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Texto Opinión Jurídica 068
 
  Opinión Jurídica : 068 - J   del 21/10/2011   

21 de octubre, 2011


OJ-68-2011


 


Señora


Ana Lorena Cordero Barboza


Jefa de Área


Comisión Permanente de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio n.° CPAS-343-17284, del 22 de abril de 2010, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado “Ley de Fortalecimiento del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, Museo de los Niños, Complejo Juvenil, Galería Nacional y Auditorio Nacional”, que se tramita bajo el expediente n.° 17 284, publicado en La Gaceta n.° 62 del 30 de marzo de 2009, cuyo texto se encuentra además publicado en la página electrónica de la Asamblea Legislativa.


 


I.         CONSIDERACIONES PREVIAS.


 


Al igual que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.


 


Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –, en la que señalaremos los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, si se observan potenciales roces de constitucionalidad que aconsejen su enmienda por parte de los señores Diputados de así estimarlo conveniente.


 


Resta indicar, que hemos procedido a dar respuesta a su gestión dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.


 


 


II.                ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA.


 


El proyecto de ley sujeto a nuestra consideración, que se compone de tres artículos y una disposición transitoria, tiene por objeto, en lo medular, autorizar al Ministerio de Justicia y Gracia dar en usufructo de forma directa por un periodo de noventa y nueve años a la Fundación Ayúdenos para Ayudar (de naturaleza privada), los bienes inmuebles correspondientes a las edificaciones y terrenos donde se ubicó la antigua Penitenciaría Central de San José (artículo 1°).


 


Además, contempla que los recursos financieros que se produzcan por actividades propias de la referida fundación en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura – que comprende el Museo de los Niños, el Complejo Juvenil, la Galería Nacional y el Auditorio Nacional – se consideren para todos los efectos como fondos privados, excluyéndolos, en consecuencia del control y fiscalización de la Contraloría General de la República.


 


Para tal efecto, el artículo 2 del proyecto prevé una reforma al artículo 2 de la  Ley n.° 8206 del 3 de enero de 2002, que autoriza a las instituciones y órganos de la Administración Pública, al igual que a las empresas públicas para que hagan donaciones a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, en la que también se habilita a la Administración Pública central y descentralizada, para que destaque o traslade personal al Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, administrado por la citada Fundación, en forma temporal o permanente, mediante convenios interinstitucionales y previa aprobación de la Contraloría General de la República. Iniciando con el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, al que el transitorio único del proyecto, autoriza para que desplace al Centro los funcionarios de ese ministerio que hasta el año 2003 estuvieron destacados allí.


 


En criterio de este órgano asesor el proyecto de ley así planteado presenta problemas de constitucionalidad, en particular a la luz de los artículos 33, 46 y 182 de la Constitución Política, y de técnica legislativa, como tratará de explicarse de seguido.


 


 


III.             ANTECEDENTES DEL PROYECTO: EL DECRETO EJECUTIVO N.° 22361-J-C-MICIT Y LA ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO COSTARRICENSE DE LA CIENCIA Y LA CULTURA A CARGO DE LA FUNDACIÓN AYÚDENOS PARA AYUDAR.  


 


Antes de entrar en el análisis detallado de la propuesta legislativa en examen, conviene detenerse en los antecedentes que, al parecer, la motivan, y que guardan relación con el Decreto Ejecutivo n.° 22361-J-C-MICIT del 27 de julio de 1993, que declaró de interés histórico y arquitectónico el edificio de la antigua Penitenciaría Central en San José.


 


A través de dicho decreto, si bien se reconoce la titularidad del Ministerio de Justicia y Gracia sobre los inmuebles y edificios que comprendían a la antigua Penitenciaría Central (artículo 2), estos quedan destinados “a la ejecución del "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura"; proyecto perteneciente a la  Fundación Ayúdenos para Ayudar” (artículo 3, el destacado es nuestro).


 


Su artículo 4, por su parte, atribuye los trabajos de construcción y remodelación del edificio de la antigua Penitenciaría  Central a cargo de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, “…según Convenio suscrito por ella  y los titulares de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura,  Juventud y Deportes, refrendado por la Contraloría General de la República en oficio número  000643 de 19 de enero de este año en relación con el Convenio de Préstamo celebrado entre los  Ministerios de Justicia y Gracia; Cultura, Juventud y Deportes y de Ciencia y Tecnología, refrendado por la Contraloría General de la República el 24 de mayo de 1993, según oficio numero  05805.”


 


Luego, el artículo 8 del decreto de cita indica que los Ministerios de  Ciencia y Tecnología y de Cultura Juventud y Deportes en conjunto con la Fundación Ayúdenos para Ayudar definirán los términos del Convenio por medio del cual esta última administrará las edificaciones donde se desarrollará el proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura.


