12 de octubre, 2011.

OJ-065-2011

 

Señora

Marielos Alfaro Murillo

Diputada Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio N. DMA-202-07-2011 de 20 de julio último, por medio del cual solicita un criterio sobre la Directriz N. 19-P de 14 de junio de 2011, a partir de lo dispuesto en las Leyes Ns. 7052 y 8488, leyes que considera estarían siendo reformadas por la Directriz.

            La Directriz sobre la que se consulta establece un mecanismo de traslado de recursos de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias al Banco Hipotecario de la Vivienda, para que formen parte del Fondo de Subsidio a la Vivienda y del Fondo Nacional para Vivienda y cuyo destino sería la atención de problemas de vivienda provocados por situaciones de emergencia. Se tiene duda de la conformidad de estas donaciones a lo dispuesto en las Leyes 7052 y 8488. 

 

I-.  EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.  Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba.  En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

I-                  “ARTÍCULO 4°.-

 

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados.  La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública.  Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados  formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule. Criterios que satisface la consulta que nos ocupa.

 

            Se consulta si una directriz emitida por la Presidenta de la República reforma las leyes 8488 y 7052. De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, declarada la situación de emergencia, se permite la aplicación de una legalidad de excepción en los términos que dispone la misma Ley y cuyo objeto es flexibilizar y agilizar los procedimientos tendientes a solucionar la emergencia producida, con resguardo de la vida, salud y seguridad de las personas y protección de sus bienes. Lo que comprende necesariamente la adopción de acciones para atender pérdidas totales o daños graves en viviendas originados en la emergencia. El punto es si a través de esos mecanismos se puede dar de recursos al Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, a fin de que dote de soluciones de vivienda a quienes han resultado afectados por la emergencia declarada.

 

 

II-. LEY 8488: UN REGIMEN DE EXCEPCION PARA ATENDER EMERGENCIAS

 

            La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, tiene como objeto regular tanto la actuación de prevención de riesgo desarrollada por la Administración Pública como la actividad extraordinaria en caso de estado de emergencia, supuesto este último en que se aplica un régimen de excepción, artículo 1.

 

            Régimen que debe asegurar el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia. Lo que implica mecanismos de actuación, incluidos procedimientos de contratación excepcionales, que permitan dar una respuesta rápida, adecuada y eficiente a la situación excepcional. Importa recalcar que estos mecanismos están referidos a la administración y disposición de los recursos y de los bienes, tal como resulta de la misma definición de la actividad extraordinaria. La aplicación del régimen excepcional es posible ante la declaratoria del estado de emergencia, que debe ser un estado de necesidad y urgencia provocado por guerra, conmoción interna o calamidad pública, en los términos del artículo 180 constitucional, a cuyo tenor:

 

“Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada, o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento”.

 

            La competencia del Ejecutivo se amplía para hacer frente a una necesidad urgente o imprevista, causada por una calamidad pública, conmoción interna o una guerra. Bajo esa situación, el Ejecutivo puede variar el destino de los recursos presupuestados y al hacerlo define el destino de los recursos. De esa forma, el artículo 180 produce un efecto presupuestario. Efecto que se agrega a la consecuencia normal de un estado de emergencia, sea la aplicación del régimen jurídico excepcional, derogatorio de la legalidad normal. Sobre ese efecto jurídico de la emergencia, ha indicado la Sala Constitucional:

“El ordenamiento constitucional ha sido previsto para la regulación de las sociedades en situaciones de normalidad institucional, cuando en general los derechos e intereses de las personas no se ven amenazados por eventos extraordinarios e incontrolables. El diseño del Estado y las reglas para el disfrute de los derechos fundamentales obedecen a la previsión de un devenir social en condiciones de normalidad. No obstante, todo sistema constitucional debe prever reglas especiales que le permitan atender situaciones de emergencia, en las que corran grave riesgo los bienes jurídicos públicos y privados, de modo que se pueda actuar con la agilidad y energía que las circunstancias requieran, y así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad. En una sociedad democrática, ante una situación de calamidad o desastre, el Estado reacciona dentro de los moldes que el propio ordenamiento le traza. Ninguna emergencia legitima la suspensión del orden constitucional, sino a lo sumo la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria que aunque implique un incremento en los poderes oficiales y la consecuente restricción en el ejercicio de ciertas libertades públicas, no significa jamás una ruptura del orden establecido por el constituyente”. Sala Constitucional, resolución N. 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005.  

Estos efectos están presentes en la Ley 8488, que dispone en el artículo 31:

“Artículo 31.—Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal. 

Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.

Estos nombramientos, no podrán exceder el período de la declaración de emergencia”.

 

 Ante una declaratoria de emergencia, la Comisión debe evaluar los daños, ejecutar acciones que permitan salvar personas y bienes y elaborar un Plan General de emergencia para atender la situación que se presenta. En efecto,  decretado el estado de emergencia, se debe elaborar el Plan General de la Emergencia, artículo 38 de la Ley, con el objeto de “planificar y canalizar en forma racional, eficiente y sistemática” las acciones requeridas para atender la emergencia, su control y sobre todo, para determinar la asignación de los recursos que se requieren. Ergo, los recursos se asignan para atender acciones que se han previsto y planificado. Para la elaboración del Plan, las instituciones que tengan competencia en razón de la emergencia, deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben cubrirse. Estos reportes sirven de insumos para preparar el Plan General de la Emergencia.        De acuerdo con la Ley, artículo 39, el Plan General de Emergencia es el instrumento de planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Respecto de las acciones se indica que deben precisarse aquellas que corresponde realizar a cada institución, incluida la Comisión.

