30 de setiembre del 2011

C-246-2011

 

Licenciada

Dalia María Pérez Ruiz C.P.A.

Auditora Interna

Municipalidad de Montes de Oro

Puntarenas

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General Adjunta de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. AI-24-2011, de 27 de abril del 2011, a través del cual solicita el criterio técnico jurídico acerca de la aplicación  de los artículos 144 y 145 del Código Municipal a los alcaldes o vicealcaldes municipales, así como otros aspectos de orden laboral administrativo.

 

Las interrogantes formuladas son las siguientes:

 

1.-“Los beneficios que se otorgan en el artículo 144 del Código Municipal, Ley 7794, puede el Alcalde Municipal, concederse permiso con goce de salario, abrogándose esta facultad para sí mismo? Y próximamente para el Vicealcalde tendrá este mismo derecho de goce de permisos con goce de salarios?

2.-“Los beneficios que se otorgan en el artículo 145 del Código Municipal, Ley 7794, podrá el Alcalde Municipal, concederse permiso sin goce de salario, abrogándose esa facultad para sí mismo? Y podría el Vicealcalde (sa) tener derecho a solicitar permiso sin goce de salario?

3.- A quien le corresponderá brindar los permisos sin goce de salario que solicitara el Auditor Interno?

4.- Si la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería aplicar amonestación verbal y escrita al Servidor municipal? (Sic)

 

I.- ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

 

Si bien de conformidad con la reforma del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los auditores internos pueden consultar a este Órgano superior técnico jurídico de la Administración Pública acerca de cuestiones jurídicas y de carácter general, ciertamente debe entenderse que los asuntos deben circunscribirse a la competencia que ostenta la auditoría interna de la entidad pública correspondiente, para una efectiva y eficiente función pública. En tal sentido, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

“Los órganos de la Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

    (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno”

En el presente caso, se indica que la consulta “está fundamentada en la debida gestión de asesoramiento y la asistencia pertinentes conforme con la norma 1.2 sobre la Pericia y Debido cuidado profesional de la Auditoría Interna de las Normas para el ejercicio de la auditoría interna en el Sector Público”, dictadas en la Resolución R-DC-119-2009 del 16/12/2009 publicadas en la Gaceta No. 28 del 10 de febrero de 2010 y el artículo 22() del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.”(Sic)

 

En virtud de ello, este Órgano estima procedente evacuar cada una de las interrogantes planteadas de manera  general y abstracta, tal que le resulte útil para las funciones técnicas de la auditoría interna a su cargo.

 

II.- ANALISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

-En cuanto a las dos primeras interrogantes formuladas en su Oficio, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse al tema de manera reiterada.  Así, mediante el Dictamen No. C-192-2011 de 16 de agosto del 2011, se señaló que aún no existe una normativa especial que regule los derechos de los altos funcionarios que son nombrados popularmente, como es el caso de los alcaldes municipales; o bien, de aquellos otros  que se desempeñen en puestos de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos supuestos de excepción se estipulen vía reglamento, tal y como lo dispone el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo.

 

Así, mediante la Opinión Jurídica No. 138, de 08 de octubre del 2002, este Despacho puntualizó que, en tratándose de esa clase de funcionarios, tanto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como de este Órgano Consultivo, han tenido la oportunidad de escudriñar la naturaleza jurídica de sus funciones, determinando de esa manera,  que pese que son funcionarios públicos no se encuentran cobijados por el Régimen estatutario, en virtud de las especiales condiciones de sus cargos; es decir, son nombrados y removidos libremente, o bien, elegidos popularmente como es el caso bajo examen. Sus funciones son generalmente de colaboración, coordinación o de confianza; o sea, no están subordinados a la jerarquía superior, como lo están los demás servidores de la Administración Pública. Así, mediante el Voto 1119-90 de 18 de setiembre de 1990, dicho Tribunal ha señalado:

"(…)". También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.

(Lo subrayado no es del texto original)

(Voto No. 1119-90 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa)

De acuerdo con  el texto transcrito, así como lo dispuesto en el artículo 14  del Código Municipal (modificado por la Ley No. 8611 del 12 de noviembre del 2007 ) tanto el alcalde municipal- denominado anteriormente "Ejecutivo Municipal"- como los vicealcaldes(as),son funcionarios  elegidos popularmente, “por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables.”; y como tales,   se encuentran vinculados a la Municipalidad bajo una relación de dirección, coordinación o de colaboración; es decir, en donde se encuentra ausente en tesis de principio, la subordinación jerárquica, que es el supuesto que los distingue de los demás servidores que prestan el servicio a la Municipalidad.