 


Cabe agregar, que el texto anterior fue objeto de consulta a la Procuraduría por parte del entonces Ministro de Cultura, Juventud y Deportes, Dr. Arnoldo Mora, la cual fue evacuada en el dictamen C-179-1994, del 17 de noviembre de 1994, que en lo que interesa sostuvo:


 


“A-. EL DECRETO: UN ACTO CREADOR DE DERECHOS


Las dudas sobre la legalidad del Decreto N. 22.361 de cita se derivan del hecho de que originalmente el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura se concibió como un ente adscrito al Ministerio de Ciencia y Tecnología, con la asesoría profesional de la Dirección General de Museos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes (Decreto Ejecutivo N. 20751-C-J-MICIT de 20 de agosto de 1991). Ente que sería administrado por una Dirección Ejecutiva. Con fundamento en el Decreto N.20751 de cita, se preparó un Convenio de Cooperación entre los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura, Juventud y Deportes y la Fundación Ayúdenos para Ayudar, que trasladaba a ésta la dirección del Centro. Documento que no fue refrendado por considerar el Órgano Contralor que la responsabilidad del Centro estaba a cargo del MICIT, por lo que -a falta de una autorización legal- el Ministerio no podía trasladar la administración y dirección del Proyecto a la Fundación.


No obstante, con base en el Decreto N. 22361-J-C-MICIT, se suscribió el Convenio de Cooperación entre el MICIT, MOPT, MCJD y FAA, refrendado por la Contraloría General de la República el 2 de diciembre de 1993. Considera el Ministerio a su cargo que por medio de este Decreto se trató de "soslayar el obstáculo legal por el cual la Contraloría no refrendó documentos de compromisos interinstitucionales con la relacionada Fundación, al ser inicialmente un órgano adscrito al MICIT; y por ende, un órgano estatal".


Cuestiona el Ministerio si ese Decreto es suficiente fundamento legal para destinar inmuebles del Estado a un ente privado para que en ellos ejecute, desarrolle y funcione el Centro de la Ciencia y la Cultura, como proyecto de "propiedad intelectual de la Fundación", propiedad que le es reconocida en ese Decreto. Lo anterior tomando en cuenta que la concesión de la administración de edificios y terrenos propiedad del Estado debió realizarse con base en "una disposición legislativa específica", y no en acto administrativo que pretende fundarse en los artículos 140, incisos 3 y 18) de la Constitución Política, 28, 2b) de la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico.


Ahora bien, al pretender el Ministerio a su cargo que se determine la legalidad del Decreto N. 21361-J-C-MICIT de 27 de julio de 1993, esto significa que la Procuraduría tendría que determinar si presenta vicios que lo invaliden y, eventualmente, determinar si esos vicios acarrean la nulidad absoluta de lo decretado, con los efectos jurídicos correspondientes. Es por ello que se ha procedido a analizar la naturaleza del Decreto en cuestión.


1-. La naturaleza del Decreto


El Decreto dispuso en lo conducente: "Artículo 3º: Se destinan los inmuebles y edificios de la antigua Penitenciaría Central en San José a la ejecución del "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, proyecto perteneciente a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, cédula jurídica número 3-006-109117-31".


"Artículo 4º:


Los trabajos de construcción y remodelación del edificio de la antigua Penitenciaría Central estarán a cargo de la Fundación Ayúdenos para Ayudar, según Convenio suscrito por ella y los titulares de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Obras Públicas y Transportes, Cultura, Juventud y Deportes, refrendado por la Contraloría General de la República en oficio número 000643 de 19 de enero de este año en relación con el Convenio de Préstamo celebrado entre los Ministerios de Justicia y Gracia, Cultura, Juventud y Deportes y de Ciencia y Tecnología, refrendado por la Contraloría General de la República el 24 de mayo de 1993, según oficio número 005805"


"Articulo. 5:


  La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de acuerdo a (sic) los siguientes objetivos:


a)                 Fortalecimiento de la educación b) Desarrollo científico y tecnológico c) Manejo y conservación de los Recursos Naturales d) Mejoramiento urbanístico e) Recuperación del patrimonio cultural".


"Articulo. 6º:


La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura de acuerdo a (sic) los siguientes componentes: Las dependencias administrativas y técnicas del Centro, áreas para exposiciones temporales, cafetería y tienda, Museo de los Niños y Niñas, Exposiciones Temporales, Museo Histórico Penitenciario, Biblioteca, Auditorio y Parque México".


Articulo. 7º:


  La Fundación Ayúdenos para Ayudar desarrollará su proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura en las siguientes etapas:


a) Construcción, remodelación y rescate de las edificaciones.


b) Desarrollo Museográfico e instalación básica c) Desarrollo informática (sic)".


"Artículo 8:


Los Ministerios de Ciencia y Tecnología y de Cultura, Juventud y Deportes en conjunto con la Fundación Ayúdenos para Ayudar definirán los términos del Convenio por medio del cual esta última administrará las edificaciones donde se desarrollará el proyecto "Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura".


