08 de setiembre, 2011

C-217-2011

 

Señor

Dennis Meléndez Howell

Regulador General

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio 390-RG-2011 de 29 de julio último, por medio del cual consulta en relación con los alcances de la potestad de auto organización de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos si:

 

“1. ¿Es jurídicamente posible (legal y constitucionalmente) que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, en el ejercicio de las competencias señaladas en los artículos 45 y 53, inciso l) de la Ley 7593, cree mediante reglamento interno de organización y funciones, órganos distintos a los señalados en el artículo 45 citado y asignarles competencias que las leyes le otorgan a la Autoridad Reguladora –como ente-, tales como las señaladas en el párrafo segundo de esta consulta?

2.  Tomando en cuenta lo señalado en los artículos 37 y 57 de la Ley 7593, ¿es jurídicamente posible (legal y constitucionalmente) que la Junta Directiva asigne al Regulador General, la competencia de fijar tarifas?”.

 

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, adjunta Ud. los oficios N. 037-AJD-2010 y 240-DGJR-2010 referidos a la potestad de la Junta Directiva de crear órganos distintos de los establecidos en el artículo 45 de la Ley 7593 y asignarles competencias.

 

            El oficio 037-AJD-2010 de 26 de marzo de 2010 del Asesor Legal de la Junta Directiva indica que corresponde a la ARESEP ejercer las competencias establecidas en los artículos 5, 6, 27, 28 y 37 de la Ley 7593, entre las que se encuentra fijar tarifas e investigar y resolver quejas, “de lo que se sigue, que aquellas pueden ser distribuidas por los órganos competentes de la Institución”. Corresponde a la Junta Directiva crear los órganos de la ARESEP y distribuir entre ellos las potestades, competencias indicadas en los citados artículos. El Comité de Regulación no forma parte de la estructura orgánica de la Institución y las potestades que se le estarían asignando ya están asignadas a los órganos previstos en el Reglamento Interno de organización. Por lo que considera que habría que reformar los artículos que hacen esa asignación o suspender sus efectos por el plazo que se juzgue conveniente. Agrega que corresponde exclusiva y excluyentemente a la Junta Directiva conocer de las apelaciones contra los actos de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Por lo que el Comité solo podría realizar actos preparatorios respecto de los recursos de apelación.

 

            Por oficio N. 240- DGJR-2010 de 26 de marzo de 2010, la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria, en lo que aquí interesa, señala que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora tiene la competencia para aprobar y modificar su organización interna y crear órganos internos. Puede asignar, eliminar y reasignar funciones a sus órganos dentro del marco de la ley. Así como establecer las medidas transitorias que aseguren un funcionamiento continuo del servicio público.  En cuanto al Comité de Regulación, agrega que las potestades de fijar tarifas, resolver las quejas y denuncias y los procedimientos administrativos a que se refieren los artículos 38 y 41 de la Ley y resolver recursos contra esas actuaciones se encuentran asignadas por el Reglamento a las superintendencias de Agua y Saneamiento, Energía y Transporte. Entiende que se pretende crear de manera transitoria un nuevo órgano, al cual se le estarían asignando las funciones de los artículos 38 y 41. La creación de ese nuevo órgano no se estima ilegal, por lo que considera que no requiere de modificaciones al Reglamento. Advierte que lo ideal sería que la asignación de esas potestades recayera en uno de los órganos de la Autoridad Reguladora ya conformados, dada la especialidad que les reviste. Considera prudente incorporar esa medida transitoria al Reglamento y que se elimine la competencia para conocer de las apelaciones contra resoluciones tarifarias de la SUTEL y se defina con precisión la fecha o momentos a partir de los cuales inicia y cesa la medida transitoria.

 

            Con posterioridad a la consulta, el señor Regulador General remitió copias de las actas de las sesiones ordinarias Nos. 18-2011y 21-2011, así como del criterio externado por un asesor privado emitido a solicitud de la ARESEP y oficio de 28 de abril de 2011 de los miembros de la Junta Directiva de la ARESEP, María Lourdes Echandi Guardián y Emilio Arias Rodríguez, así como moción de nulidad presentada por dichos directivos.

 

            Asimismo, por oficio de 12 de agosto siguiente, los señores María Lourdes Echandi Guardián y Emilio Arias  Rodríguez, miembros de la Junta Directiva de la ARESEP remitieron copia de esos mismos documentos y de otros relacionados con el funcionamiento del “Comité de Regulación”.