 Asimismo y en virtud del citado artículo 14, existen actualmente dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero (a) y un vicealcalde segundo (a). El primero, tiene a cargo funciones administrativas u operativas asignadas por el alcalde municipal; y además sustituye de pleno derecho a éste en sus ausencias temporales o definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias durante el tiempo de la sustitución.

En lo que respecta al vicealcalde segundo, se desprende claramente de esa norma, que este funcionario sustituye al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero (a) no lo pueda hacer. Para tales efectos, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que dure la sustitución (véase Dictamen No. C-109-2008 de 08 de abril del 2008).

            Como se denota de lo expuesto hasta aquí, en virtud del carácter que tiene ese tipo de cargos en nuestro ordenamiento jurídico, su relación jurídica con la Administración no es, evidentemente, de índole estatutaria ni laboral, según lo ha explicado este Despacho, en la forma siguiente:

"…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…."

 (Dictamen No. C-037-90 de 12 de marzo de 1990, citado en el Dictamen C-216-2001 de 06 de agosto del  2001)

En razón de esas especiales circunstancias, los funcionarios de consulta, no pueden ser destinatarios de las normas que regulan los derechos de los empleados o trabajadores en general. Así, valga recordar los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, que a la letra, establecen:

"(…)"

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales."

"(…)"

Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.

(Lo subrayado no es del texto original)

De la lectura de la norma legal transcrita,  puede observarse como ya se ha indicado de forma abundante, que el propio Código de Trabajo es categórico en prescribir, que a estos funcionarios de nombramiento popular, de dirección o de confianza, no les son aplicables sus disposiciones, toda vez que se rigen por normas de carácter especial. Sin embargo, se establece en el último párrafo, que mientras no se dicte esa normativa, dichos funcionarios podrían disfrutar de los beneficios que el Cuerpo legal de cita establece para el resto de los trabajadores, siempre y cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo o en su caso, los Tribunales de Trabajo, en el tanto las funciones de ese alto personal sean compatibles con la seguridad del Estado y con el cargo que ocupan en la Administración Pública. (Véase, Dictamen No. C-216-2001, de 06 de agosto del 2001)

 En lo que respecta propiamente a los alcaldes y vicealcaldes (as) municipales, aún no existe una normativa especial dentro del propio régimen municipal que permita regular  sus derechos como los derivados de una relación de servicio entre los empleados en general y las municipalidades. No obstante ello, podemos observar lo dispuesto en el artículo 32 del Código Municipal, que a la letra, prescribe:

ARTÍCULO 32.- El Concejo podrá establecer licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:

a) Por necesidad justificada de ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.

b) Por enfermedad o incapacidad temporal, licencia por el término que dure el impedimento.

c) Por muerte o enfermedad de padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.

Cuando se ausenten para representar a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.”

Cabe observar, que aún cuando se establece allí de manera taxativa las licencias sin goce de dietas, las cuales pueden ser otorgadas por parte del Concejo Municipal  a los regidores, síndicos y  alcalde municipal, ciertamente en este último caso, lo que percibe el funcionario es salario de acuerdo con el artículo 20 del Código Municipal;  circunstancia ésta, que probablemente se haya incurrido  en un error al momento de la redacción del numeral en cuestión. Sin embargo, esto no es obstáculo para entender que dicho órgano colegiado puede otorgar los permisos  al Alcalde municipal, o bien a los vicealcaldes (as) en carácter sustitutivo de aquél; es decir, en los términos expresamente establecidos en dicha norma, considerándose que lo que percibe el alcalde es salario y no dieta. En todo caso, lo dispuesto en el párrafo in fine del citado numeral, disipa toda duda en cuanto establece que para representar  a la respectiva Municipalidad  “tanto al alcalde, los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.” (El subrayado no es del texto original) (En ese sentido, véase Dictamen No. C-192 de 16 de agosto del 2011)

De toda suerte también que este Despacho ya había observado muy atinadamente, que:

“Como se advierte de la norma transcrita, el Código Municipal en este caso otorga expresamente al Concejo Municipal la atribución y la competencia para conceder al Alcalde permisos con o sin goce de salario, según sea el caso, de ahí que en este supuesto resulta claro que el legislador ha estimado procedente que el Concejo autorice el disfrute de tales beneficios por parte del Alcalde, sin que esa atribución per se implique la existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris de la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.