Estas normas crean una situación jurídica subjetiva en favor de la Fundación. En efecto, si bien el Decreto no atribuyó directamente la administración del proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura a la Fundación, lo hizo indirectamente, al catalogarlo de "proyecto de iniciativa privada", "propiedad" de la Fundación. De ese modo, el Proyecto que nació como público se convierte en un proyecto privado, a cargo ya no de un órgano público sino de un ente privado. Se transfiere así el Proyecto al sector privado. Propiedad privada que se reitera en las diversas disposiciones que pretenden normar el desempeño de la Fundación.


Por demás, es esa naturaleza "privada" de la propiedad del Proyecto que justifica, en los términos del Decreto, el otorgamiento de la administración de los edificios a la Fundación. Esta reúne, así, tanto la gestión del proyecto, "su" proyecto, como la administración de los edificios públicos.


Ahora bien, con base en el Decreto que se cuestiona, se suscribe el "Convenio de Cooperación y Administración de los Edificios y Terrenos de la Antigua Penitenciaria Central de San José para el desarrollo del Proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y de la Cultura", que fue refrendado por la Contraloría General de la República el 2 de diciembre de 1993.


Lo antes expuesto, permite concluir que el Decreto constituye, en realidad, un acto creador de derechos en favor de la Fundación.


Naturaleza que debe tomarse en consideración al dictaminar sobre la legalidad del acto, por lo que se dirá de seguido.


2-. La eficacia de dicho acto


La potestad reglamentaria de la Administración implica siempre la potestad de modificar el ordenamiento jurídico vigente. Lo que significa que un Decreto reglamentario conserva su eficacia en tanto no sea modificado o derogado por otro posterior. Sin embargo, esa eficacia está condicionada al respeto al principio de intangibilidad de los actos creadores de derechos. Por lo que la derogación o reforma es sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. De modo que aún en el supuesto de que la Procuraduría concluyere que se trata de un Decreto ilegal, por lo que el Poder Ejecutivo debe corregir, modificando o derogando el Decreto, el vicio, lo dictaminado tendría poco o ningún efecto práctico, ya que esa modificación o derogación no podría afectar a la Fundación.


En efecto, dicho Decreto sólo dejaría de surtir efectos, derogado o no, en caso de que fuera absolutamente nulo y esa nulidad fuere declarada por la Administración. Lo anterior por tratarse de un acto creador de derechos.


No escapa al Ministerio a su cargo, que la Ley General de la Administración Pública estableció un procedimiento especial para declarar la nulidad absoluta de los actos creadores de derecho. Procedimiento que determina la validez de la citada declaratoria. Por consiguiente, mal haría la Procuraduría en entrar a analizar en este estadio si el citado Decreto-acto creador de derechos es conforme con el ordenamiento.


Consideramos, en efecto, que no se ha cumplido con el procedimiento requerido para tal dictamen.


Por consiguiente, si se considera que se ha incurrido en una violación al ordenamiento, lo procedente es que la Administración inicie el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y, si concluido el procedimiento ordinario que garantice el debido proceso a la Fundación, se concluyere que el Decreto violenta el ordenamiento, se remita de nuevo el expediente para que sea valorado el punto en cuestión.”


 


Decimos, entonces, que las consideraciones que se reflejan en el pronunciamiento anterior acerca de la legitimidad del decreto n.° 22361-J-C-MICIT y de la situación jurídica misma de la Fundación Ayúdenos para Ayudar como administradora del proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, dada su naturaleza privada, serían parte de las razones que propician esta iniciativa legislativa, como así parece desprenderse de la exposición de motivos, en la que luego de ahondarse en las bondades de la gestión de la referida fundación, indica: “ La Ley de Fortalecimiento del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, Museo de los Niños, Complejo Juvenil, Galería Nacional y Auditorio Nacional, ofrece la posibilidad de instalar bases sólidas para la permanencia y continuidad de este gran proyecto… Con esta Ley se permite dar fundamento jurídico a una institución que desea desarrollarse para todas las generaciones venideras” (el subrayado no es del original).


 


De hecho, desde el puro inicio de la exposición de motivos se expresa que este proyecto de ley busca “garantizar las condiciones financieras, operativas, y de seguridad jurídica” que requiere la Fundación Ayúdenos para Ayudar para seguir a cargo del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura.


 


Empero, y como así lo destacamos desde un inicio, el otorgamiento de forma directa a una persona jurídica privada del uso y disfrute de bienes pertenecientes al dominio público del Estado, por un periodo cercano a un siglo, aún cuando se haga a través de una norma de rango legal, genera importantes dudas acerca de su validez constitucional. 