Fundamental es la actividad de coordinación. Diversas disposiciones de la Ley establecen el deber de coordinación tanto para la prevención de emergencias como para la atención de esta misma: este es el caso de  sus artículos 2,3, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 26 y 33. Este último artículo dispone:

 

“Artículo 33.—Coordinación obligatoria interinstitucional y colaboración de particulares y entidades privadas. Bajo la declaratoria de emergencia, todas las dependencias, las instituciones públicas y los gobiernos locales estarán obligados a coordinar con la Comisión, la cual tendrá el mando único sobre las actividades, en las áreas afectadas por un desastre o calamidad pública en el momento de la emergencia. Las entidades privadas, particulares y las organizaciones, en general, que voluntariamente colaboren al desarrollo de esas actividades, serán coordinadas por la Comisión.

El Plan General de la Emergencia que la Comisión elabore, obligatoriamente, tendrá prioridad dentro del plan de cada institución en cuanto lo afecte, hasta que el Poder Ejecutivo declare la cesación del estado de emergencia”.

 

   Forma parte de las competencias de la Comisión el coordinar la evaluación de los daños con los distintos organismos públicos, así como los programas de recuperación física y económica. En ese sentido, la coordinación de las acciones de reconstrucción de las áreas afectadas por la emergencia. Una coordinación que debe llevar a establecer no solo cuáles son las acciones necesarias según las distintas fases, sino también sus destinatarios; por ende, a cuáles personas van dirigidas las acciones en cuestión.

   Acciones que pueden ser necesarias en el ámbito de la vivienda. Hechos como un  terremoto, tormentas, huracanes, inundaciones o deslizamientos ponen en peligro la propiedad de las personas, obligando a la Administración a actuar para solucionar los problemas que se presentan en ese campo y que pueden implicar la reconstrucción o reparación de viviendas o incluso, la reubicación de estas de manera que no se afecte la vida y salud de las personas. Lo que implica establecer mecanismos y procedimientos para satisfacer las necesidades provocadas por la emergencia declarada. La presencia del Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos en la Junta Directiva de la Comisión se explica precisamente en esa eventual incidencia en el ámbito habitacional. Recuérdese, además, que la fase de reconstrucción implica la reconstrucción de obras de interés social dañadas, artículo 30. Obras dentro de las cuales se encuentran las viviendas de interés social que nos ocupan.

   Es bajo este marco que entramos a referirnos a la Directriz cuestionada.

 

III-. EN CUANTO A LA DIRECTRIZ  19-P

 

La Directriz 19-P parte de que eventos declarados como emergencia nacional producen pérdidas totales o daños graves en las viviendas de los afectados, por lo que el Estado tiene la obligación de reponer, al menos, las viviendas consideradas como de interés social y de procurar medios logísticos y financieros para facilitar la recuperación de aquellas viviendas que no pueden ser consideradas de interés social (considerando V de la directriz).

Conforme con lo dispuesto en la Ley 8488, el  artículo 1 de la Directriz establece el deber de coordinación entre el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, la Comisión Nacional de Emergencias, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Banco Hipotecario de la Vivienda.

El artículo 2 de la Directriz dispone que se elaborara un listado definitivo de las necesidades de vivienda y de los eventuales beneficiarios, precisándose que debe determinarse si requieren una solución total o parcial de vivienda y los ingresos del grupo familiar. Aspecto en que también hay conformidad con lo dispuesto en la Ley 8488 conforme lo antes indicado.

Como ya se indicó, el Plan General de Emergencia define las acciones por realizar para atender la emergencia y los recursos que esas acciones requieren, disponiéndose el plan de inversión correspondiente. En ese sentido, cabría señalar que el “plan de inversión” que el artículo 3 de la directriz prevé tiene que encontrar fundamento en el Plan General de Emergencia. No obstante, cabría anotar que lo realizado es sobre todo  una estimación de los recursos que serán necesarios para cubrir las soluciones de vivienda, ya sean estas de interés social o no. Se podrá hablar de plan de inversión cuando este sea debidamente aprobado por la Comisión. Los artículos 5 y 6 ordenan cómo se financia ese plan de inversión. Dispone el numeral 5:

 

“Artículo 5º—Provisión de fondos

La CNE con base en las facultades establecidas en los artículos 48 de la Ley 8488 y 48 de la Ley 7052 ordenará el traslado de los fondos requeridos por el plan de inversión al Fondo de Subsidios de Vivienda (FOSUVI), dicho traslado se realizará condicionado a la ejecución del proyecto o solución de vivienda específico. El acuerdo de la CNE establecerá las condiciones adicionales que deberán cumplirse junto con la ejecución de los proyectos o soluciones de vivienda, entre las que se encuentran:

a)        Identificación correcta y corroborada de los beneficiarios y su nexo de causalidad con la emergencia decretada.

b)        Responsabilidades del BANHVI respecto del uso de los fondos.

c)         Responsabilidades del BANHVI en caso de presentarse reajustes de precios.

d)        Autorización para el uso de los fondos en el otorgamiento de subsidios totales de vivienda y subsidios parciales.

e)         Responsabilidades del BANHVI respecto de la formalización y titulación de las propiedades.

f)         Métodos de sustitución de los beneficiarios en caso de que aquellos identificados originalmente no califiquen para los beneficios del Sistema, o bien que habiendo calificado, no deseen recibir las viviendas otorgadas.

g)        Facultades de la CNE para ratificar en definitiva los acuerdos que ordenen la solución de vivienda o proyecto específico.

h)        Facultades de la CNE para fiscalizar el uso de los fondos.

i)         Procedimiento a seguir por ambas instituciones de producirse un remanente en los fondos dispuestos para la atención de la emergencia

j)         Obligación del BANVHI de contar una cuenta cliente específica en la Caja Única del Estado con el fin de que el traslado de fondos sea ejecutado”.