Resta agregar que, en virtud de que la redacción de la norma quizá no es la mejor, conviene aclarar que cuando en su encabezado se lee “licencia sin goce de dietas”, pero a su vez se incluye entre los sujetos pasivos de la norma al Alcalde, para tal supuesto debemos entender que se refiere a licencia –o permiso– sin goce de salario, toda vez que ese es el tipo de remuneración que percibe dicho funcionario, y no el pago de dietas.

A mayor abundamiento, nótese que tal interpretación armoniza con lo dispuesto en la parte final de la disposición analizada, cuando se establece correctamente la distinción de salario o dieta según el caso, dependiendo del tipo de remuneración que reciba el beneficiario del permiso concedido.“[1]

 Por consiguiente, habiendo quedado claro el contenido de esa norma legal, puede concluirse en este aparte, que en la eventualidad de que el alcalde o el respectivo vicealcalde se encuentre en alguna de las hipótesis establecidas en la citada norma 32, es el Concejo Municipal  al que le corresponde otorgar la licencia con o sin goce de salario a  esa clase funcionarial de la Municipalidad. Regulación legal que puede considerarse compatible con el carácter de las obligaciones y deberes que tienen a cargo esos altos funcionarios en las municipalidades del país.

 

            Vale enfatizar que el hecho de que el legislador haya autorizado a ese órgano pluralista para el otorgamiento de los permisos, en este caso  al alcalde o vicealcaldes municipales, ello en nada viene a repercutir la naturaleza jurídica que ostentan estos funcionarios en nuestro ordenamiento jurídico; sino que, ello obedece a razones de orden y de interés para la comunidad a la cual representan.  En este sentido, valga enunciar lo que este Despacho ha dicho al respecto:

“Como se advierte de la norma transcrita, el Código Municipal en este caso otorga expresamente al Concejo Municipal la atribución y la competencia para conceder al Alcalde permisos con o sin goce de salario, según sea el caso, de ahí que en este supuesto resulta claro que el legislador ha estimado procedente que el Concejo autorice el disfrute de tales beneficios por parte del Alcalde, sin que esa atribución per se implique la existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris de la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.” (citado Dictamen C-229, de 05 de junio del 2006)

(El enfatizado no es del texto)

En otras palabras, lo dispuesto en los artículos 144 y 145 del Código Municipal se refieren a determinadas hipótesis, de las que el alcalde municipal tiene la facultad para otorgar los permisos correspondientes  a los servidores municipales bajo su dirección, al tenor del artículo 17 del citado cuerpo normativo. De manera que dichas normas no son aplicables al alcalde como tal, y menos puede este funcionario otorgarse para sí mismo lo dispuesto allí para el resto del colectivo municipal, en contravención al principio de legalidad, regente en todo actuar administrativo (artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.) Por lo que se reitera,  que la única norma dentro del Código Municipal que autoriza permisos con o sin goce de salarios a esa clase funcionarial es la estipulada en el artículo 32 en referencia, en cuyo caso a quien incumbe otorgarlos es al Concejo Municipal.

 

-En relación con la pregunta “Si un servidor municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular, qué tipo de nombramiento sería para su sustituto y por cuánto tiempo debe hacerse el nombramiento?”, es pertinente observar en primer lugar, que su contenido evidentemente tiene su antecedente en un caso concreto de esa administración; y en ese sentido, a quien incumbe determinar la clase y forma de nombramiento de la persona que podría sustituir a un servidor que fuere nombrado en un puesto de elección popular, es al alcalde municipal, según el mencionado artículo 17 del Código Municipal. Circunstancia ésta que no autoriza a este Órgano Consultivo verter su criterio, en virtud de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -No. 6815 de 27 de setiembre de 1982-  pues de lo contrario se estaría sustituyendo a la competencia de esa administración corporativa.

 

Sin embargo, cabe apuntar que en esos casos por lo general, se nombra a una persona o servidor (a) de manera interina mientras se  reincorpora el titular de la plaza; es decir, hasta que sobrevenga la circunstancia por el cual o la cual se le nombró; o bien que exista una situación objetiva de necesidad de servicio que como consecuencia haga desparecer la causa que dio origen a ese nombramiento, tal y como reiteradamente lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en los siguientes términos:

 

“El interino goza de estabilidad en su empleo, es decir, el ordenamiento jurídico le concede el derecho de permanecer en el puesto en el cual la Administración le nombró, hasta que suceda o sobrevenga un hecho legítimo y eficaz que impida, o no permita, válidamente, que pueda seguir desempeñándolo.  Ese acontecimiento puede darse por el regreso del titular de la plaza, o porque la plaza ha sido legalmente ocupada en propiedad.”