 


 


IV.             DEL USUFRUCTO SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.


 


El artículo 1 del proyecto de ley es el que autoriza el usufructo a favor de la Fundación Ayúdenos para Ayudar por un plazo de noventa y nueve años de los terrenos que alguna vez albergaron a la antigua Penitenciaría de San José en los siguientes términos:


 


“ARTÍCULO 1.- Usufructo


Autorízase al Ministerio de Justicia y Gracia, cédula de persona jurídica N.° 2-100-042006, para que dé en usufructo por un período de noventa y nueve años, a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, cédula de persona jurídica N.º 3-006-109117-31, los bienes inmuebles correspondientes a las edificaciones y terrenos donde se ubicó la antigua Penitenciería (sic) Central de San José, los cuales se encuentran inscritos en el Partido de San José, bajo del (sic) Sistema de Folio Real, matrículas N.º 038054-000, 039365-000, 001460-000, y 014001-000, con la ubicación, naturaleza, medidas y linderos que se indican en el Registro Público de la Propiedad.


Los bienes inmuebles dados en usufructo a la Fundación por esta Ley constituirán la sede del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura y se destinarán, exclusivamente, a albergar las instalaciones físicas, personal, equipo, mobiliario y cualquier otro bien mueble del Museo de los Niños, la Galería Nacional, el Complejo Juvenil y el Auditorio Nacional, así como las demás unidades que lo conforman y que se requieran para el cumplimiento de sus fines.


Se autoriza a la Notaría del Estado para que confeccione y tramite la escritura pública correspondiente.”


 


El principal problema que se presenta con la disposición anterior es que se enajenan prácticamente a perpetuidad los terrenos destinados actualmente al Museo de los Niños a favor de un sujeto particular.


 


Al efecto, hay que tomar en cuenta, en primer lugar, que esos terrenos o bienes inmuebles a que hace mención el proyecto de ley, al estar destinados de un modo permanente a un fin público o “servicio de utilidad general” – como refiere el artículo 261 del Código Civil – como lo es albergar las instalaciones del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, forman parte del dominio público del Estado. Con lo cual, les resulta aplicable el régimen propio de este tipo de bienes, que los convierten en inalienables, imprescriptibles e inembargables. 


 


Así lo ha indicado la Sala Constitucional en múltiples ocasiones, de las que cabe citar su sentencia n. °5752-2005 de las 10:03 horas del 13 de mayo de 2005:


 


"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles  de gravamen en los términos de Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdicto para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión..." (Lo resaltado es propio).


 


En términos generales, el usufructo de un bien dominical a favor de un sujeto particular supone el rompimiento de una de esas notas características, al implicar su alienación o enajenación a favor de este último. Recordemos, que a tenor del artículo 337 del Código Civil la expresión “gozar de todos los frutos ordinarios”, aproxima al usufructuario a la posición del propietario, dado que con el usufructo se permite obtener de la propiedad todas las utilidades que sea capaz de proporcionarle. No obstante, a pesar del amplísimo haz de facultades que tiene el usufructuario no puede olvidarse que la cosa no le pertenece.


 


La doctrina civilista española al comentar los derechos reales de goce destaca ciertas características del usufructo. Sánchez Calero[1] a este respecto escribió: “es un derecho de naturaleza real, pues existe una relación directa del usufructuario con la cosa usufructuada, en cuya virtud puede poseerla, usarla, gozarla, disfrutarla lo más ampliamente posible. Es también un derecho transmisible, pues el usufructuario tiene plena facultad de goce y disfrute”. Apunta también que es un derecho esencialmente temporal, punto sobre el cual queremos detenernos, pues esa compatibilidad  entre el derecho del usufructuario y el nudo propietario sólo puede explicarse porque el derecho del primero está limitado en el tiempo: si el usufructo fuese transmitido mortis causa a los herederos del usufructuario, quienes a su vez pudiesen también disponer a su muerte de ese mismo derecho para sus propios herederos, y así sucesivamente, resultaría que la nuda propiedad sería un derecho completamente vacío de contenido, pues el valor de la  nuda propiedad radica precisamente en el expectativa de convertirse de nuevo en propietario pleno una vez que finalice el usufructo. Así, la nuda propiedad tiene también un valor económico en potencia, ese valor económico descansa en la expectativa segura de convertirse en pleno propietario cuando el usufructo termine.


 


El presente proyecto de ley pierde de vista ese rasgo de temporalidad del usufructo al establecer un plazo de 99 años, muy superior al límite de 30 años que el Código Civil en sus artículos 359 y 600 contempla a favor de personas jurídicas o al de 50 años que, ya en el ámbito propio del Derecho Administrativo, establece el artículo 56.1 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (n. °7762 del 14 de abril de 1998).


 


Cierto es que el ordenamiento jurídico permite que un particular pueda ejercer las facultades sobre el uso, administración o gestión de un bien demanial bajo la supervisión del Estado, quien ostenta la titularidad jurídica exclusiva sobre dicho bien. Pero, para tal efecto, el particular debe contar con un título habilitante, en concreto, una concesión.   


