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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 235
 
  Dictamen : 235 del 16/09/2011   

16 de setiembre del 2011


C-235-2011


 


Señora


Marielos Marchena Hernández


Secretaria del Concejo Municipal


Municipalidad del Cantón Central de Puntarenas


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SM-468-2011, recibido en este Despacho el día 13 de julio del año en curso, mediante el cual nos transcribe lo acordado por el Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria 107, celebrada el día 27 de junio del 2011, en su artículo 5°, inciso p).


 


En dicho acuerdo se conoció del oficio suscrito por el señor Alcalde Municipal, Rafael Angel Rodríguez Castro, en el cual hizo de conocimiento del Concejo que con motivo de su asistencia a la reunión del plenario de la Asamblea Legislativa, atendiendo una invitación de la Diputada señora Agnes Gómez Franceschi, no podría presentarse a la sesión del Concejo el día 20 de junio del 2011, razón por la cual asistiría en sustitución suya la vicealcaldesa, MBA. Aura Jiménez Hernández.


 


Asimismo, se conoció en dicha sesión el criterio legal emitido mediante oficio P-SJ-463-06-2011 de fecha 20 de junio del 2011, suscrito por la abogada municipal, Licda. Evelyn Alvarado Corrales.


 


En el acuerdo municipal señalado, el Concejo dispuso solicitar a esta Procuraduría General “un criterio vinculante al respecto”.


 


 


I.                               Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta


 


En el ejercicio de la función consultiva, este Órgano Asesor debe realizar la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas, previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).


 


De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos  transcribimos de seguido:


“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


 


b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.


 


“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”


 


Tal como se observa, de la lectura de los textos citados se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.


 


Sobre lo expuesto, encontramos reiterada jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:


 


“*        Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


 


*          Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


 


*          Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)


 


Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la formalidad que reviste el cumplimiento de los anteriores requisitos desde luego parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente formuladas por parte del jerarca que nos consulta.


 


En este sentido, si atendemos la literalidad del oficio presentado, encontramos que no se indica de forma clara y expresa cuál es la consulta que se está planteando, sino que únicamente se hace referencia al criterio de la Asesoría Legal, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.


 


En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en razón de que en el oficio en el que se plantea su gestión no se indica cuál es la consulta específica que se realiza, sino que, simplemente, se nos refiere el oficio suscrito por el Alcalde, y se nos traslada el criterio legal vertido por la asesoría jurídica municipal.


 


Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos puntuales que le generan algún tipo de duda o inquietud al Concejo Municipal, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en el acuerdo municipal que se nos traslada, no se plantea directamente la consulta específica sobre el tema de interés.


 


En abono a lo anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente, no es posible inferir si, visto y analizado el estudio jurídico efectuado por la asesoría legal interna, aún persiste una o varias dudas sobre las que se requiera de nuestro criterio vinculante.


 


En otras palabras, nuestra función en materia consultiva no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.


 


            En efecto, nótese que en este caso el Concejo Municipal tuvo a la vista el criterio legal elaborado por la Licda. Evelyn Alvarado, pero en el acuerdo que decide solicitarse un dictamen a esta Procuraduría, no se indica cuál o cuáles dudas o inquietudes jurídicas persisten a pesar de contar con la respectiva asesoría interna, lo cual, según lo dicho, nos impide entrar a rendir un pronunciamiento de carácter vinculante, en tanto no se sabe cuáles son las preguntas o inquietudes puntuales que surgieron en el seno del Concejo Municipal.


 


            Por otra parte, nótese que se hace de nuestro conocimiento una decisión ya tomada por parte del Alcalde, y, en todo caso, una situación que para el momento de plantearse la consulta ya había ocurrido –sea la sustitución del señor Alcalde por parte de la Vicealcaldesa en la sesión del Concejo de fecha 20 de junio del 2011–.


 


Al respecto, nos vemos obligados a indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.


 


Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.


 


Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-084-2010 del 26 de abril del 2010 y C-158-2011 del 11 de julio del 2011).