 

Entiende la Procuraduría que se tiene dudas sobre la facultad de la Comisión de donar  los recursos requeridos por el plan de inversión. Lo que obliga a referirnos al alcance del artículo 48 de la Ley 8488. Dispone el artículo 48 de mérito:

 

“Artículo 48.—Donaciones. La Comisión canalizará todas las ayudas, nacionales o internacionales, que se obtengan mediante las donaciones para atender la emergencia.

Las donaciones consistentes en dinero efectivo se depositarán, obligatoriamente, en el Fondo Nacional de Emergencias, para la utilización y el control adecuados.

Cualquier otro tipo de donación será ingresado a la Comisión, para su custodia y control, hasta que la Junta Directiva defina el destino que se le debe dar, siempre para atender la emergencia. 

La Comisión queda autorizada para donar, a las instituciones públicas, los bienes de cualquier naturaleza dedicados a atender una situación de emergencia; todo lo cual deberá constar en un plan de acción específico”.

 

            El artículo establece dos normas fundamentales. En primer término, centraliza en la Comisión el recibo de toda donación, nacional o extranjera, que se reciba para atender la emergencia. En virtud de esa centralización se establece que las donaciones en dinero efectivo se depositarán en el Fondo Nacional de Emergencias. La donación de otros bienes se ingresa a la Comisión para su custodia y administración. De atenernos al texto del artículo, la centralización tiende a favorecer la administración de los bienes y los controles sobre las donaciones.

            La segunda norma del artículo, que es la que aquí interesa, consiste en la autorización para donar. No se trata de una autorización general, sino limitada a las entidades públicas. Por lo que se debe entender prohibida la donación a entidades privadas. Por otra parte, la facultad de donar abarca bienes de cualquier naturaleza dedicados a atender una situación de emergencia. La donación debe estar justificada en una situación de emergencia, lo que supone que el donatario participa en la atención de esa concreta emergencia. Agrega el artículo que todo debe constar en un plan de acción específico. Es decir, la donación se realiza porque la entidad donataria tiene acciones que cumplir dentro del marco de un plan de acción.

Importa recalcar que el artículo 48 de la Ley 8488 no contiene un límite respecto de los bienes que pueden ser donados. Como se indicó, su texto permite considerar que la Comisión puede donar recursos financieros en tanto estén dedicados a atender una situación de emergencia. Estos recursos financieros forman parte del Fondo Nacional de Emergencias. Por lo que en relación con los alcances del artículo 48 cabe preguntarse si los recursos financieros del Fondo de Emergencias están destinados a atender una emergencia? La respuesta es necesariamente afirmativa. El último párrafo del artículo 43 de la Ley expresa:

 

“El Fondo y los recursos que se obtengan de las inversiones que de él se realicen, se utilizarán para atender y enfrentar las situaciones de emergencia y de prevención y mitigación”.

 

            De la regulación legal es posible concluir que la situación de emergencia se financia fundamentalmente con los recursos del Fondo. Este no debe destinarse a cubrir actividades no asociadas con la emergencia,  salvo el caso de los gastos de administración dispuesto en el artículo 44. Por otra parte, el Fondo de Emergencia se financia esencialmente con recursos financieros. Ciertamente, el artículo 43 de la Ley no lo dice así expresamente. Pero al prever un financiamiento conformado por los aportes, contribuciones, transferencias de personas físicas o jurídicas, así como  la transferencia retenida en el artículo 46 de la Ley y partidas asignadas en los presupuestos de la República, aportes de instrumentos financieros e intereses, se está aludiendo a recursos financieros. Dinero que debe utilizarse exclusivamente para la atención de emergencias.

            Puesto que el artículo 48 autoriza a donar a una institución pública para atender una emergencia, cabe preguntarse si la Directriz respeta ese límite.

            De acuerdo con el artículo 5 de la Directriz, la Comisión traslada los recursos requeridos por el plan de inversión al Fondo de Subsidios de Vivienda, condicionándolo a la ejecución del proyecto o solución de vivienda específico.  La invocación del artículo 48 de la Ley 8488 determina que el traslado se realiza en carácter de donación, la cual beneficia al Fondo de Subsidios de Vivienda, fondo que es de naturaleza público y pertenece al Banco Hipotecario de la Vivienda. De acuerdo con la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), el patrimonio de este Banco está integrado, entre otros por los recursos del Fondo Nacional de Vivienda y del Fondo de Subsidios para Vivienda, artículo 34.