 


La concesión sería entonces la figura jurídica por antonomasia para que se puedan constituir derechos de uso y disfrute sobre un bien de dominio público, incluso de forma privativa respecto de otras personas; tal como lo ha analizado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia n.° 7 de las 15:05 horas, del 20 de enero de 1993, para el supuesto de la zona marítimo terrestre:


 


dichos bienes no pueden ser enajenados -por ningún medio de Derecho privado ni de Derecho público - siendo consustancial a su naturaleza jurídica su no reducción al dominio privado bajo ninguna forma. (…) Resulta claro, en consecuencia, que siendo los terrenos y demás formaciones comprendidas en la zona marítimo terrestre de dominio público, se debe descartar la posibilidad legal de su reducción a dominio privado bajo forma alguna; la única manera en que los sujetos privados pueden usar y gozar de dichos terrenos -sin que ello implique su apropiación privada- es mediante la concesión que las municipalidades hagan, pero sólo en los 150 metros de la Zona restringida, o bien por inscrito - entre 1970 y 1974- de conformidad en el Transitorio III de la Ley No.4558 de 1970.” (El subrayado no es del original)


 


            No debe acudirse, en consecuencia, al Derecho Privado para autorizar a un particular el uso privativo de bienes dominicales, pues se trata de una situación que tiene su propio encuadramiento en el Derecho Público con la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos o la Ley de Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995).  La normativa aplicable deviene de las formas y procedimientos que se derivan del mismo Derecho Constitucional para otorgar en concesión un bien público a favor de un sujeto privado (artículo 182 de la Constitución Política). 


 


Precisamente la Sala Constitucional, al conocer un caso similar donde se otorgó la administración del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART) a la Fundación Ondas del Saber, también de naturaleza privada,  mediante Decreto Ejecutivo n.° 25585-MP-MEP-C, del 24 de octubre de 1996, lo declaró inconstitucional por voto n.° 3816-2002 de las 2:53 horas del 24 de abril de 2002, con fundamento en las siguientes consideraciones:  


 


“VII.-   Sobre los bienes públicos.- Los fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos. En los artículos 2 y 3 del decreto de marras,  el Gobierno otorgó la administración del SINART, así como los recursos humanos, bienes inmuebles y equipos que pertenecen al Instituto Nacional de Aprendizaje a una Fundación, que es un ente privado. En el Presupuesto de la República se autoriza al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes a transferir fondos al Fondo del Sistema de Radio y Televisión Nacional y en el artículo 4 del citado decreto se indica que el Poder Ejecutivo destinará un porcentaje del presupuesto para cubrir los costos de elaboración, producción y difusión de los programas de Canal 13 y Radio Nacional. En efecto dichos bienes  pertenecen a la Hacienda pública y en sí mismos constituyen fondos públicos por cuanto el patrimonio público está constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. En consecuencia, son  sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título. La Ley de Contratación Administrativa establece los mecanismos que necesariamente debe de seguir la Administración en caso que desee contar con la colaboración de particulares en el uso y disfrute de esos bienes, por lo que debe de llevar  a cabo un contrato con aquel que mejor satisfaga el interés público, condición que se verifica luego de realizar un concurso público.


VIII.- Sobre el fondo.- De lo alegado por los accionantes y lo expuesto por la Procuraduría General de la República, esta Sala debe determinar si la promulgación del Decreto Ejecutivo número 25585-MP-MEP-C, resulta contrario a lo dispuesto por los artículos 33, 112, 143 y 182 de la Constitución Política.  Particularmente debe determinar si el Poder Ejecutivo puede por medio de esta normativa secundaria, publicada en el Alcance No. 69 a La Gaceta No. 208 de 30 de octubre de 1996, contratar la administración de recursos humanos, bienes inmuebles y equipos de instituciones del Estado a favor de una fundación previamente constituida el 26 de julio de 1996, por los Ministros de Cultura y Juventud y Deportes, de Educación Pública y un Diputado de la Asamblea Legislativa, en orden integrada entre otros por Arnoldo Mora Rodríguez, Eduardo Doryán Garrón y Alberto Cañas Escalante, quienes en ese momento ostentaban los más altos puestos de Gobierno de la República, en su respectiva categoría. 


En criterio de la Sala, la acción resulta procedente toda vez que, el Decreto Ejecutivo cuestionado nació a la vida jurídica y reúne todos los elementos necesarios para surtir efectos, aunque no le consta a la Sala en qué consistieron  éstos, por eso la mayoría estima que hay que analizar el fondo del asunto.


