientras subsista la dualidad de pensionado y empleado o funcionario. (…)”.

 

Debido a que los alcaldes pensionados o jubilados pueden optar, como ya se indicó, por suspender el pago de la pensión (en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes) o por mantener ese pago (en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% del monto de la pensión por gastos de representación), se nos consulta si al haberse anulado los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones mencionada, el alcalde pensionado tendría derecho a percibir el salario ordinario según las reglas previstas en el artículo 20 transcrito y, además, la pensión completa.

 

También se nos consulta si la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones modificó la forma en que debe calcularse el salario del vicealcalde, del intendente y del viceintendente cuando este último sustituya al intendente y cuando las personas que ocupen esos cargos sean pensionados.  Debido a que el salario de esos funcionarios se fija siguiendo las reglas del artículo 20 del Código Municipal, lo que de seguido se dirá respecto a la situación del alcalde les será aplicable también a ellos.

 

II.- Efectos de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones con respecto al régimen de remuneración de los alcaldes

 

A juicio de esta Procuraduría, no es posible interpretar que como consecuencia de la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones deba desaplicarse parcialmente el artículo 20 del Código Municipal.

 

Al respecto, debe tenerse presente que el régimen de remuneración de los alcaldes municipales, por ser especial, es autónomo de otras disposiciones aplicables al resto de servidores públicos.  En esa línea, este Órgano Asesor ha indicado, por ejemplo, que cuando al alcalde se le aplicaba la figura de la dedicación exclusiva, no era necesario que quien ocupara ese puesto cumpliera los requisitos que se le exigen a otros servidores públicos (dictamen C-174-99 del 31 de agosto de 1999); que a los alcaldes no les es aplicable la ley n.° 6835 de 22 de setiembre de 1982 en lo que al reconocimiento de aumentos anuales se refiere (OJ-090-2003 del 16 de junio de 2003, C-087-2006 del 2 de marzo de 2006, C-070-2008 del 7 de marzo de 2008, y C-092-2009 del 30 de marzo de 2009); que no les aplica la normativa relacionada con el salario escolar (OJ-064-2004 del 28 de mayo de 2004); y que mientras estuvieron vigentes los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones no les era aplicable la prohibición prevista en esas normas con respecto a la posibilidad de devengar pensión y salario al mismo tiempo (C-050-2009 de 18 de febrero de 2009).

 

Partiendo de lo anterior, no es posible afirmar que la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones deje sin efecto lo dispuesto en el régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales, pues esos artículos nunca le fueron aplicables a ese tipo de funcionarios.

 

Por otra parte, esta Procuraduría ha sostenido que aun en los casos en los que una norma de rango legal sea idéntica a otra anulada por la Sala Constitucional, la Administración debe seguir aplicando la primera de ellas mientras no exista un pronunciamiento expreso, en sentido contrario, de la propia Sala Constitucional.  Así, en nuestro dictamen C-025-99 del 29 de enero de 1999, indicamos lo siguiente:

 

“… aún cuando la Sala Constitucional anuló ya una disposición similar a la que actualmente se encuentra en la ley nº 7623 (donde se exige el uso del idioma español o de lenguas aborígenes en las marcas de fábrica para efectos de su inscripción) por ser ésta última una ley vigente, que no ha sido anulada ni derogada, al operador jurídico (en atención al principio de legalidad antes descrito) no le queda otra  opción que aplicarla.

Cabe mencionar, que si bien la propia Sala Constitucional ha reconocido la posibilidad de desaplicar normas (incluso de rango legal) cuando sean contrarias a la Constitución (1), ese reconocimiento ha sido a favor únicamente de los funcionarios que administran justicia. La razón de ello radica en que es el propio ordenamiento jurídico (nos referimos al artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nº 8 de 29 de noviembre de 1937) el que autoriza la desaplicación de normas infraconstitucionales  en esas circustancias, autorización que no existe tratándose del resto de  servidores públicos. 

(1) Sobre esa posibilidad dicho órgano contralor de constitucionalidad ha dicho: "... cuando existen precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver el caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar las normas o actos propios del asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia incluso si para hacerlo haya de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos, siempre y cuando, claro está, se trate se (sic) las mismas hipótesis o supuestos, de modo que la situación bajo conocimiento del juez resulta idéntica a la resuelta por el precedente o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además, por virtud de que artículo 13 de la ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho  público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución.. .(Sentencia nº 1185-95, de las 14:33 horas del 2 de marzo de 1995)”. 