 (Sentencia No. 1354-96  de las 12:15 horas de 22 de marzo de 1996)

(El enfatizado es nuestro)

 

En otra dirección de razonamiento, la Sala Constitucional ha dicho, que:

 

“En el caso concreto, ha quedado acreditado que la amparada había sido nombrada interinamente y que su nombramiento estaba previsto hasta el dos de diciembre de dos mil tres. Sin embargo, antes del vencimiento del término de su nombramiento, las autoridades recurridas optaron por recortarlo, aduciendo la ineficiencia de la funcionaria amparada y su negativa para tratar de enmendar las deficiencias encontradas en su desempeño. En ese sentido, si bien la amparada apela a la doctrina constitucional que establece que un interino en igualdad de condiciones, solo puede ser sustituido por un nombramiento en propiedad, el caso que se analiza es uno de los supuestos que excepcionan tales nombramientos. En efecto, la doctrina constitucional también ha fijado que en caso de nombrarse a otra persona con mejor nivel académico o mejor calificado para ocupar el puesto, lejos de constituir una lesión a sus derechos fundamentales, más bien reafirma y ejercita el también principio constitucional de idoneidad en el cargo que establece la Carta Política..”

(Sentencia No. 4638-2004, de las 12:16 horas de 30 de abril del 2004)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

 

- En cuanto “A quien le corresponderá brindar los permisos sin goce de salario que solicitara el Auditor Interno?, es de acotar que sobre este aspecto, esta Procuraduría ya se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Sobre el Auditor Interno

Cuestiona la consultante cuál es la posición del auditor en relación con el concejo municipal y el alcalde en tanto dicho funcionario tiene “…independencia total de funcionamiento”. En ese sentido se consulta a quién le corresponde otorgarle las vacaciones, permisos, etc.

Al respecto debe indicarse que con la emisión de la Ley General de Control Interno, Ley N.º 8292 del 31 de julio del 2002, se reguló en forma específica al auditor Interno, en los siguientes términos:

“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

Como se observa, esta norma dispone que el auditor y subauditor internos dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien además de nombrarlos “…establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios”, con lo que la Ley General de Control Interno estableció que las potestades administrativas en la materia le competen al concejo municipal. Siendo así es claro que se varió la posición fijada anteriormente en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -previo a la emisión de la Ley General de Control Interno-, que se limitaba a señalar que dichos funcionarios dependían orgánicamente “…del jerarca unipersonal o colegiado, cuando éste exista”. Igualmente, con la Ley de Control Interno se especificó la competencia prevalente de la Contraloría en la materia, dado que si existe duda alguna sobre las regulaciones de tipo administrativo, deberá recurrirse al órgano contralor a fin de que determine lo que proceda en Derecho.

Ahora bien, de forma reiterada la Contraloría General de la República se ha pronunciado sobre los aspectos que se deben tener en cuenta al momento de establecer las medidas de tipo administrativo que rigen el actuar del auditor Interno; al respecto, ha señalado:

“a) Valorar si la medida afecta negativamente la actividad de Auditoría Interna y la independencia funcional del Auditor Interno.

b) Analizar la conveniencia y aplicabilidad de la regulación por establecer, tomando en cuenta aspectos como:

i) Igualdad de trato. Las regulaciones administrativas aplicables deben ser al menos similares a las que rigen en la Municipalidad para los niveles dependientes del jerarca, o del mismo rango, en este caso el Alcalde , debido al amplio ámbito de acción fiscalizadora que le compete al Auditor.

ii ) Naturaleza de la función que desempeña. Es necesario la particular naturaleza de la actividad de la Auditoría Interna y la discrecionalidad que requiere el ejercicio de ésta. Más aún considerando que es el órgano de fiscalización interno, con independencia de criterio y funcional.

iii ) Dependencia orgánica. De acuerdo con el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, el Auditor y Subauditor Internos dependen orgánicamente del máximo jerarca del ente u órgano al cual pertenecen, en este caso del Concejo Municipal de Oreamuno , y es a este órgano a quien el Auditor debe rendir cuentas por su gestión así como, por el uso que haga de los recursos disponibles.