 

            Se consulta a la Procuraduría si la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos está habilitada para asignar las competencias propias de la Autoridad Reguladora a órganos creados en un reglamento interno de organización o bien, si puede asignar esas competencias al Regulador General. Dudas que se plantean en virtud del cambio en la distribución de competencias operado por la Ley 8660 y la necesidad de precisar, a nivel interno, los órganos que ejercen las potestades así atribuidas por el legislador.

 

 

I-. LA LEY 8660 PRODUCE UN CAMBIO EN LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

 

            Como es ampliamente conocido, con la aprobación de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008, se produjo una modificación sensible de la organización de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Modificación que afecta la distribución de competencias dentro del Ente. Se trata no solo de la creación de la Superintendencia de Telecomunicaciones y la desconcentración de las funciones de regulación de las telecomunicaciones en dicho órgano (dictámenes C-126-2010 de 17 de junio y C-219-2010 de 5 de noviembre, ambos de 2010) sino de una modificación parcial de la organización de la Autoridad Reguladora, de sus competencias, las de su Junta Directiva y del Regulador General.

           

Bajo el texto original de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el artículo 45 disponía que la Autoridad Reguladora estaba integrada por la Junta Directiva, el Regulador General y la Auditoría Interna, además de los órganos internos creados por el Ente, a efecto de cumplir sus funciones. A dichos órganos agrega la Ley 8660 un Regulador General adjunto y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) como órgano de desconcentración máxima.

 

En orden a las competencias de la ARESEP, tenemos que si bien el artículo 5 de la Ley establecía –al igual que actualmente- que en los servicios regulados, la Autoridad fijará precios y tarifas y velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad y prestación óptima de los servicios, lo cierto es que por expresa disposición del numeral 57 se atribuyó al Regulador General, el:

 

  “c) Resolver las solicitudes para fijar tarifas y precios, de conformidad con los estudios técnicos”.

De modo que la fijación tarifaria se expresaba en la resolución emitida por el Regulador. En otros términos, correspondía a este emitir las resoluciones tarifarias, decidiendo las tarifas correspondientes, función indelegable. El Regulador devenía responsable por la emisión de este acto regulador, aun cuando hubiera delegado la firma de la resolución en otros funcionarios (dictamen N. C-. 207-2007 de 25 de junio de 2007). Resultaba claro con dicha disposición que ningún otro órgano, incluida la Junta Directiva, o funcionario podía emitir las citadas resoluciones y decidir, por ende, sobre las tarifas.

Dada esa facultad del Regulador, el artículo 37 del texto original de la Ley disponía:

“Artículo 37.-

Plazo para fijar precios y tarifas

 La Autoridad Reguladora resolverá en definitiva toda solicitud ordinaria para la fijación de precios y tarifas, en un plazo que no podrá exceder de treinta días naturales después de la audiencia. Si pasado ese término el Regulador General no ha tomado la decisión correspondiente, será sancionado por la Junta Directiva del Órgano Regulador, con suspensión del cargo hasta por treinta días.

        La suspensión de dos o más veces en un mismo año calendario, se considerará falta grave y constituirá causal de despido sin responsabilidad patronal”.

 

            Es decir, se establecía que la Junta Directiva, como jerarca máximo del Ente, sancionaría al Regulador en caso de que no emitiera la resolución tarifaria en el plazo legalmente previsto. Además, le correspondía a la Junta Directiva conocer en apelación de los recursos presentados contra dicha fijación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 53, inciso k).

 

            Como las decisiones tarifarias habían sido expresamente atribuidas al Regulador General, el artículo 6 no disponía sobre la fijación tarifaria. En efecto, el artículo disponía:

“Artículo 6°.-

Obligaciones de la Autoridad Reguladora 

            Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

a)                  Regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente, a los prestatarios de servicios públicos, para comprobar el correcto manejo de los factores que afectan el costo del servicio, ya sean las inversiones realizadas, el endeudamiento en que han incurrido, los niveles de ingresos percibidos, los costos y gastos efectuados o los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida.

b)                  Realizar inspecciones técnicas de las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, cuando lo estime conveniente para verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos, precios y las tarifas del servicio público.

C)       Velar por el cumplimiento, por parte de las empresas reguladas, de las obligaciones en materia tributaria, el pago de las cargas sociales, y el cumplimiento de las leyes laborales.

        d) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.   

 

Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio”.

 

            La fijación de tarifas no se establecía como una obligación del Ente autoridad Reguladora.