Efectivamente, el Decreto Ejecutivo cuestionado, crea derechos per se a  la Fundación Ondas del Saber y transfiere ad hoc la administración del Sistema de Radio y Televisión, que comprende en sí, nada menos que la explotación de las frecuencias y los servicios de radio y televisión cultural estatal y otros bienes públicos sin un procedimiento de contratación  administrativa y a su vez propicia la firma de un contrato administrativo, a pesar que están de por medio recursos públicos. Además, porque escoge sumariamente al cocontratante de la Administración Pública, sin que efectivamente exista un procedimiento licitatorio previo que otorgara suficientes garantías de participación y en igualdad de oportunidades a otras fundaciones o personas, interesadas en la Administración del SINART, y lo más grave es que, el Gobierno de la República le cede la dirección y la administración de la estación televisiva Canal 13 y de la radiofusora nacional sin plazo alguno, es decir ad perpetuam, y sin contraprestación alguna por parte del ente privado. Con respecto a la intervención de los funcionarios públicos como miembros fundadores de la Fundación, no es admisible este tipo de  funcionarios, que ostentan los puestos de Ministros y Diputado, puedan servir interpósita persona en representación del SINART y contratar como fundación y como Estado.


IX.- Sobre la contratación administrativa.- La Sala  concluye que el Decreto Ejecutivo, al designar a su cocontratante violenta los principios de la contratación pública, en tanto que mediante la normativa impugnada, se escoge directamente al ente privado con el cual el Estado transfiere además de la administración de bienes del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural desarrollado por el Estado, y constituido con la asistencia internacional por medio de empréstitos, sino que también, se enajenan bienes del demanio público a un ente privado. Aunado que no sólo está en presencia de bienes patrimoniales sino que el objeto de dar la administración de esos bienes a la Fundación es permitirle ésta la posibilidad de explotar los servicios de radio y televisión culturales, tal y como se indica en el artículo 3, por lo que el alcance del Decreto es, mucho más amplio (…)


Enunciados los principios de la contratación administrativa, y contrastada esa doctrina con el artículo 2° del Decreto Ejecutivo No. 25585-MP-MEP-C, que establece "Los recursos humanos, bienes inmuebles y equipos que pertenecen al Instituto Nacional de Aprendizaje y que por Disposición de su Junta Directiva se destinarán a la ejecución del proyecto para convertir al Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural serán puestos en administración de la Fundación Ondas del Saber. ...". De lo anterior, se derivan dos cuestionamientos, como lo es, puede por decreto ejecutivo traspasarse los bienes del INA y del SINART en manos de la Fundación Ondas del Saber, sin un procedimiento previo que garantice libre concurrencia? En criterio de la Sala, la respuesta es negativa en el tanto que se busca establecer una mayor concurrencia y posibilidad de que entre varios oferentes, opuestos entre si y en competencia, puedan ofrecer sus servicios en mejores condiciones para el Estado, pero garantizándole al ente privado con fines de lucro rentabilidad (según los principios de equilibrio de intereses, de intangibilidad patrimonial y mutabilidad del contrato); pero si bien, en este caso, se trata de un ente privado sin ánimo de lucro o de beneficio patrimonial, para dar un servicio al público que habita en nuestra República, de un alto contenido de interés cultural y social, sigue siendo criterio de la Sala, que no puede prescindirse del procedimiento licitatorio contenido en el artículo 183 de la Constitución Política. (El subrayado no es del original).


    


            Aún cuando a diferencia del supuesto planteado en la sentencia anterior, el otorgamiento de los derechos de uso y disfrute sobre los inmuebles e instalaciones de la antigua Penitenciaría de San José a favor de la Fundación Ayúdenos para Ayudar no sería a través de un decreto ejecutivo, sino a través de una norma de rango legal, seguiría subsistiendo la misma limitante de tener que realizar un concurso público a tal efecto, debido a que esa condición proviene directamente de la Constitución Política como se acaba de explicar. Sin que del texto del proyecto de ley o de su exposición de motivos se desprenda que nos encontramos ante una concesión especial otorgada por la Asamblea Legislativa.


 


V.                LA CONSIDERACIÓN COMO FONDOS PRIVADOS DE LOS RECURSOS FINANCIEROS GENERADOS POR ACTIVIDADES DE LA FUNDACIÓN EN EL CENTRO DE COSTARRICENSE DE LA CIENCIA Y LA CULTURA.


 


 


El otro punto de la propuesta legislativa que presenta dudas de constitucionalidad se encuentra en la reforma que su artículo 2 hace a su vez del artículo 2 de la Ley n.°8206, al establecer que los recursos obtenidos por la Fundación Ayúdenos para Ayudar por actividades realizadas en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura se considerarán privados. Dice en lo que interesa la norma en cuestión: 


 


Artículo 2.-


 Los fondos o recursos que la Fundación Ayúdenos para Ayudar reciba en virtud de esta Ley, serán controlados y fiscalizados por la Contraloría General de la República, de conformidad con la normativa aplicable. Asimismo, las donaciones y aportaciones que, con base en esta Ley, realicen las instituciones, los órganos de la Administración Pública central y descentralizada, así como las empresas públicas, no afectarán el normal funcionamiento y cumplimiento de sus fines públicos y requerirán la aprobación previa del Ministerio de Hacienda Pública y de la Contraloría.  Sin perjuicio de lo anterior, los recursos financieros que se produzcan por actividades propias de la Fundación Ayúdenos para Ayudar en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura se considerarán para todos los efectos como privados, por lo cual deberán llevarse en contabilidades separadas a la de los recursos de origen público que perciban.” (El subrayado no es del original).