De lo expuesto se concluye, que solamente el máximo jerarca de un ente u órgano posee la competencia para establecer regulaciones administrativas al Auditor Interno, siempre y cuando éstas no afecten en forma negativa la actividad de la Auditoría Interna, ni su independencia funcional y de criterio, y que las regulaciones que se le apliquen a este funcionario, sean al menos similares, como se indicó, a las que se apliquen en esa Municipalidad a los niveles dependientes del máximo jerarca, o que sean del mismo rango, particularmente consecuentes con los del Alcalde tal y como se comentó .

Téngase presente que en caso de que un Auditor o Subauditor Internos de un ente u órgano considere que una disposición de tipo administrativo afecta negativamente la actividad de Auditoría Interna y su independencia funcional y de criterio, de acuerdo con el artículo 24 antes mencionado, una vez que haya gestionado en forma razonada lo correspondiente ante el jerarca y sin respuesta satisfactoria, podrá recurrir a la Contraloría General para que resuelva en definitiva.” (el subrayado no es del original) (Contraloría General de la República, División de Desarrollo Institucional, oficio DI-CR-007 del 8 de enero del 2004, documento N.º 141, dirigido al Alcalde Municipal de la Municipalidad de Cañas).

Obsérvese que en el caso específico de las municipalidades, la Contraloría General equiparó, para efectos de regulaciones administrativas, al auditor interno con el alcalde. Equiparación que es acorde con el artículo 24 de la Ley General de Control Interno relacionado con el artículo 32 del Código Municipal que le atribuye directamente al Concejo la potestad de otorgarle licencias o permisos al alcalde, a los regidores y a los síndicos.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que el concejo delegue en el alcalde potestades específicas de control sobre el auditor municipal en tratándose, por ejemplo, de salidas, permisos y vacaciones. Recuérdese, al efecto, que el concejo es un órgano deliberativo que tiene la obligación legal de reunirse, al menos, una vez a la semana, por lo que no está capacitado -de hecho- para solventar todas las necesidades administrativas que se puedan presentar en relación con el auditor municipal, quien es un funcionario más de la municipalidad. Siendo así, resulta razonable que el concejo delegue en el alcalde el ejercicio de aquellas facultades administrativas necesarias para garantizar el adecuado funcionamiento de la Municipalidad como un todo, pues lo cierto es que éste último, además de ser un funcionario de planta, ostenta la condición de administrador general de la Municipalidad. Lo anterior, siempre y cuando no se afecte negativamente el accionar de la auditoría interna, tal y como lo dispone el mismo artículo 24 de la Ley General de Control Interno.

En este sentido se pronunció la Contraloría General de la República en el oficio de la División de Estrategia Institucional N.º DEI-CR-125 del 20 de abril del 2006, documento N.º 5105, referente al establecimiento de regulaciones administrativas al auditor y al subaditor internos por parte del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Aprendizaje, se indicó:

“(…) Como puede observarse en las disposiciones transcritas, el Consejo Directivo es un órgano colegiado cuya competencia está referida a la dirección superior del Instituto, siendo sus atribuciones fundamentalmente decisorias o deliberativas –no ejecutivas–; de ahí que el artículo 24 antes transcrito haga referencia al establecimiento –no aplicación– de regulaciones administrativas, lo cual concuerda con las funciones propias de un órgano de esa naturaleza.

Y así debe de ser si se tiene en cuenta que no resulta funcional distraer el quehacer de este órgano deliberativo en actividades de orden administrativo que perfectamente pueden ser llevadas a cabo por otros, como la unidad de Recursos Humanos que bien puede tener la responsabilidad de aplicar las regulaciones de tipo administrativo que el Consejo determine a ambos funcionarios. Tal delegación de funciones puede hacerse por vía de excepción y de manera tal que no afecte negativamente la actividad de auditoría interna y más bien que vayan orientadas a facilitar el manejo de estos aspectos administrativos y el trabajo de esa unidad. En todo caso, lo recomendable es que se delegue la aplicación de aquellas regulaciones (como la autorización de vacaciones y de viáticos, entre otras), cuyo carácter imprevisible o urgente no pueda ser conocido y autorizado por el Consejo en forma oportuna. En aquellos casos que suponen una programación previa, las regulaciones administrativas pueden ser aplicadas por el Consejo si éste así lo decide, en cuyo caso ha de tener resuelto lo referente a imprevistos.