 

Del mismo modo, en el dictamen C-170-2008 del 7 de marzo de 2008, esta Procuraduría ratificó la improcedencia de desaplicar, en vía administrativa, disposiciones que pudiesen estimarse contrarias a la Constitución Política, mientras no existiese un pronunciamiento de la Sala Constitucional que así lo estableciera:

 

“… las autoridades administrativas deben armonizar las disposiciones ordinarias que deben aplicar con los preceptos constitucionales que a su vez sirven de fundamento de validez a las mismas normas legales ordinarias.  No obstante, debe tenerse claro que esa interpretación constitucional indirecta de carácter administrativo, no la faculta para desaplicar disposiciones normativas por estimarse contrarias a las normas fundamentales, ya que como se indicó al inicio, la facultad de legislador negativo la ostenta en forma exclusiva el Tribunal Constitucional como máximo intérprete del Derecho de la Constitución.

En virtud de lo anterior, no sería jurídicamente procedente  para las autoridades administrativas del Colegio Universitario de Cartago, desaplicar el  numeral 16 del Reglamento de Becas de dicho ente educativo, en la parte que alude  específicamente al otorgamiento de becas especiales a favor de familiares de funcionarios de la institución, así como a los pensionados de dicho centro, pese a existir un precedente de la Sala Constitucional donde se declaró la inconstitucionalidad de una disposición análoga. (…)

En abono a lo dicho, referente a la desaplicación de normas, sean estas legales o infralegales, aún y cuando presenten problemas de dudosa constitucionalidad, ha sido tesis de principio de la Procuraduría General de la República que la Administración Pública no tiene competencia para ello, ya que solamente a través de una declaratoria de inconstitucionalidad se expulsa la norma del ordenamiento jurídico. Hasta tanto eso no ocurra, la presunción de legitimidad constitucional de que gozan opera plenamente”.

 

La tesis que siguió esta Procuraduría en los precedentes mencionados es aplicable a la situación en estudio, sobre todo si tomamos en cuenta que en este caso no existe una identidad total entre las normas anuladas y lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal.

 

Además, si se decidiera desaplicar el artículo 20 del Código Municipal en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales es posible que el alcalde municipal reciba pensión y salario al mismo tiempo, aun así resultarían aplicables −por no haber sido anuladas por la Sala Constitucional− las normas de cada uno de los regímenes especiales que establecen la prohibición de percibir salario y pensión simultáneamente, como es el caso, por ejemplo, del artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (n.° 2248 de 5 de setiembre de 1958), del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (n.° 7333 de 5 de mayo de 1993), del artículo 6 de la Ley de Pensiones de Hacienda (n.° 148 de 23 de agosto de 1943), y del artículo 31 de la Ley Marco de Pensiones (n.° 7302 de 8 de julio de 1992).

 

III.- Conclusión

 

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la anulación de los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones por medio de la sentencia n.° 15058-2010, emitida por la Sala Constitucional a las 14:50 horas del 8 de setiembre de 2010, no lleva implícita la posibilidad de desaplicar el régimen especial de remuneración de los alcaldes municipales en lo que se refiere a las condiciones bajo las cuales es posible que esos funcionarios perciban salario y pensión simultáneamente.

 

Lo anterior es aplicable al vicealcalde, al intendente y al viceintendente (cuando sustituya al intendente) cuyo salario se fija siguiendo las reglas del artículo 20 del Código Municipal.”

 

 

III.      Conclusión

 

            En virtud de que la consulta de mérito presenta problemas de admisibilidad, en tanto no está planteada por la jerarquía de la Municipalidad, no se adjuntó el criterio legal correspondiente y no fue planteada en términos genéricos, resulta de obligada conclusión que la gestión que aquí nos ocupa deviene inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.

 

Sin  perjuicio de lo anterior, se transcriben varios antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre la naturaleza del puesto de vicealcalde, sus funciones y su régimen de remuneración –en el caso de los funcionarios que perciben el pago de una pensión– a fin de que ello pueda servir como criterio orientador para la consultante y para ese gobierno local.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/meml

 

C.            Sr. Abelino Torres Torres, Alcade

                Municipalidad de Guatuso