            El Fondo de Subsidios para Vivienda es creado en el artículo 46 de la Ley 7052 para que las familias, personas con discapacidad, parejas jóvenes y personas adultas mayores sin núcleo familiar, de escasos ingresos puedan acceder a la propiedad de una vivienda conforme con sus condiciones económicas. El objetivo es  procurar soluciones habitacionales de interés social mediante el Bono Familiar de la Vivienda, artículo 50. El FOSUVI se financia con los recursos que indica dicho numeral y las donaciones de personas públicas y privadas. En relación con esas donaciones dispone el artículo 48 de la Ley 7052:

“Artículo 48.- Las entidades públicas podrán hacer donaciones al Fondo de Subsidios para Vivienda, sin necesidad de ley especial que lo autorice. Las donaciones que haga al FOSUVI cualquier persona natural o jurídica, podrán considerarse como gastos para efectos del impuesto sobre la renta”.

Los recursos del FOSUVI tienen una finalidad dispuesta por ley, que fija también quiénes pueden ser sus beneficiarios: personas de escasos recursos económicos. El artículo 50 de la Ley 7052 especifica que:

 

“La finalidad es procurar soluciones habitacionales de interés social mediante el Bono Familiar de la Vivienda”.

Sobre esa finalidad, hemos indicado:

“El Fondo de Subsidios para la Vivienda, FOSUVI, se funda en el principio de solidaridad nacional y de búsqueda del bienestar de las clases económicamente más desposeídas. El destino del Fondo es claro: subsidiar a estas familias en operaciones relacionadas con la vivienda, de forma que el Estado les garantice su derecho de propiedad sobre una casa digna. Conforme lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil, estos fines deben presidir la interpretación de las normas sobre el FOSUVI y, por ende, sobre el uso de los fondos afectados. Incluso así se desprende de lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley del Sistema Financiera Nacional para la Vivienda, LSFNV,: todo el accionar del FOSUVI debe tender al cabal cumplimiento del objetivo social que informa la creación del Fondo. (…) Esos fondos están destinados, como se señaló, al cumplimiento de un fin público, cual es el contribuir en la solución del problema de la vivienda de sectores de la población más necesitados, "familias de escasos recursos". Para tal fin, se otorga una subvención a estas familias de escasos ingresos, que hayan calificado para tal objeto, conforme la reglamentación que regula el llamado "bono de la vivienda". En razón de ese fin, se establece implícitamente en el artículo 49, una prohibición de destinar más del 1% de los recursos del FOSUVI para gastos administrativos originados en el BANHVI o en las entidades autorizadas. La norma es muy clara: los ingresos del FOSUVI están destinados al cumplimiento del objetivo social que justifica su creación, excepto el 1 % que se destina para gastos administrativos. De modo que ningún otro gasto puede ser cubierto con esos fondos e incluso si el monto de los gastos administrativos excede ese porcentaje del 1 %, el excedente debe ser cubierto con otros ingresos de las entidades autorizadas.

Dada la regulación legal, debe resultar claro que tanto el BANHVI como las entidades autorizadas del Sistema están absolutamente imposibilitadas para variar el destino de los recursos en cuestión, sea no asignándolos al objetivo social, sea no entregando las sumas a las familias que han sido calificadas como beneficiarias del bono de vivienda”. Opinión Jurídica N. OJ-119-99 de 11 de octubre de 1999. 

El Bono Familiar de la Vivienda se entrega por una sola vez, salvo el caso de que la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda autorice la entrega a las familias que anteriormente hayan recibido el beneficio pero que por catástrofes naturales o producidas por siniestro, caso fortuito o fuerza mayor, hayan perdido la vivienda construida con los recursos del bono. En todos los casos la persona beneficiada con el Bono debe calificar como beneficiaria del subsidio.

Puesto que la donación que nos ocupa está destinada a atender soluciones de vivienda requeridas en razón de una emergencia decretada, importa lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 7052. Por reforma introducida por Ley 8021 se agregó un párrafo final a dicho artículo 59, estableciendo que la Junta Directiva del Banco podía destinar parte de los recursos a la realización de proyectos de construcción de vivienda para lograr la participación de interesados debidamente organizados, así “como para atender problemas de vivienda ocasionados por situaciones de emergencia o extrema necesidad”. Con lo que se viene a establecer que los recursos del FOSUVI pueden destinarse a atender problemas de vivienda ocasionados por situaciones de emergencia. Para este efecto, el Banco puede destinar un porcentaje de los ingresos anuales del FOSUVI. Corresponde al BANHVI establecer las condiciones y mecanismos para otorgar el subsidio, así como establecer los costos de administración por parte de las entidades autorizadas. Asimismo, deberá establecer “mecanismos de control y fiscalización, con un sistema integral de evaluación de riesgos, suficientes y necesarios para garantizar que los recursos destinados a este Fondo sean empleados de acuerdo con los principios de equidad, justicia y transparencia”. Competencia que se justifica porque el Banco administra los recursos del FOSUVI.

            Ahora bien, de acuerdo con la Directriz, la Comisión “establecerá las condiciones adicionales que deberán cumplirse junto con la ejecución de los proyectos o soluciones de vivienda”, además de que le corresponderá “ratificar en definitiva” los acuerdos que ordenen la solución de vivienda o proyecto específico, la fiscalización del uso de los fondos. Y como ya se indicó,  la Comisión define en último término la lista de afectados y de las necesidades de vivienda, así como los fondos disponibles. Fondos que solo pueden ser utilizados para atender las soluciones de vivienda originadas por la emergencia. El traslado de los recursos al FOSUVI es una donación con un destino específico relacionado con la emergencia declarada. Por consiguiente, el monto donado no puede ser utilizado para solucionar problemas de vivienda que no tengan su causa en la emergencia declarada. Ante lo cual cabría preguntarse si resulta violentada la Ley 7052 en cuanto establece la competencia del Banco para administrar el FOSUVI.