 

             Esta distribución de competencias es modificada por la Ley 8660. El nuevo texto del artículo 57 no otorga al Regulador la facultad de resolver las solicitudes de fijación de tarifas ni de conocer y resolver las quejas. Ergo, la fijación tarifaria deja de corresponder al Regulador General. Por el contrario, la fijación tarifaria pasa a constituir una competencia de la Autoridad Reguladora como Ente. E igual sucede con las quejas. En ese sentido, se modifica el artículo 6 para agregarle:

“Artículo 6.-

Obligaciones de la Autoridad Reguladora

Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

(….).

d) Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos.

e) Investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia.

f) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.

            Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio”. La cursiva no es del original.

            La modificación de la competencia del Regulador General y del artículo 6 es producto de mociones tramitadas en la Comisión Legislativa. Cabe recordar, al efecto, que el texto original del proyecto de ley que dio origen a la Ley 8660 mantenía como competencia del Regulador el “Resolver las solicitudes para fijar tarifas y precios en los servicios públicos bajo regulación de la ARESEP, de conformidad con los estudios técnicos”.  Respecto de ese texto se presenta la moción 7-24, aprobada en sesión 24 de 14 de marzo, con el objeto de modificar la competencia en el sentido indicado. Los antecedentes legislativos no dejan duda de la voluntad legislativa de que el Regulador dejase de ser el competente para fijar las tarifas. Al presentar la moción correspondiente, la entonces Diputada Zamora Chaves manifiesta:

 

“Esta moción lo que pretende es trasladar dos funciones fundamentales del Regulador General a la Autoridad Reguladora. El inciso d) que en este caso se trata de la fijación de tarifas y precios de conformidad con los estudios técnicos y lo relacionado con investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia.

¿Por qué se consideró que era necesaria (sic) hacer esto? Porque si no se las quitábamos de la competencia personalísima del Regulador, no puede ser delegadas, en este caso, a la SUTEL que es el órgano de desconcentración máxima que estaría bajo la ARESEP, entonces en ese sentido –jurídicamente- era necesario hacer esto para que estas funciones puedan ser delegadas.(…).

Por otro lado, aprovechar la discusión de la moción para reiterar nuestra posición, la del Partido Acción Ciudadana, porque quisiéramos que la regulación la tuviera, de manera directa, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

Consideramos que no se justifica la creación de la Sutel porque bien podría manejarse con una dirección especializada dentro de la Aresep porque la Aresep ha tenido, históricamente, la regulación del monopolio de las telecomunicaciones y no consideramos darle las competencias y los recursos necesarios. No tendríamos por qué crear esta figura de carácter desconcentrado. Estamos en desacuerdo pero somos consientes de que es necesario hacer esta modificación por razones de naturaleza jurídica, en tanto que estas obligaciones puedan ser delegadas”. Cfr. Expediente Legislativo, folio 2780.

 

El entonces Diputado Pérez González agrega:

 

“Como lo han dicho las compañeras, en diferentes formas, esta moción viene a pasar estas dos funciones que anteriormente le pertenecían al Regulador General ahora le pertenecen a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos propiamente.

Tanto la fijación de las tarifas y precios como la investigación y resolución de las quejas son funciones básicas que deben pertenecer a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como entidad y no únicamente al Regulador General. (…)”. Expediente Legislativo, folio 2781. 

 

La moción es aprobada por unanimidad. Por consiguiente, el Regulador deja de ser competente para fijar las tarifas y resolver las quejas por la prestación de servicios públicos.

 

Es de advertir que la Ley no atribuye esas competencias y en particular, la fijación tarifaria a la Junta Directiva. En efecto, el artículo 53 relativo a las competencias del Órgano Colegiado no contempla entre las competencias de la Junta Directiva el fijar las tarifas o resolver esas quejas. Como indicó el Diputado Pérez González, la competencia de fijar las tarifas es de la Autoridad Reguladora como ente, no de ninguno de sus órganos. En ese sentido, no se produce una desconcentración de la fijación tarifaria salvo en materia de telecomunicaciones (artículo 73, inciso s de la Ley de la ARESEP), desconcentración que tampoco se produce tratándose de la resolución de quejas.

 

La reforma legal no abarca otras competencias otorgadas a la Autoridad Reguladora  como Ente. Por lo que respecto de ellas no hay innovación alguna.

            Podría considerarse que en la medida en que la Ley atribuye la competencia tarifaria  o la de resolver quejas a la Autoridad Reguladora, esta es propia de la Junta Directiva o en todo caso, que ese Órgano podría decidir ejercer directamente esa competencia. En consecuencia, por vía reglamentaria reservarse dicha competencia.