            Por último, y en estrecha relación con lo dicho en los párrafos que preceden, cabe agregar que otro de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:


 


"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.


 


Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.


 


Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)


 


Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:


 


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


 


            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).


 


Atendiendo a los términos en que fue planteada la gestión que aquí nos ocupa, tenemos que, si bien es cierto no se nos aclaró cuáles son las interrogantes de interés para esa Municipalidad, se nos refiere la situación concreta del oficio suscrito por el señor Alcalde en cuanto a su sustitución en la sesión del Concejo a celebrarse el día 20 de junio, situación que igualmente nos hubiera impedido verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas.


 


Por todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


 


 


 


 


II.-       Algunas consideraciones sobre la naturaleza del puesto de  vicealcalde y sus atribuciones


 


Sin perjuicio de todo lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con el Concejo, nos permitimos señalar que sobre el tema que presumimos se encuentra de por medio en su gestión, ya existen antecedentes en la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, de manera que resulta de provecho transcribir algunas consideraciones a fin de que puedan ser valoradas con motivo del asunto que interesa.


 


            En efecto, sobre el tema de las funciones de los vicealcaldes, así como el orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el puesto de alcalde en ausencia de su titular, en nuestro dictamen C-109-2008 de fecha 8 de abril del 2008, desarrollamos las siguientes consideraciones:


 


“I.       Marco normativo aplicable


 


El marco normativo a partir del cual se da respuesta a las cuestiones planteadas lo constituyen, en primer término, los artículos 14° y 20° del Código Municipal. En este sentido, el artículo 14° regula lo relativo a las figuras del acalde municipal y de los dos vicealcaldes, mientras que el artículo 20° estipula la forma en que ha de determinarse el salario que les corresponde percibir a los funcionarios mencionados.


Por otra parte, la figura del intendente de distrito se encuentra regulada -en los aspectos que aquí interesan- en el artículo 7° de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, No. 8173 del 07 de diciembre del 2001.


Para una mejor comprensión, conviene iniciar con las disposiciones del Código Municipal, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:


Artículo 14. Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.


Existirán dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo. El vicealcalde primero realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


En los casos en que el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N º 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas u operativas que le asigne el intendente titular y también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables. (Así reformado por el artículo 1° punto a) de la Ley 8611 del 12 de noviembre de 2007)”


“Artículo 20. El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:


 


Monto del presupuesto


 


Salario


HASTA


¢50.000.000,00


¢100.000,00


De ¢50.000.001,00


a ¢100.000.000,00


¢150.000,00


De ¢100.000.001,00


a ¢200.000.000,00


¢200.000,00


De ¢200.000.001,00


a ¢300.000.000,00


¢250.000,00


De ¢300.000.001,00


a ¢400.000.000,00


¢300.000,00


De ¢400.000.001,00


a ¢500.000.000,00


¢350.000,00


De ¢500.000.001,00


a ¢600.000.000,00


¢400.000,00


De ¢ 600.000.001,00


en adelante


¢450.000,00


 


Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.


 No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).


Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.


El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N ° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”


Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:


El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.


Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.


En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado.


Asimismo, para el caso de los concejos municipales de distrito, se establece la figura del intendente distrital, el cual va a tener las mismas facultades que se le asignan al alcalde municipal. Bajo este contexto, se crea también la figura del viceintendente distrital, el cual, a su vez, debe sustituir al intendente, sustitución que apareja las mismas responsabilidades y competencias de éste último durante el período de tiempo que se prolongue la sustitución.


Ahora bien, el artículo 20° por su parte regula, como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal.


Por último, es importante rescatar que el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado.


(…)


II.  Sobre el fondo


A partir de las normas citadas y de las observaciones que sobre éstas hizo éste órgano asesor, pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas, lo cual se hace siguiendo el orden en el que fueran formuladas.


a. Si al vicealcalde segundo le corresponde sustituir al vicealcalde primero, con las mismas responsabilidades, competencias y derechos, cuando este último sustituya al alcalde o cuando, sin sustituir al alcalde, deba ausentarse temporal o definitivamente.