En criterio de la Procuraduría la respuesta es negativa. El hecho de que los recursos se trasladen al FOSUVI no puede llevar a desconocer que el origen de esos recursos es el Fondo Nacional de Emergencias. Por consiguiente que esos recursos solo pueden ser utilizados para realizar acciones (atender soluciones de vivienda en el caso) que tiendan a satisfacer las necesidades ocasionadas por la emergencia declarada. Por demás, estando de por medio los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, se debe seguir como lógica consecuencia la competencia de la Comisión para determinar el uso de los recursos y el control y fiscalización sobre ese uso.

            No obstante, el respeto de ese nexo de causalidad no significa que toda pérdida o daño de vivienda puede ser solucionado por este mecanismo. Se dona al FOSUVI para que atienda soluciones de vivienda dañadas o pérdidas por la situación de emergencia, pero en el entendido de que los afectados deben calificar como beneficiarios del FOSUVI. El artículo 5 de la Directriz no autoriza un irrespeto de ese requisito, antes bien lo prevé, al disponer que se deben establecer métodos de sustitución de los beneficiarios en caso de que los identificados originalmente “no califiquen para los beneficios del Sistema”. Por consiguiente, el FOSUVI solo puede destinar los recursos recibidos en donación para atender soluciones de vivienda  derivadas de la emergencia y en el tanto en que el afectado califique como beneficiario del FOSUVI.

            Un punto que cabría plantearse es si el traslado de los recursos debía operar no por la vía de la donación sino mediante el nombramiento del Banco Hipotecario de la Vivienda como unidad ejecutora.

Como es sabido, a la Comisión no le corresponde ejecutar las acciones para solucionar la emergencia. Para esta ejecución, deberá nombrar a entidades públicas como unidades ejecutoras. Nombramiento que depende de las obras necesarias según el Plan General de Emergencia. En ese sentido, el inciso e) del artículo 15 dispone el nombramiento  como unidades ejecutoras de las instituciones públicas que tengan bajo su ámbito de competencia, la ejecución de las obras definidas en el Plan General de la Emergencia y supervisar su realización. 

            El ámbito de estas unidades es reforzado por el numeral 39, in fine de la Ley, al disponer:

 

“Para ejecutar las acciones, las obras y los contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos; tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas a la elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán para atender lo que les sea asignado y que deberán ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión”.

 

            De ese modo, la Ley establece el mecanismo que debe seguir la Comisión a efecto de que las instituciones públicas desarrollen las acciones dentro del ámbito de su competencia. Por regla general, es el nombramiento de unidades ejecutoras. Ese nombramiento es, por demás, lo que permite a la Comisión trasladarles los recursos financieros que les sean asignados y que deberán ejecutar conforme lo dispone el Plan y sujetándose a las disposiciones especiales que regulan esos recursos. Lo que comprende los controles ejercidos por  la Auditoría Interna de la Comisión. El Reglamento Ejecutivo a la Ley, Decreto Ejecutivo N. 34361 de 21 de noviembre de 2007, se hace eco de esas disposiciones al establecer:

“Artículo 33.—Nombramiento de Unidades Ejecutoras. Se define como Unidades Ejecutoras a los entes nombrados mediante acuerdo de la Junta Directiva de la CNE, para la ejecución de uno ó varios planes de inversión aprobados por este órgano colegiado, necesarios para la atención de una emergencia declarada.

Podrá ser nombrada como Unidad Ejecutora cualquier institución pública que sea competente en la materia, a condición de que cuenten con una adecuada organización administrativa que garantice el debido cumplimiento de las metas propuestas, la óptima satisfacción de las necesidades y el adecuado control en el manejo y uso de los recursos disponibles, caso contrario, la Junta Directiva podrá nombrar a la CNE como unidad ejecutora.

Con el propósito de cumplir de la mejor manera con el fin público propuesto, la Junta Directiva de la CNE, podrá de manera unilateral y de acuerdo a los intereses institucionales, sustituir cualquier unidad ejecutora que haya sido nombrada.

Para tales efectos, la Junta Directiva de la CNE dictará el reglamento que norme y regule el funcionamiento de las Unidades Ejecutoras”.

            De esa forma, la Ley establece el mecanismo para el traslado de los recursos por  la emergencia. Mecanismo  que cede en los supuestos en que el mismo numeral dispone. Esto es que la entidad pública no cuente con una adecuada organización administrativa que garantice el debido cumplimiento de las metas propuestas. En ese caso, la entidad encargada de realizar acciones dentro del plan de emergencias no puede ser nombrada unidad ejecutora. Aspecto que es importante de traer a colación en vista de la particular naturaleza del BANHVI.