(…)

(El Enfatizado no es del texto origina)

(Véase Dictamen No. C-096, de 3 de abril del 2008)

 

Como puede verse, tanto este Órgano Consultivo como la Contraloría General de la República, puntualizan que, con la puesta en vigencia de la Ley General de Control Interno, se dispone de manera expresa (artículo 24,[2]) que el auditor interno como el sub auditor dependerán directamente de la jerarquía institucional, y en esa medida, todo lo relacionado con la  materia administrativa es a ese superior a quien le competirá determinar, dilucidar o resolver, o bien otorgar permisos a funcionarios como el que nos ocupa en este estudio. Sin embargo, se indica en ese dictamen que no obstante, y  en virtud de las múltiples ocupaciones que tiene a cargo el Concejo Municipal como órgano decisorio y deliberativo de la Municipalidad, puede formalmente delegar en el alcalde potestades específicas de control sobre el auditor, tal es el caso de otorgamiento de permisos y vacaciones, sin que ello pueda significar intromisión alguna en la independencia funcional que goza este último funcionario en virtud del carácter de sus tareas que tiene a cargo en la Administración Pública. Delegación aquella que incluso se encuentra fortalecida por la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales que ostenta el alcalde municipal, según el mencionado tantas veces artículo 17 del Código en referencia.

 

En síntesis, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, el auditor depende orgánicamente del Concejo Municipal , quien lo nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que le sean aplicables; sin embargo y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Procuraduría y la Contraloría General de la República, ese órgano colegiado puede delegar formalmente en el alcalde municipal, la facultad específica de otorgar permisos sin o con goce de salario  al auditor interno de esa Municipalidad.

 

Finalmente en cuanto a la última interrogante, consistente en “Si la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería aplicar amonestación verbal y escrita al Servidor municipal? (Sic)

 

Acerca del tema en consulta, es pertinente recordar que, todo funcionario o servidor público se encuentra vinculado a la Administración Pública bajo el principio de legalidad, regente en todo actuar administrativo, según el artículo 11 de la Constitución Política, que a la letra dice:

“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.

(Así reformado por Ley N° 8003 del 8 de junio del 2000)”

            (Lo resaltado en negrilla es nuestro)

 De manera que, bajo ese postulado constitucional, y  a partir de su ingreso a la Administración Pública, el funcionario o servidor público, evidentemente, se encuentra obligado a cumplir a cabalidad con los deberes, responsabilidades y obligaciones que le demanda el cargo por el cual fue nombrado. Pues de no ser así, se haría acreedor o acreedora de una sanción disciplinaria, previa audiencia al debido proceso y al derecho de la defensa. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de otras normas jurídicas, como sería la que contiene el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, cuando establece, que “1.- Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.”  En tales términos, valga mencionar lo que al respecto explica Sánchez Morón, así:

 

“El fundamento primero de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que la Administración tiene, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna (de ahí incluso el nombre) y de asegurar que sus agentes cumplan las obligaciones de su cargo. Desde ese punto de vista, el poder disciplinario de la Administración guarda una semejanza con las facultades disciplinarias de un empresario.  De hecho, también la Administración posee hoy este último tipo de facultades en relación con los empleados a su servicio vinculados por contrato laboral.  El régimen disciplinario de los funcionarios adquirió sustantividad desde que el régimen de la función pública pasó a regirse por el derecho administrativo y como tal se mantiene y debe formar necesariamente parte de ese régimen estatutario (STC 99/1987).” 

(Véase, Sánchez Morón (MIGUEL), “Derecho de la Función Pública”,Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1996, Págs. 262 y 263)

 

Incluso, Palomar Olmeda señala que,”… cabe indicar que el acatamiento de la Constitución se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como un deber inicial para obtener el nombramiento y como un deber sucesivo que obliga a los funcionarios a desarrollar su trabajo con absoluto respeto al marco constitucional.”[3]

 

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha definido el régimen disciplinario en la Función Pública, de la siguiente manera:

 

"II. EL REGIMEN DISCIPLINARIO. La responsabilidad  administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. Sin embargo, el poder disciplinario no es exclusivo del régimen del derecho público. Así por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los padres, no sólo para la corrección de los hijos, sino también para la preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado -industrial y comercial-, lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad en la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. Se puede concluir que en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, del exacto cumplimiento de todos los deberes de la función "( Véase sentencia No. 5594 de las 15:48 horas de 27 de setiembre de 1994)

 

Desde esa perspectiva jurídica  y doctrinaria queda claro que el régimen jurídico en la función pública resulta de vital importancia en toda organización administrativa, a fin de cumplirse a cabalidad con el servicio público prestado, en resguardo del interés en general, que es el cometido último  al que se encuentra obligado El Estado a cumplir. Por lo que, en nuestro criterio, y siendo que aún no existe en la Municipalidad de ese lugar un reglamento autónomo de servicio que venga a desarrollar los derechos y deberes del servidor municipal así como el régimen disciplinario correspondiente, esa circunstancia en nada viene a restar la responsabilidad que esa administración municipal tiene para aplicar el régimen disciplinario o sancionatorio a los trabajadores que incurren en el ejercicio de sus funciones en alguna falta o faltas a sus deberes y prohibiciones, cuando de por sí, ese régimen sancionatorio se encuentra debidamente previsto en los artículos 149 a 152  de ese mismo cuerpo normativo. En ese sentido, prescribe el citado artículo 149:

 

“Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:

a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días:

Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.

d) Despido sin responsabilidad patronal.

Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.

La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes.”

 

Cabe mencionar también que existen otras faltas o irregularidades que generan sanciones a los servidores o funcionarios en general, tal es el caso de las que provienen por supuesta corrupción en el ejercicio de la función pública, según  Ley Contra Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 06 de octubre del 2004), etc. 

 

 De ahí  que se concluya en este aparte, que mientras se emita la reglamentación en orden al desarrollo de los derechos y deberes derivados de una relación de servicio entre los servidores y la Municipalidad, esa administración organizacional tiene bajo su responsabilidad la aplicación del régimen disciplinario a lo interno de la institución cuando así se requiera para el buen servicio prestado en esa institución, según lo previsto en los capítulos X,XI, XII y XIII del Código Municipal.

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye:

 

1.- Los beneficios establecidos en los artículos 144 y 145 del Código Municipal no son aplicables al alcalde municipal o vicealcaldes (el segundo vicealcalde en cuanto sustituya al alcalde primero), en virtud de la naturaleza de los cargos que ostentan estos funcionarios en el Régimen Municipal.

 

No obstante ello, es el artículo 32 del Código  Municipal el que autoriza al Concejo Municipal otorgar permisos con o sin goce de salario al alcalde municipal o vicealcaldes (el segundo vicealcalde en cuanto sustituya al alcalde primero), según cada caso en particular.  Regulación legal que puede considerarse compatible con el carácter de las obligaciones y deberes que tienen a cargo esos altos funcionarios en las municipalidades del país.

 

2.-         En relación con la pregunta “Si un servidor municipal fuere nombrado en un puesto de elección popular, qué tipo de nombramiento sería para su sustituto y por cuánto tiempo debe hacerse el nombramiento?”, es claro que su contenido escapa al análisis jurídico de esta Procuraduría en virtud de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -No. 6815 de 27 de setiembre de 1982-; pues de lo contrario se estaría sustituyendo a la competencia legal de esa administración corporativa.

 Sin embargo, en esos casos por lo general, se nombra a una persona o servidor (a) de manera interina mientras se  reincorpora el titular de la plaza; es decir, hasta que sobrevenga la circunstancia por el cual o la cual se le nombró; o bien que exista una situación objetiva de necesidad de servicio que como consecuencia haga desparecer la causa que dio origen a ese nombramiento.

 

3.- De acuerdo con el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, el auditor depende orgánicamente del Concejo Municipal , quien lo nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que le sean aplicables; sin embargo y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Procuraduría y la Contraloría General de la República, ese órgano colegiado puede delegar formalmente en el alcalde municipal, la facultad específica de otorgar permisos sin o con goce de salario al auditor interno de esa Municipalidad.

 

4.- No obstante que la Administración Municipal de esa localidad no ha emitido aún un reglamento autónomo de servicio que desarrolle los derechos y deberes derivados de una relación de servicio entre los servidores y la Municipalidad así como el sistema sancionatorio correspondiente, esa administración tiene la responsabilidad de aplicar el régimen disciplinario a lo interno de la institución, al tenor de lo previsto en los Capítulos X, XI, XII y XIII del Código Municipal.

 

De la forma expuesta, quedan evacuadas cada una de las interrogantes formuladas en su Oficio.

 

De Usted, atentamente,

 

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

LMGP/gvv