 


De la previsión que hace el artículo anterior de llevar cuentas separadas parece inferirse que los recursos considerados como privados quedarían exceptuados del control y fiscalización de la Contraloría General de la República y, en consecuencia, de todo control público.


 


De manera que la norma así redactada se contrapone a la noción de Hacienda Pública que maneja el Título XIII de la Constitución Política y que desarrollan los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994), al igual que desconoce las facultades superiores que en la vigilancia de la Hacienda Pública le reconoce a dicho órgano contralor los artículos 183 y 184 constitucionales.


 


Pues aún cuando se indique por la norma comentada que los recursos financieros son producto de “actividades propias” de la Fundación, inmediatamente añade que son “actividades propias” en el Centro de Costarricense de la Ciencia y la Cultura, el cual comprende, como ya se dijo, las instalaciones del Museo de los Niños, la Galería Nacional, el Complejo Juvenil y el Auditorio Nacional. De manera que, al final de cuentas, la fuente de dichos recursos se encontraría en la utilización que la fundación haga de esos bienes que forma parten del patrimonio público (verbigracia, el alquiler que haga del Auditorio Nacional para una actividad privada), lo que la convierte en un sujeto componente de la Hacienda Pública en los términos del párrafo final del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en cuanto administra y custodia fondos públicos. Por lo que con independencia de la naturaleza de los recursos financieros que obtenga la Fundación en el centro, siempre pasaría por el control de la Contraloría General de la República. 


 


 


VI.             DEL TRASLADO O DESPLAZAMIENTO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS A UNA ENTIDAD PRIVADA.


 


Otra serie de inconvenientes no solo desde el punto de vista jurídico, sino también práctico, presentan las previsiones, redundantes por lo demás, contenidas en las reformas que el artículo 2 del proyecto de ley hace de los artículos 1 y 2 de  la Ley n.° 8206, en cuanto autoriza a todos los órganos e instituciones que conforman la Administración Pública, central y descentralizada, así como a las empresas públicas a destacar o trasladar recursos humanos de forma temporal o permanente al Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura o directamente a la Fundación Ayúdenos para Ayudar. En lo que interesa las citadas normas disponen:


 


“ARTÍCULO 2.-


Modificarse (sic) los artículos 1 y 2 de la Ley N.° 8206, de 3 de enero de 2002, cuyos textos dirán:  


“Artículo 1°.-


Autorizase a todas las instituciones y órganos de la Administración Pública, central y descentralizada, así como a las empresas públicas, para que aporten las sumas que puedan disponer de su presupuesto; asimismo, para que cedan en administración bienes muebles e inmuebles, destaquen o trasladen recursos humanos, a fin de que coadyuven al logro de los objetivos y programas del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar.


 


Dichas instituciones, órganos y empresas públicas quedan autorizados expresamente para que, en forma directa, donen esas sumas a la Fundación Ayúdenos para Ayudar, así como para que le entreguen en administración bienes inmuebles, donen o cedan bienes muebles, destaquen o trasladen recursos humanos, temporal o permanentemente, para los mismos objetivos.


Artículo 2.- (…)


Las instituciones, los órganos de la Administración Pública, central y descentralizada, así como las empresas públicas, podrán destacar o trasladar personal al Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar, en forma temporal o permanente, mediante convenios interinstitucionales y previa aprobación de la Contraloría General de la República.


Los funcionarios que, por efecto de esta Ley, se destaquen o trasladen en forma temporal o permanente al Centro, conservarán todos sus derechos, garantías y condiciones laborales adquiridos al amparo de las leyes preexistentes, especialmente del Código de Trabajo y del Estatuto de Servicio Civil.


Las instituciones, los órganos de la Administración Pública, central y descentralizada, así como las empresas públicas asumirán y mantendrán las obligaciones de carácter obrero-patronal debidas a dichos funcionarios.


Asimismo, estos funcionarios mantendrán todos los derechos de jubilación y pensión, al amparo de las leyes y los regímenes especiales de pensión para los cuales han cotizado anteriormente.” (El subrayado no es del original)


 


A fin de que las habilitaciones anteriores no se queden en una mera declaración de intenciones, el transitorio único del proyecto, como se indicó en un inicio, autoriza directamente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes para que desplace al Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar, los funcionarios de esa cartera que hasta el año 2003 estuvieron destacados en el centro.            


 


Las reformas dichas tratan entonces de solventar una situación que había sido analizada por la Procuraduría en los dictámenes C-019-2005 y C-102-2005, del 17 de enero y 7 de marzo, respectivamente, del año 2005: la ausencia de autorización legal para destinar o destacar funcionarios pagados con fondos públicos al proyecto Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar.


 


Como así lo analizó la Procuraduría en el citado dictamen C-179-1994, el quid de la cuestión radica en que se trata del financiamiento con fondos públicos de funcionarios que prestarían sus servicios en una entidad privada y para el desarrollo de un programa, que si bien se considera de interés público, pertenece a un particular, la Fundación Ayúdenos para Ayudar.


 


 De ahí que una de las consideraciones que también se hizo en el referido dictamen  C-019-2005 tomando en cuenta que la Administración Pública está sujeta al principio de legalidad, particularmente en orden a las decisiones que competen los fondos públicos, fue que la decisión de desplazar funcionarios para que laboren en un proyecto privado es dudosamente razonable:


 


“No obstante la autorización presupuestaria, podría considerarse que la situación que se presenta no es conforme con un manejo razonable de los fondos públicos. Sin entrar a valorar la razonabilidad y oportunidad de la decisión legislativa, cabe recordar que no es normal que se utilicen los fondos públicos para remunerar empleados de centros privados. Incluso, en razón de la escasez de los fondos públicos, a lo que se ha llegado en ciertos casos es a que fundaciones u otras organizaciones privadas financien parcialmente ciertos programas públicos, incluyendo puestos. Por lo que el punto debe ser valorado por las autoridades políticas, tomando en cuenta los principios jurídicos y técnicos que rigen la materia presupuestaria y la necesidad de racionalizar el gasto público.” (Dictamen C-179-1994, ya citado, el subrayado no es del original).


 


Del mismo modo, en el dictamen C-039-2005, del 28 de enero de 2005, al analizarse una situación similar por la Procuraduría, se concluyó: Conforme los principios que rigen la materia presupuestaria, la ejecución de la partida presupuestaria debe tender a la satisfacción del interés general y a los principios de eficacia y eficiencia y razonabilidad en el manejo de los fondos públicos. Consecuentemente, el destacamiento de funcionarios públicos al servicio de los señores Expresidentes debe estar debidamente justificado, para lo cual deberán valorarse los motivos que fundamentan la solicitud.”


 


Ciertamente, y como así se destaca en los pronunciamientos anteriores, el traslado de funcionarios públicos para que sirvan a cargo de la Fundación en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura merece su debida reflexión; máxime, cuando la presente propuesta legislativa tiene unos alcances más amplios, al establecer que tal desplazamiento podría ser incluso de forma permanente, para lo cual, dichos servidores seguirán manteniendo todos sus derechos, garantías y condiciones laborales adquiridos al amparo del Estatuto de Servicio Civil – incluido su régimen de jubilación y pensión – correspondiéndole al Estado asumir las obligaciones de carácter obrero-patronal.


 


De manera que en los términos en que se encuentra redactado el presente proyecto de ley, el Estado no solo estaría aportando los inmuebles e instalaciones del complejo que integra actualmente el Museo de los Niños, de cuya utilización por parte de la Fundación no percibiría ni un solo colón, pues se considerarían “para todos los efectos” como recursos privados, sino que además, le correspondería financiar las plazas de los funcionarios que se destaquen allí, con las consiguientes cargas y obligaciones laborales que ello supone.   


 


            Sin perjuicio de las observaciones hechas en los apartados anteriores, el esquema así planteado hace dudar de la razonabilidad del proyecto de cara a la Administración, y de su proporcionalidad con respecto al fin público que se pretende lograr con dicha propuesta, tomando en cuenta el asfixiante déficit público que agobia las arcas estatales por todos conocidos. 


 


A lo que hay que agregar, la interrogante de que hasta qué punto un desplazamiento de funcionarios de forma permanente a una entidad privada como el que acá se pretende, no supone una desnaturalización de la relación de empleo público y un eventual foco de conflictos, pues como se apuntó en el mencionado dictamen C-039-2005, “es claro que al desplazar funcionarios de una entidad a otra, máxime si esta no es una entidad pública, se corre el riesgo de debilitar el ejercicio de los poderes normales que corresponden al jerarca.”


 


 


VII.          CONCLUSIÓN.


 


Conforme a lo expuesto, el proyecto de ley intitulado: “LEY DE FORTALECIMIENTO DEL CENTRO COSTARRICENSE DE LA CIENCIA Y LA CULTURA, MUSEO DE LOS NIÑOS, COMPLEJO JUVENIL, GALERÍA NACIONAL Y AUDITORIO NACIONAL”  (expediente n.° 17 284) podría tener problemas de constitucionalidad en los extremos indicados y de técnica legislativa que con el respeto acostumbrado se recomienda enmendar.  


 


Atentamente,


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador   


 


 


AAM/DAA/acz                         




[1] SÁNCHEZ CALERO (Francisco). Curso de Derecho Civil III: Derechos Reales y Registral Inmobiliario. Valencia, Ed. Tirant lo Blanch,  3° edición, 2008, p 255.