La Ley N° 7052 cataloga al BANHVI como una "entidad de Derecho Público de carácter no estatal"; clasificación que por sí sola determinó en ese momento la no pertenencia del Banco al Sistema Bancario Nacional y la ausencia de la garantía constitucional de la autonomía. No sólo no se trata de un banco del Estado, sino que por su actividad no podría ser considerado un banco comercial. Antes bien, el Banco presenta características de un banco de desarrollo en un sector específico de la actividad económica: el financiamiento a la vivienda. A diferencia de los bancos comerciales, el Hipotecario de la Vivienda debe obtener recursos y distribuirlos entre las entidades autorizadas, a quienes financia, todo con el objeto de fomentar la inversión en el sector vivienda. En efecto, la Ley encarga al Banco el financiamiento del sector de entidades financieras de la vivienda y el garantizar las operaciones que los entes autorizados realicen (artículo 5).   La disposición es clara en cuanto que la actividad crediticia del Banco está referida a las entidades autorizadas, correspondiéndole determinar a cuáles entidades otorga esa condición. Banco de segundo piso, el BANHVI no ha sido creado para operar directamente con los usuarios finales del crédito.  Por el contrario, el financiamiento del mercado de vivienda tiene lugar a través de los entes autorizados. En este sentido dispone el artículo 9 de la Ley:

“Artículo 9º—El Banco Hipotecario de la Vivienda no estará facultado para hacer operaciones financieras directamente con el público. Conforme con esta Ley, las entidades autorizadas y las instituciones, públicas o privadas, dedicadas al financiamiento de vivienda podrán conceder préstamos a las personas calificadas como usuarios del Sistema, para la construcción, o adquisición de viviendas o la adquisición de lotes. Sin embargo, podrán participar en operaciones de compra de activos hipotecarios o de activos financieros de otro tipo a las entidades autorizadas, tendientes a generar operaciones de titularización hipotecaria, operaciones fiduciarias o de cualquier otro tipo, que permitan la movilización de dichos activos para generar nuevos recursos financieros. Los activos hipotecarios o financieros en general que compre o adquiera el Banco Hipotecario de la Vivienda según esta disposición, serán fideicometidos en la forma que establezcan los respectivos reglamentos del Sistema y los correspondientes contratos, de acuerdo con la necesidad de la operación”.  (Así reformado por el artículo 1° sub-artículo 24 de la Ley N° 8507 del 28 de abril de 2006).

            El Banco no puede realizar actividad financiera con los usuarios finales del crédito pero tampoco puede realizar o financiar labores de construcción de vivienda. Dispone el artículo 10 de la Ley:

“Artículo 10.- Al Banco Hipotecario de la Vivienda le está prohibido operar directamente en el financiamiento, compra y venta, o construcción de inmuebles, salvo que se trate de la venta de bienes recibidos con motivo de la liquidación de garantías hipotecarias u otros que le fueren donados, o de la compra de los que le sean indispensables para la  instalación de sus oficinas centrales o agencias”.

            Es por ello que hemos indicado:

“Dentro de este contexto, resulta claro que el BANVHI presenta características propias de un banco de desarrollo. Se trata de una entidad de segundo piso, "rectora" del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, encargada de dar solución financiera a uno de los problemas más graves que afectan la sociedad costarricense y, por ende, su desarrollo. Como entidad de segundo piso, no se encuentra autorizada para realizar intermediación financiera de forma directa con el público (artículo 9 de la Ley N. 7052), lo cual no contraviene su función de promover programas de desarrollo de vivienda rural y urbana en condiciones preferenciales de crédito, así como de conceder créditos, por medio de las entidades autorizadas, para la construcción de viviendas de carácter social (artículo 7 ibidem). En el mismo sentido, el BANVHI tiene como objetivo establecer diferentes programas de financiamiento de forma tal "que las condiciones fijadas para los de mayor ingreso, permitan mejorar las que se fijen para los de menor ingreso, de manera que, para estos últimos, se facilite la obtención de casa propia, a la vez que se pueda mantener globalmente una capitalización apropiada de los recursos totales de este Banco" (artículo 8 de la Ley). Dictamen N. C-268-2002 de 9 de octubre de 2002. En el mismo sentido, dictamen C-059-2001 de 6 de marzo de 2001.

            Dada las anteriores disposiciones, se sigue como lógica consecuencia que el Banco no puede ser nombrado como unidad ejecutora, ya que no le corresponde realizar actividades, financieras o materiales, tendientes a atender los problemas de vivienda que sufra el usuario final y que se hayan originado por la emergencia. Lo que no excluye que pueda otorgar financiamiento y administrar los recursos del FOSUVI para que las entidades autorizadas otorguen el financiamiento a empresas constructoras que se encarguen de realizar los proyectos de vivienda correspondientes.

Por otra parte, dado el ámbito de acción de las entidades autorizadas estas tampoco pueden ser nombradas unidades ejecutoras. Cabe recordar que a estas entidades financieras les está prohibido realizar “directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda”, con excepción de las reparaciones, mejoras u obras adicionales que se deban efectuar en inmuebles adjudicados como pago de obligaciones, artículo 67.

            Es de advertir, sin embargo, que si el BANHVI no puede ser unidad ejecutora por las razones expuestas, eso no significa que no pueda recibir donaciones para el FOSUVI en los términos indicados. Ni la Ley 8488 ni  la 7052 contienen disposiciones que permitan afirmar que no pueda ser donatario de esos recursos del Fondo Nacional de Emergencias. En igual forma, tampoco puede decirse que el sector vivienda, al cual debe destinar sus esfuerzos el BANHVI, no sea eventualmente parte de la situación de emergencia decretada. Por lo que cabría concluir que para solucionar los problemas de vivienda generados por la emergencia, la Comisión puede actuar el último párrafo del artículo 48 de la Ley 8488, donando recursos financieros al FOSUVI, que está autorizado para recibirlos.