            Es de advertir, sin embargo, que una decisión en ese sentido no se conforma con lo dispuesto por la propia Ley. De acuerdo con el artículo 53, inciso b) de cita, a la Junta Directiva le corresponde resolver “agotando la vía administrativa, los recursos relacionados con asuntos de competencia de la Autoridad Reguladora, excepto los asuntos relacionados con materia laboral”. Si bien en este numeral no se precisa que entre esos asuntos se encuentra la fijación tarifaria, el artículo 55 no deja lugar a dudas en cuanto que la Junta resuelve (mejor dicho, continúa conociendo) las apelaciones en materia de fijación de tarifas y precios. En concreto, el numeral mantiene su redacción original, por la que dispone que para la validez de esas resoluciones de la Junta Directiva se requiere por lo menos cuatro votos afirmativos, lo que reafirma que la Junta es la competente para resolver sobre tarifas en segunda instancia. Y si la Junta resuelve en apelación, se sigue como elemental consecuencia, que no le corresponde resolver en primera instancia. Consecuentemente, no podría reservarse emitir las resoluciones tarifarias en esa instancia. La fijación de tarifas en primera instancia debe corresponder a otro órgano de la ARESEP.

Además, lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley se opone a la posibilidad de que la Junta Directiva emita una resolución tarifaria en primera instancia. Dispone ese numeral:

 “ Artículo 37.-

     Plazo para fijar precios y tarifas

            La Autoridad Reguladora resolverá en definitiva toda solicitud de fijación o cambio ordinario de tarifas, en un plazo que no podrá exceder de treinta (30) días naturales posteriores a la fecha de la celebración de la audiencia. Si, pasado ese término, quien, de conformidad con esta Ley, deba resolver, no ha tomado la decisión correspondiente, será sancionado por el regulador general de la Autoridad Reguladora, con suspensión del cargo hasta por treinta (30) días. La suspensión dos veces o más en un mismo año calendario, se considerará falta grave y constituirá causal de despido sin responsabilidad patronal”.

              Esta redacción es consecuencia de la modificación operada a los artículos 6 y 57 de la Ley en orden a la competencia para fijar tarifas. Como se indicó, el artículo 37  disponía originalmente que si el Regulador General no se sujetaba al plazo legal para emitir la resolución tarifaria sería sancionado por la Junta Directiva. Al dejar de corresponder dicha fijación al Regulador, se requiere modificar el artículo, lo que se hace en los términos transcritos. La disposición parte de que la fijación tarifaria será resuelta por un funcionario sujeto al poder sancionador del Regulador General. Y es lo cierto que la Junta Directiva y sus miembros no están sujetos a ese poder sancionador. El Regulador General es el superior jerárquico administrativo de la ARESEP, pero no de la Junta Directa. Si correspondiera a la Junta Directiva la competencia para fijar tarifas, habría que considerar que la disposición del artículo 37 no tiene un efecto útil, por cuanto la sanción que allí se establece, no podría ser impuesta. Por ende, el plazo fijado podría ser irrespetado sin que hubiere sanción alguna.

Por demás, el artículo nos indica que al Regulador General le corresponde velar porque el funcionario o funcionarios que deban resolver la fijación tarifaria lo hagan dentro del plazo, sancionándolos disciplinariamente en caso de que no se sujeten al mismo. Ergo, el legislador decidió que no le correspondía al Regulador General resolver la fijación tarifaria, sino que esa competencia correspondía a órganos sujetos a su jerarquía. Órganos que no identificó. Por demás, no puede interpretarse que el término de conformidad con esta ley significa que la fijación tiene que ser realizada por un órgano creado por el legislador (Junta Directiva o Regulador General o Regulador General Adjunto). El legislador no ha regulado el órgano pero sí ha regulado exhaustivamente los principios, metodología y el procedimiento a que debe sujetarse la citada fijación, así como el plazo para actuar la competencia. Es conforme con ese marco establecido por el legislador que debe realizarse la fijación tarifaria dentro del plazo ordenado por el legislador.

            De manera que en orden a la fijación tarifaria, el legislador determinó que la Junta Directiva conocería los recursos de apelación contra esa fijación y que el Regulador General sancionaría al inferior por el incumplimiento del plazo para la fijación. Además, atribuyó la competencia a la Autoridad Reguladora como ente, sin especificar el órgano que ejercería la potestad tarifaria, fijando las tarifas concretas para cada uno de los servicios regulados.

En lo que concierne a la competencia para investigar las quejas por la prestación de los servicios públicos y resolver lo que corresponda, correspondería a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora determinar qué órganos realizarán  procedimientos de investigación y resolverán las quejas, en los términos dispuestos en los artículos 27 y 28 de su Ley. Cabría considerar, empero, que dicha competencia no es propia de la Junta, ya que  corresponde a esta conocer y resolver los recursos que se presenten contra lo resuelto en el procedimiento. Lo anterior por cuanto el artículo 28 establece que las resoluciones que se dicten vinculan a las partes involucradas, sin perjuicio de los recursos ordenados por ley, lo que implica el reconocimiento del recurso de apelación, que es de competencia de la Junta Directiva con base en el 53, inciso b) de repetida cita.

Corresponde determinar si en ejercicio de la potestad de auto organización prevista en el artículo 45 y atribuida por el artículo 53, inciso l) a la Junta Directiva, ese órgano está facultado para distribuir la competencia atribuida por el legislador al Ente en los órganos internos que crea.         

 

 

II-. LA ASIGNACION DE LA COMPETENCIA POR LA JUNTA

            El tema de la potestad de auto organización de la ARESEP y la distribución interna de competencias ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de este Órgano Consultivo.

En el dictamen C-114-2004 de 16 de abril de 2004 indicamos que con base en el artículo 45  de la Ley de la ARESEP, la potestad de auto organización corresponde a la Junta Directiva. Por lo que:

 “ La creación de órganos, su modificación y supresión es obra de la Junta Directiva, que deberá ejercerla procurando que la estructura administrativa permita concretizar los fines públicos que corresponden a la Entidad y un cumplimiento eficiente y adecuado de las competencias asignadas. En ese sentido, debe indicarse que la potestad de auto organización comprende también una serie de facultades referidas a esa organización. Facultades relacionadas con los puestos públicos: su estructura y clasificación. Lo que implica crear plazas, eliminarlas y recalificarlas, o bien hacer traslados de los funcionarios dentro de la estructura”.

            Luego, en la Opinión Jurídica N. OJ-94-2009 de 5 de octubre de 2009 evacuó una consulta sobre la posibilidad de que la Junta Directiva acuerde una modificación sustancial de la estructura organizativa de la ARESEP, con asignación de sus competencias a los nuevos órganos creados. La Procuraduría señala que la competencia de la Junta Directiva está referida a la creación de órganos internos, sin que le haya sido atribuida una competencia para crear órganos externos. La Administración está facultada para disponer la reorganización de los diversos órganos que lo integran, para alcanzar un mejor desempeño y organización. El mayor límite de la potestad está en relación con las potestades de imperio. Por lo que el contenido de su competencia debe ser “asignar las funciones a los distintos órganos internos que cree, sin crear ni transferir potestades de imperio”. Por ende, que no puede desconcentrar las competencias asignadas por el legislador por vía reglamentaria.

 

Remitiéndose al artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública, se señala que solo la ley puede atribuir potestades de imperio, siendo este el límite más importante de la potestad de auto organización, en tanto que solo la ley puede crear órganos externos y por cuanto el ente no puede auto atribuirse competencias. No obstante, le corresponde distribuir o asignar en los órganos internos las competencias definidas por el legislador. Por lo que la distribución interna de competencias no puede conllevar ni una creación de potestades de imperio ni una transferencia de esas potestades. Se indica al efecto:

 

“Se sigue de lo transcrito que la distribución interna de competencias no puede constituir un mecanismo de transferencia de competencias no autorizado por el legislador. Se enfatiza así en que las potestades de imperio únicamente pueden ser reguladas mediante ley. El reglamento autónomo de organización no es una norma hábil para crear órganos externos o atribuir potestades de imperio a órganos internos. Como se verá de seguido, este aspecto cobra particular importancia en tratándose de la desconcentración administrativa”.

 

            Más adelante, se agrega:

 

“El Reglamento no solo es conforme con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de Administración Pública (en tanto se trata de distribución de competencias) sino que es desarrollo del numeral 62, en cuanto ordena:

 

“Artículo 62.-

Cuando una norma atribuya un poder o fin a un ente u órgano compuesto por varias oficinas, sin otra especificación, será competente la oficina de función más similar, y, si no la hay, la de grado superior, o la que ésta disponga”.

 

En tanto las competencias sean atribuidas a la Autoridad Reguladora como Ente y no a un órgano específico de ésta, se sigue que la Junta Directiva de la ARESEP como superior jerárquico supremo podrá decidir a cuál órgano le atribuye el ejercicio de esa competencia.

 

Puede inferirse entonces que claro es el deslinde de competencias específicas al seno de la ARESEP, entidad en la que existen competencias exclusivas atribuidas por ley, que no pueden ser ejercidas por otro órgano distinto al que el ordenamiento expresamente le atribuyó aquellas potestades públicas.  Empero, en los casos en que la Ley no ha indicado que un órgano determinado debe ejercer la potestad que atribuye, bien puede la Junta Directiva encargar su ejercicio a un órgano determinado, lo que debe hacer por vía reglamentaria. La Junta mantendrá el poder de revisión de lo actuado por el inferior. Es por ello que cabe admitir que el Reglamento disponga que las “superintendencias” podrán declarar la caducidad de una concesión o serán órgano decisor en un procedimiento administrativo, que bien podría ser sancionador. En todos los casos cabrá recurso de apelación que será de conocimiento de la Junta Directiva. Con ello no se transfieren competencias ya que estas han sido atribuidas en forma genérica a la ARESEP como ente y no a un órgano específico de ella.

 

De este modo, a nuestro criterio  lo que se ha producido es una asignación de competencias unida a un  empleo incorrecto del término  “superintendencias”, respecto de los servicios de agua, energía y transportes, ya que los órganos así llamados por el Reglamento no han sido creados ni estructurados conforme el concepto de superintendencia manejado  hasta ahora en nuestro ordenamiento”.

 

            Importa resaltar lo siguiente. En ejercicio de la potestad legislativa, la Asamblea Legislativa creó la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y le atribuyó su competencia. Conforme lo cual estableció las potestades que a dicho Ente corresponden, algunas de las cuales son potestades de imperio. La titularidad de esas potestades deriva de la ley. Al disponer en los términos indicados, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley presente en el artículo 121, inciso 20 de la Constitución y del cual se hace eco el numeral 59.1 de la Ley General de la Administración Pública antes transcrito.

 

            Las potestades reguladoras corresponden a la Autoridad Reguladora como Ente y no a ninguno de sus órganos, salvo expresa decisión del legislador. Ello en el tanto en que, excepción hecha de la Superintendencia de Telecomunicaciones, el legislador no ha operado una transferencia de competencias a favor de un órgano inferior, por la vía de la desconcentración. Desconcentración que tampoco puede operar por reglamento de organización. Lo que no excluye que este reglamento determine qué órganos ejercerán en concreto las potestades ya atribuidas a la ARESEP por la Ley y que son propias de ese Ente.

 

            El artículo 59 de la Ley de Administración Pública dispone en su inciso 2:

“2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia”.

            Lo que significa que una vez definidas por el legislador las competencias de imperio del Ente, el reglamento autónomo podrá distribuirlas internamente, creando los órganos correspondientes. El reglamento puede definir quién ejercita la competencia ya atribuida por el legislador, no puede crear esas competencias ni puede desconcentrarlas.

Procede recordar, por otra parte, que el mecanismo de atribución de potestades de imperio por ley a un ente o un órgano compuesto por varias oficinas cuando la ley no ha precisado el órgano que las ejercerá, no es nuevo en nuestro sistema, sino todo lo contrario. Baste mencionar que la Ley General de Salud establece diversas potestades de imperio a favor del Ministerio de Salud, sin que precise qué órgano debe ejercer esas potestades afectando la esfera jurídica de los particulares. Tal es el caso de las actividades sujetas a autorización o permiso. La ley se limita a señalar que el Ministerio otorgará las autorizaciones, artículos 72, 73, 128, 216, 245, prescritas en la ley para cada tipo de actividad y operación, sin que se precise cuál órgano dentro del Ministerio las ejerce y sin que pueda entenderse que ese permiso o autorización tiene que provenir exclusivamente del Ministro o Viceministro. Esa precisión se da por vía administrativa. La clausura de establecimientos de atención médica corresponde a las autoridades de salud competentes, sin que el legislador indique cuáles son los órganos que constituyen autoridad de salud y como tales ejercen las potestades de los  artículos 77, 78, 257, 304. Esa precisión se hace por vía reglamentaria, vía que se sigue también para determinar qué órganos pueden ejercitar la facultad del Ministerio de intervenir determinadas actividades o empresas, incluidos los abastos de agua potable, artículo 268, en caso de peligro para la salud de las personas. Precisión reglamentaria que es de principio cuando se trata de dar órdenes sanitarias. Lo que no excluye que la Sala Constitucional haya establecido que Áreas Rectoras de Salud, establecidas por reglamento, cuentan con potestades de imperio suficientes (así, por ejemplo, resolución N. 13.656-2010 de 16:16 hrs. de 17 de agosto de 2010) para actuar y tomar decisiones respecto de particulares. Sin embargo, no podría afirmarse que la asignación de esas potestades de imperio a los órganos creados por el Poder Ejecutivo lesiona lo dispuesto el principio de reserva de ley en materia de organización. De modo que la asignación de esas potestades de imperio no solo no se considera irregular sino que con base en ellas se le exige al órgano creado por reglamento  que ejercite las potestades que son propias del Ministerio en resguardo de la salud y el ambiente.

 En el caso de la ARESEP se violentaría este artículo 59 y el principio de reserva de ley presente en el numeral 121, inciso 20 constitucional si por medio de un reglamento, la Junta Directiva creara potestades de imperio o bien, modificara la distribución de competencias dispuesta por el legislador.  Pero como ya se ha indicado reiteradamente, las potestades de imperio de la ARESEP  que deben ser distribuidas no derivan de una creación reglamentaria sino que han sido expresamente atribuidas por el legislador. Lo que corresponde a la ARESEP, por medio de su Junta Directiva, es determinar quién ejerce la competencia en concreto.

 

            Anteriormente se ha hecho referencia al artículo 62 de la Ley General de la Administración Pública. Dicho numeral dispone que si la norma atribuye un poder a un ente sin especificar cuál órgano lo ejercerá, será competente la oficina de función más similar, si no la hay, la de grado superior o la que este disponga. Disposición aplicable a la ARESEP y, en concreto, al ejercicio de la potestad de auto organización de la Junta Directiva.  Ciertamente, antes de la reforma introducida por la Ley 8660 la potestad tarifaria correspondía al Regulador General. No obstante, para efectos de asignar la competencia, esa circunstancia no permite afirmar actualmente que la oficina de “función más similar” sea la del Regulador General y que de ese hecho, a este funcionario corresponda la potestad tarifaria. Sencillamente, no puede ser el de la función más similar porque si algo está claro en la Ley de la Autoridad Reguladora en su texto vigente es que la potestad tarifaria no le corresponde al Regulador General. Este no ejerce una función similar a la potestad tarifaria porque precisamente el legislador se la negó. Por otra parte, una asignación de la potestad tarifaria al Regulador General llevaría a violentar el artículo 37 de la Ley de la ARESEP, en tanto de dicha norma se deriva claramente que el Regulador General no tiene el poder de fijar tarifas, pero debe vigilar que quien deba hacerlo lo haga dentro de los plazos establecidos.

 

Por otra parte, el artículo 62 señala que el competente puede ser el superior en grado. Empero, como también se ha indicado, la Junta Directiva no puede ejercer esa competencia porque el legislador decidió que no le correspondía fijar tarifas sino resolver los recursos contra la fijación tarifaria. De modo que la Junta Directiva con base en el artículo 62 de cita, puede disponer que otro órgano diferente del Regulador General podrá actuar las competencias propias del Ente. Y lo puede hacer ejercitando la potestad de auto organización que le ha sido atribuida por el artículo 45 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.

 

El ejercicio de esta potestad de auto organización debe asegurar el pleno cumplimiento de otro principio fundamental de la Administración Pública: el principio de eficacia. Dicho principio en el cumplimiento de los fines asignados por el legislador obliga la Autoridad Reguladora a procurar dotarse de una estructura administrativa que posibilite plenamente el cumplimiento de los fines legales y el ejercicio de las competencias administrativas. Para ese efecto en la asignación de las competencias deberá respetar el principio de especialidad del órgano, de manera que las distintas decisiones respondan a criterios técnicos, particularmente en materia de fijación tarifaria.        

 

Es en ejercicio de esa potestad de auto organización, que la Junta Directiva asigna esa fijación, así como el resto de las competencias atribuidas a la Autoridad Reguladora como Ente por la Asamblea Legislativa. Entre ellas, el conocimiento de las quejas por la prestación de los servicios. Lo anterior tomando en cuenta que, por expresa decisión del legislador, esta competencia no corresponde ni a la Junta ni al Regulador, según lo ya indicado.

 

Va de suyo que la Junta Directiva no podrá asignar a otro órgano las competencias que el legislador ha asignado directamente. Este límite comprende tanto las competencias que le han sido expresamente asignadas a la Junta como aquéllas propias del Regulador. Es el caso, por ejemplo, del otorgamiento y revocación de las concesiones, según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley o bien, la suscripción de los contratos de concesión de los servicios públicos que lo requieran, establecida para el Regulador en el artículo 57. Ciertamente, el artículo 53 no dispone expresamente que la revocación de concesiones es competencia de la Junta Directiva, pero al disponer en su numeral 55 que la validez de los acuerdos para la revocatoria de las concesiones requiere el voto afirmativo de 4 directores, parte de que es el Órgano Colegiado el que puede revocar concesiones. Por consiguiente, la Junta es el único competente para revocar concesiones. Competencia que no puede ser modificada por reglamento.

 

La potestad sancionatoria contra concesionarios y permisionarios de los servicios públicos regulados se expresa también en la imposición de multas. Así, el artículo 38 autoriza a la Autoridad Reguladora a imponer multas por las infracciones que enumera. Sin embargo, no se indica expresamente cuál es el órgano competente para imponerlas. Ante lo cual  podría cuestionarse si la Junta Directiva puede asignar dicha competencia a un órgano inferior.

 

Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 40 de la Ley atribuye al Regulador General la potestad certificadora de los montos de las multas adeudadas, atribuyendo a esa certificación carácter de título ejecutivo. Al igual que la potestad sancionatoria, la de certificar es una potestad de imperio que el ordenamiento solo puede atribuir a los entes públicos (Sala Constitucional, resolución N° 4264-2000 de 16:48 hrs. de 17 de mayo de 2000). Una potestad regulada en forma genérica por los artículos 65 y 149 de la Ley General de la Administración Pública. Este último otorga carácter de título ejecutivo a la certificación del acto constitutivo del crédito expedida por el órgano competente para ordenar la ejecución. Por su parte, el 65 dispone que la potestad de emitir certificaciones corresponde al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario. Por lo que en aplicación de ese principio y considerando el poder certificador atribuido por el numeral 40 al Regulador, cabe concluir que el poder de decidir sobre las multas corresponde al Regulador General. 

 

 

 CONCLUSION.

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-.       En ejercicio de la potestad legislativa, la Asamblea Legislativa creó la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y le atribuyó su competencia. Conforme lo cual estableció las potestades que a dicho Ente corresponden, atribuyéndole potestades de imperio.

2-.       Se sigue de lo anterior que la creación del Ente y la titularidad de sus potestades derivan de la ley. Al disponer en los términos indicados, el legislador ha respetado el principio de reserva de ley presente en el artículo 121, inciso 20 de la Constitución y del cual se hace eco el numeral 59.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

3-.       A partir de la reforma introducida a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, la facultad de resolver las solicitudes de fijación de tarifas deja de corresponder al Regulador General. Por el contrario, dicha competencia es propia de la Autoridad Reguladora como Ente, tal como deriva del artículo 6 de la Ley 7593.

 

4-.       En materia de tarifas de los servicios públicos, la competencia de la Junta Directiva consiste en resolver los recursos que se planteen contra la fijación tarifaria. Por consiguiente, legalmente no le corresponde fijar tarifas.

 

5-.       De conformidad con el artículo 37 de la Ley, la resolución que fija las tarifas es emitida por un órgano sujeto a la jerarquía del Regulador General. En caso de que ese funcionario incumpla sus obligaciones, el Regulador General puede sancionarlo. Lo que excluye la posibilidad de que la fijación tarifaria sea realizada por la Junta Directiva del Ente o por el Regulador General.

 

6-.       El legislador decidió igualmente que el conocimiento y resolución de las quejas por la prestación de los servicios públicos no correspondía al Regulador General.

 

7-.       Es decir, en ejercicio de la potestad legislativa decidió que al Regulador General no le correspondía ni resolver las solicitudes de fijación de tarifas ni de conocer y resolver las quejas por la prestación de los servicios públicos.

 

8-.       Corresponde a la Junta Directiva resolver los recursos de apelación que se presenten contra las resoluciones que resuelvan las quejas por la prestación de los servicios públicos.

 

9-.      De conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 53 de la Ley de la ARESEP, corresponde a la Junta Directiva del Ente ejercer la potestad de organización del Ente. Por lo que dicho Órgano Colegiado debe determinar cuál es la organización interna más conveniente para el Ente, en razón de los fines que debe cumplir y que, por ende, satisfaga en mejor forma el principio de eficacia administrativa.

 

10-.     En ejercicio de esa potestad podrá distribuir internamente el ejercicio  de las competencias atribuidas a la ARESEP por la Ley. No obstante, no podrá asignar a otro órgano las competencias que el legislador  ha asignado directamente. Este límite comprende tanto las competencias que le han sido expresamente asignadas a la Junta como aquéllas propias del Regulador General.

 

11-.     Consecuentemente, la Junta Directiva no puede asignar en otro órgano la potestad de revocar concesiones, que le corresponde según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley.

 

12-.     En igual forma, debe respetar la competencia atribuida legalmente al Regulador para suscribir  los contratos de concesión de los servicios públicos que lo requieran, establecida para el Regulador, en los términos del artículo 57 de la Ley.

 

13-.     En aplicación de los artículos 40 de la Ley de la ARESEP y 65 y 149 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad de imponer multas corresponde al Regulador. 

 

 

Atentamente,

 

                                                                      

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

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