En estricto sentido, tal y como indicamos con anterioridad, al vicealcalde segundo sólo le compete sustituir al alcalde municipal durante sus ausencias temporales o definitivas, lo que además procede única y exclusivamente en el supuesto de que el vicealcalde primero por alguna razón no pueda hacerlo.


Asimismo, dicha sustitución supone que, mientras ésta se prolongue, el vicealcalde segundo asume el puesto con las mismas responsabilidades y competencias que le han sido asignadas al alcalde municipal.


Aunado a esto, valga aclarar que la ausencia temporal o definitiva del vicealcalde primero no implica en modo alguno que el vicealcalde segundo pase a ocupar su puesto –cuyas funciones, según vimos, son de tiempo completo–, sino que, ante la ausencia del vicealcalde primero, únicamente le corresponde asumir la sustitución del alcalde en los casos en que, como dijimos, éste se ausente temporal o definitivamente.” (énfasis agregado)


 


Por su parte, nuestro dictamen C-049-2011 de fecha 2 de marzo del 2011, señala lo siguiente:


 


“II.                SOBRE LA SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE MUNICIPAL


La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...”" [1]


 


Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:


 


A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)


 


(…)El Código Municipal en el artículo 14 -antes de la reforma efectuada por la  Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley 8765 del 19 de agosto de 2009- señalaba que:


 


ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.


 


Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.


 


Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló:


 


“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado.  Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.


 


Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.


 


Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. ( Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. ( Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14.


 


Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.” 


 


(…)


 


 Cabe señalar que el artículo 14 del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar surge la figura del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el primero de ellos funciones administrativas y operativas de carácter permanente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


 Artículo 14.-


 


“Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.


 


Existirán dos vicealcaldes municipales:  un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


 


En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


 


En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo  indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.


 


Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.   (Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley 8765 del 19 de agosto de 2009)


 


La norma anterior fue interpretada por el Tribunal Supremo de Elecciones, en resolución número 405 de 8 de febrero de 2008 de la siguiente forma:


 


"Se interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido que, en las elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por los regidores electos en febrero del 2016"...)”


 


Sobre la interpretación de la suplencia del Alcalde Municipal a la luz de la reforma operada en el artículo 14 del Código Municipal, este Órgano Asesor ha señalado:


 


Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:


 


El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.


 


Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.


 


En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado”. (Dictamen C-109-2008 del 8 de abril del 2008)


 


De lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que con la reforma al artículo 14 del Código Municipal se deroga la figura de los alcaldes suplentes, y se crea la figura del vicealcalde primero que realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un salario fijo y convirtiéndose en un funcionario activo y permanente de la municipalidad, y el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde titular únicamente cuando el primer vicealcalde no pueda sustituir al  alcalde propietario.


Con la redacción anterior del artículo 14 del Código Municipal, aplicable a la consulta efectuada según se extrae de los antecedentes, debemos concluir que si el alcalde propietario se encontraba ejerciendo sus funciones normalmente, es decir, no se encontraba ausente, excusado o inhibido para ejercer, no podrían los alcaldes suplentes desplegar ninguna de las atribuciones o funciones asignadas al alcalde titular, ya que los alcaldes suplentes no tenían otra función adicional más que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga una ausencia temporal o definitiva, esto con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad  de funciones entre ambos funcionarios.


 


Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor ha señalado, lo siguiente:


 


(…) el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución”. (Dictamen C-33-2009  del 10 de febrero del 2010)”


 


III. Conclusión


 


            En virtud de que la consulta de mérito presenta problemas de admisibilidad, en tanto no se plantearon interrogantes específicas, y en todo caso se hace alusión a un caso concreto que además supone una situación ya ocurrida, resulta de obligada conclusión que la gestión que aquí nos ocupa deviene inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.


 


Sin  perjuicio de lo anterior, se transcriben algunos antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre la naturaleza del puesto de vicealcalde y sus atribuciones, a fin de que pueda servir como criterio orientador para ese Concejo Municipal.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


ACG/meml