            La directriz no solo contempla la donación para financiar el FOSUVI de manera que se otorgue el bono de vivienda a personas afectadas por la emergencia. También la directriz contempla el traslado de recursos para el Fondo Nacional de Vivienda. En el artículo 6 se ha establecido:

 

“Artículo 6º—Transferencia

La CNE, con base en las facultades de la Ley 8488 y con base en el principio de flexibilidad presupuestaria que rige una declaratoria de emergencia, y según la interpretación de la Sala Constitucional, adoptará el acuerdo de traspasar, mediante transferencia presupuestaria al BANHVI, los fondos suficientes para cubrir las necesidades de crédito identificadas por el BANVHI al aprobar las soluciones de vivienda de bono parcial o crédito. Dicho acuerdo, debe ser remitido al Poder Ejecutivo, para que mediante decreto ejecutivo basado en el párrafo 3° del artículo 180 de la Constitución Política, su interpretación jurisprudencial y el artículo 45 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos N° 8131, ordene la transferencia de fondos”.

 

            Se autoriza una transferencia presupuestaria en beneficio del BANHVI. Esta transferencia está destinada a financiar el otorgamiento de crédito. Dado que la transferencia la acuerda la Comisión, habría que partir de que los recursos se transfieren del Fondo Nacional de Emergencias. Fondo que administra la Comisión. No obstante, en la Directriz se establece que el acuerdo de transferencia tiene que ser remitido al Poder Ejecutivo para que mediante decreto ejecutivo ordene la transferencia de fondos. La disposición, poco clara, plantea dudas respecto de su conformidad con la Ley 8488.

            Al respecto, procede recordar que corresponde a la Junta Directiva de la Comisión elaborar sus presupuestos y someterlos a la aprobación de la Contraloría General de la República, artículo 18, inciso d) de la Ley 8488.   Se presupuesta para financiar la gestión ordinaria de la Comisión. El artículo 42 de la Ley expresamente señala en su último párrafo que “excepto para la atención de las emergencias”, la Comisión deberá presupuestar el uso de los recursos previstos en ese numeral. De modo que cuando procede la modificación de un presupuesto corresponde a la Junta Directiva prepararla y someterla a aprobación de la Contraloría, cuando esta fuere procedente según el artículo 45 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos de la República. La administración, uso y disposición de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias queda sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la Auditoría Interna de la Comisión, artículo 51.

            Por otra parte, no pareciera que para efectos de atender la emergencia en materia de vivienda y con recursos del Fondo Nacional de Emergencias, se tenga que modificar la Ley de Presupuesto de la República. Por lo que no se entiende la referencia al artículo 180 de la Constitución Política.

 

            Como se indicó, la transferencia se acordaría a favor del BANHVI para cubrir necesidades de crédito para soluciones de vivienda de bono parcial o crédito. El artículo 7 señala que los fondos transferidos serán depositados en el Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI) para la atención de la emergencia.  Pues bien, el FONAVI tiene como objeto proveer recursos permanentes para financiar los programas habitacionales del Sistema, artículo 41. La Ley 7052 expresamente indica que la totalidad de los recursos del FONAVI debe ser utilizada en el financiamiento de los programas de vivienda que establezca el BANHVI, de modo que con esos recursos no pueden financiarse otros gastos, incluidos los administrativos, artículo 42. En cuanto al financiamiento de este Fondo se dispone:

 

“Artículo 43.- Los recursos del FONAVI provendrán, del Régimen de Invalidez, Vejez, y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, de los depósitos que capte y de los empréstitos que contrate el Banco para ese fin.

Artículo 44.-

Para los efectos del aporte de los recursos de Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, la Caja Costarricense de Seguro Social mantendrá en depósitos a plazo emitidos por el Banco, un monto mínimo equivalente al veinticinco por ciento (25%) de su cartera de inversiones transitorias. Estos depósitos se constituirán a plazos no mayores de tres meses y devengarán intereses a la tasa que fije el Banco, de acuerdo con las condiciones del mercado financiero”.

            La Ley no ha previsto otras fuentes de financiamiento distintas a las indicadas. Es decir, para efectos de financiar este Fondo no se incluyó una autorización para recibir donaciones, como sí se hizo expresamente con el FOSUVI. ¿ significa lo anterior que el FONAVI no puede recibir donaciones? Podría interpretarse que como el legislador no ha previsto ni expresa ni implícitamente la donación como medio de financiamiento del FONAVI, lo que sí hizo respecto del FOSUVI, debe entenderse que le está prohibido al FONAVI  aceptar donaciones. Sencillamente, la Ley 7052 no previó otras fuentes de financiamiento para el FONAVI más allá de lo dispuesto en el numeral 43. Es de advertir, sin embargo, que ha sido criterio de la Procuraduría que un ente público, por su condición de persona jurídica, está habilitado para recibir donaciones en el tanto estas estén destinadas al cumplimiento de los fines públicos asignados por el ordenamiento y no exista prohibición para recibirlas(así se desprende de dictámenes N. 14-89 de 13 de enero de 1989, C-246-2000 de 4 de octubre de 2000, OJ-67-2008 de 8 de agosto 2008). Por lo que, conforme esos criterios, al no existir prohibición en la Ley, el BANHVI podría recibir donaciones para el FONAVI.

          Por otra parte, es claro que solo una situación de emergencia podría justificar que  los contenidos establecidos en el artículo 7 deban ser aprobados por la Comisión y particularmente por el Poder Ejecutivo mediante un Decreto Ejecutivo. No obstante, llama la atención que uno de esos contenidos esté referido a la fijación de tasas de interés mínimas para los créditos a otorgar. Cabría recordar que la Ley 7052 no otorga facultad al BANHVI para fijar  tasas de interés en los créditos otorgados, incluso con recursos del FOSUVI. El inciso l) del artículo 26 fue derogado por la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Por consiguiente, no pareciera que el acuerdo de la Comisión y el Decreto Ejecutivo pueda establecer como obligación del BANHVI entrar a fijar esa tasa de interés.

            El artículo 9 de la Directriz señala que el BANHVI podrá aprobar tres tipos de soluciones de vivienda para la atención de la emergencia: subsidio total, subsidio parcial complementado por una operación de crédito según lo dispuesto por la Ley 7052 y crédito sin subsidio.  La Ley dispone que se podrá otorgar subsidio total con los recursos de FOSUVI y en particular sus artículos 7 y 54 prevén el subsidio parcial con otorgamiento de crédito. Como ya se indicó, con recursos de FONAVI se pueden otorgar créditos para quienes no califican para el otorgamiento del subsidio, total o parcial, autorizándose a BANHVI a establecer distintos programas según el nivel de ingresos de los grupos familiares, artículo 45. Por lo que los tipos de solución de vivienda dependen de los Fondos que se establece en la Ley 7052.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1.      La Directriz 19-P de 14 de junio de 2011 parte de que eventos declarados como emergencia nacional producen pérdidas totales o daños graves en las viviendas de los afectados, por lo que el Estado tiene la obligación de reponer, al menos, las viviendas consideradas como de interés social y de procurar medios logísticos y financieros para facilitar la recuperación de aquellas viviendas que no pueden ser consideradas de interés social.

2.      Como forma de financiamiento de los programas correspondientes, el artículo 5 de la Directriz establece que la Comisión Nacional de Emergencias ordenará la donación de recursos del Fondo Nacional de Emergencias al Fondo de Subsidios de Vivienda, FOSUVI. Donación que se fundamenta en el artículo 48 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, y 48 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda), Ley N. 7052 de 13 de noviembre de 1986.

 

3.      El artículo 48 de la Ley 8488 autoriza a la Comisión a donar bienes de cualquier naturaleza a entes públicos para atender situaciones de emergencia. Dicho numeral no contiene un límite respecto de los bienes que pueden ser donados. Su texto permite considerar que la Comisión puede donar recursos financieros del Fondo Nacional de Emergencias, en tanto esa donación esté destinada a financiar acciones para atender una situación de emergencia.

 

4.       Dado que la donación al FOSUVI se realiza con recursos del Fondo Nacional de Emergencias es procedente que se disponga que los recursos donados deben ser utilizados para atender soluciones de vivienda para personas afectadas por la emergencia de que se trate. Es decir, debe existir un nexo de casualidad entre la emergencia declarada y el programa que se financie con los recursos donados al FOSUVI.

 

5.      Estando de por medio los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, se debe seguir como lógica consecuencia la competencia de la Comisión para determinar el uso de los recursos y el control y fiscalización sobre ese uso.

 

6.      El FOSUVI tienen una finalidad dispuesta por ley, que fija también quiénes pueden ser sus beneficiarios. Por consiguiente, el FOSUVI solo puede destinar los recursos recibidos en donación para atender soluciones de vivienda  derivadas de la emergencia y en el tanto en que el afectado califique como beneficiario del FOSUVI.

7.      El Banco Hipotecario para la Vivienda tiene una prohibición legal para realizar actividades financieras o materiales con personas físicas, lo que comprende una prohibición de construir viviendas. Por lo que  no puede ser nombrado como unidad ejecutora en los términos del artículo 39 de la Ley 8488.

 

1.      La circunstancia de que el BANHVI no pueda ser nombrado como unidad ejecutora, no conlleva una imposibilidad para ser donatario de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias.

 

2.      El artículo 6 de la Directriz autoriza una transferencia presupuestaria en beneficio del BANHVI, para financiar el otorgamiento de crédito por parte del FONAVI. Transferencia que, conforme la Directriz, tendría que ser ordenada por Decreto Ejecutivo. No obstante, de acuerdo con la Ley N. 8488, es la Comisión la que administra, dispone sobre el uso y disposición de los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, todo bajo la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la Auditoría Interna de la Comisión.

 

3.      De concretarse esta transferencia de recursos para el FONAVI, se establecería por acuerdo de la Comisión y Decreto del Poder Ejecutivo que el BANHVI debe establecer con las entidades autorizadas la tasa de interés mínima posible según los criterios financieros del BANHVI. No obstante, la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica derogó la facultad del Banco Hipotecario para la Vivienda de fijar las tasas de interés que regirían en los créditos otorgados con recursos del Sistema Financiero para la Vivienda. Por lo que no se determina la procedencia de esa obligación.

De la señora Diputada, muy atentamente:

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA