07 de noviembre del 2011

C-274-2011

 

MSc.

Francisco Chang Vargas

Director

Dirección General del Servicio Civil

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta  a su Oficio SI-102-2011, de 27 de junio del 2011, a través del cual consulta a este Despacho acerca de “si es factible el pago del rubro de disponibilidad y de horas extras para puestos del Régimen de Servicio Civil, lo anterior fundamentado en sentencia de la Sala Constitucional No. 02062, de 8 de febrero de 2008, en que se resuelve favorablemente un recurso de amparo presentado por fiscales del Primer Circuito Judicial de Heredia, en cuanto a que se cancele a los recurrentes las horas extraordinarias, efectivamente laboradas, que no les hayan sido reconocidas y se les continúe pagando de esa forma en tanto trabajen horas extras independientemente del régimen de disponibilidad al que estén sometidos”

 

Indica que sobre el particular,  la Asesoría Jurídica de esa Dirección General, mediante el Oficio AJ- 02011, de 11 de enero del 2011, se pronunció de la siguiente manera: 

 

“Por su parte, la sentencia No. 02062 de nuestro máximo Tribunal de la República, se ha pronunciado sobre la anterior disyuntiva al decidir sobre un Recurso de Amparo presentado por varios servidores del Poder Judicial, concluyendo sobre el particular lo siguiente:

“…ambos extremos deben cancelarse en forma separada, atendiendo a la naturaleza específica del instituto.  En el caso de la disponibilidad, debe pagarse como un rubro dentro del salario, por el solo hecho de estar a la expectativa de una eventual llamada, y las horas extras se pagarán en el caso de haber sido efectivamente laboradas, claro está constancia rendida al efecto. Así las cosas, deben las autoridades del Poder Judicial, cancelar a sus funcionarios las horas extras laboradas, lo contrario devendría en una lesión a lo establecido en el ordinal 58 de la Constitución Política…” (El subrayado es propio)”

Así las cosas, y por la naturaleza jurídica de los fallos constitucionales, se considera prudente atender, con los efectos legales que ello conlleva, lo señalado por el propio Órgano Asesor del Estado, al indicar que:

“…Por lo que en aplicación de la opinión que este Órgano Consultivo ha mantenido sobre la prevalencia de los criterios judiciales sobre los administrativos, el Instituto debe regirse por lo que dispongan los tribunales de justicia(5)…

Finalmente, se ha de advertir al consultante, que cualquier resolución administrativa vigente que tienda a normar el tema que nos ocupa, debería ser revisada, exhaustivamente, a la luz de los argumentos, jurisprudencia y referentes normativos legales y reglamentarios mencionados supra, de manera que de prevalecer dudas sobre el tema (…) se recomienda para mejor criterio, elevar la presente consulta a la Procuraduría General de la República, sin omitir anexar el presente criterio jurídico…”

 

Finalmente, concluye que ante ese panorama, y con el propósito de tomar la decisión jurídica que corresponde, a fin de realizar  eventuales cambios a la normativa que regula el pago de la disponibilidad dentro del Régimen de Servicio Civil, (según Decreto No. 26393-MP, Resolución DG-126-97 y Oficio Circular DG-012-2001) es que se requiere nuestro criterio técnico jurídico al respecto.

 

 I.- ANALISIS SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

Se consulta acerca de la procedencia o no  del pago del rubro de disponibilidad y de horas extras para puestos del Régimen de Servicio Civil, fundamentado en la Sentencia Constitucional No. 02062 de las 13:51 horas de 08 de febrero del 2008, que en lo que interesa, señala:

“(…)

De lo anteriormente esbozado, se colige que la disponibilidad al ser considerada como inherente al puesto, se convierte en la regla, es decir, determinados puestos –como los fiscales- saben previo a ser nombrados que durante determinado período según un rol establecido, deberán permanecer en disponibilidad, ello para poder cumplir con un fin público. Debido a lo anterior, la persona que se encuentre en disponibilidad deberá permanecer expectante de un eventual requerimiento, razón por la que deberá mantenerse localizable dentro de su jurisdicción. A cambio de la disponibilidad, al funcionario se le reconocerá una compensación económica, misma que es distinta y por tanto no incluye el pago de horas extras en el caso de que el funcionario sea requerido para presentarse a realizar alguna actuación propia de sus funciones. En ese sentido, anteriormente se indicó que la disponibilidad es la regla por ser parte del contrato de trabajo; sin embargo, a diferencia de éste, las horas extras son excepcionales, por cuanto es imposible saber con antelación cuantas horas extras deberá laborar el funcionario, por lo que resulta materialmente imposible incluir un rubro definitivo en el salario que cubra las horas extras. No puede ordinariarse un instituto extraordinario como lo son las horas extras, al incluirse como un porcentaje dentro de la disponibilidad, toda vez que no solo se tratan de situaciones diversas, sino que tal y como se indicó anteriormente existe una imposibilidad material para determinar con exactitud cuantas horas extras deberá trabajar un funcionario durante la disponibilidad, pues ello dependerá exclusivamente de las situaciones que acaecen durante la misma, razón por la cual ambos extremos deben cancelarse en forma separada, atendiendo a la naturaleza específica de cada instituto. En el caso de la disponibilidad, debe pagarse como un rubro dentro del salario, por el solo hecho de estar a la expectativa de una eventual llamada, y las horas extras se pagarán en el caso de haber sido efectivamente laboradas, claro está previa constancia rendida al efecto. Así las cosas, deben las autoridades del Poder Judicial, cancelar a sus funcionarios las horas extras laboradas, lo contrario devendría en una lesión a lo establecido en el ordinal 58 de la Constitución Política.

De texto jurisprudencial transcrito se observa con detenimiento que la figura de la disponibilidad laboral que resulta necesaria en algunos puestos de la Administración Pública como la del grupo de los funcionarios judiciales a que allí se hace referencia, se compensa  mediante un plus salarial que perciben determinados trabajadores, empleados o servidores públicos, a fin de encontrarse disponibles, localizables y expectantes ante cualquier requerimiento de carácter urgente y excepcional que se suscite en la institución para la cual prestan el servicio; instituto que valga apuntar, viene en alguna medida a fortalecer la continuidad, efectividad y eficiencia  del servicio público que se presta (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública).[1] Sin embargo, se extrae con claridad de esa sentencia, que cuando dicho funcionario o trabajador, se le llame a realizar de manera efectiva  la tarea o funciones por las cuales se encuentra sujeto al Régimen de Disponibilidad, se le debe pagar por separado el tiempo  laborado dentro de esa modalidad laboral; es decir,  como horas extras.  De ahí que se enfatiza también que la disponibilidad es la regla por ser parte del contrato de trabajo; “sin embargo, a diferencia de éste, las horas extras son excepcionales, por cuanto es imposible saber con antelación cuantas horas extras deberá laborar el funcionario, por lo que resulta materialmente imposible incluir un rubro definitivo en el salario que cubra las horas extras.”

 

En relación con lo anteriormente expuesto, este Órgano Consultivo ya se había referido a la naturaleza de este tipo de disponibilidad, similar a la que se rige mediante El Decreto No. 26393-MP, y Resolución DG-126-97, de diez horas del once de noviembre de mil novecientos noventa y seis.  Así, y  en lo conducente, indicó:

 

“En lo que respecta propiamente al objeto de consulta, puede observarse en primer lugar, que la disponibilidad laboral consiste en un régimen especial, mediante el cual el servidor o servidora pública se obliga a estar expectante y localizable, fuera de la jornada ordinaria de trabajo, a fin de atender cuando se le requiere, determinadas labores de carácter urgente y excepcional de la institución o entidad para la que presta sus servicios. Precisamente, tratándose de esta clase de modalidad opcional, ha sido abundante la jurisprudencia de este Órgano Consultor, al señalar:

“El régimen de la disponibilidad laboral se ha dado en establecer en determinadas instituciones del Estado, a fin de solventar emergencias y situaciones excepcionales que no pueden posponerse, sin antes crear un caos y descontrol en el servicio prestado, afectando su continuidad y eficiencia con el consecuente perjuicio que podría ocasionar si no se atienden en el momento preciso; requiriéndose la disposición constante y permanente de ciertos funcionarios que convienen formalmente con la Administración Pública a la sujeción de tal sistema adicional, fuera de la jornada ordinaria de trabajo.”

(Dictamen No. C-046, de 19 de febrero del 2003)

Por su parte, la Sala Constitucional reiteradamente ha indicado que, “ la disponibilidad es un plus salarial, mediante el cual el patrono puede disponer de los servicios del funcionario o servidor en el momento en que se necesite y que éste se encuentre en las condiciones y la disponibilidad para la prestación adecuada del servicio.” (Sentencia No. 2063, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)

De ahí que, por el carácter de servicio que se presta en una institución o entidad pública, o bien por determinados conocimientos o particularidades (profesionales, técnicos, etcétera ) que poseen determinados servidores o funcionarios públicos, éstos, generalmente, pueden acogerse a esa clase de sistema de disponibilidad, tal y como este Despacho, mediante el Dictamen C-058-2009, de 23 de febrero del 2009, puntualizó, que en “ los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, …”

En similar sentido, el Tribunal Constitucional, ha subrayado, en lo que interesa:

“(…) Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con el horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes.”

(Sentencia No. 2063-2008, de 13:52 horas de 8 de febrero del 2008)

Lo transcrito nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, ciertamente para sujetarse al respectivo régimen, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional. “

(El enfatizado no es del texto original)

(Véase, Opinión Jurídica No. 032-J, de 12 de julio del 2010)

En concordancia con el texto transcrito, vale enfatizar que la naturaleza de este tipo de régimen de disponibilidad queda bien delimitada en el Considerando del citado Decreto Ejecutivo No. DE-26393-MP, al establecer:

“1°—Que dentro de los objetivos prioritarios del Gobierno de la República se encuentra mejorar el servicio que se presta por medio de las diferentes instituciones que conforman la Administración Pública costarricense. •

2°—Que como parte del quehacer institucional de la Administración Pública, las responsabilidades inherentes a las instituciones demandan que algunos servidores permanezcan en condición de disponibilidad de prestar el servicio, una vez concluida la correspondiente jomada laboral. •

3°—Que con base en lo anterior se considera de necesidad establecer de manera general un incentivo que se denomine "Disponibilidad", destinado a darle continuidad al servicio público, en aquellos casos en donde por la índole del servicio o el cargo que desempeña el servidor, la Administración requiere contar con su disponibilidad.

4°—Que en algunas instituciones de la Administración Pública, existe normativa que permite establecer un acuerdo de disponibilidad entre la Administración y sus trabajadores de manera que se permita compensar económicamente por el concepto referido, a quienes así sean requeridos.

5°—-Que este incentivo, por su naturaleza y fin que cumple, no puede generar derechos permanentes a ningún servidor, pues el disfrute está sujeto al desempeño de un cargo y la necesidad institucional de concederlo, para garantizar un servicio.

6°—Que El Estatuto de Servicio Civil y la Ley de Salarios de la Administración Pública, confieren las facultades en materia de Administración de los Recursos Humanos a la Dirección General de Servicio Civil.”

Como puede verse, el sistema en cuestión, posibilita algunas instituciones de la Administración Pública acordar con determinado personal a fin de sujetarse al régimen de disponibilidad, y de esa manera solventar eventualmente circunstancias de emergencia o excepcionales que se pueden presentar en el servicio público que se presta, fuera de la jornada de trabajo. 

Asimismo, y en lo que respecta propiamente a la forma de pago para los funcionarios o servidores que se encuentren bajo este sistema de disponibilidad, este Despacho claramente señaló:

“Luego, en lo que corresponde al pago de la modalidad laboral en análisis, es importante traer a colación varios fallos emanados tanto de la Sala Segunda como del Tribunal Constitucional, a fin de observar la línea jurisprudencial que sobre el particular se ha seguido de manera clara y puntual. Así, la Sala Segunda, ha resuelto en lo conducente:

"(...) El pago por ese extremo tiene como finalidad compensar esa situación, sin duda alguna limitante de las actividades propias de la vida privada de quien está sometido al régimen, con independencia de la retribución de las horas efectivamente laboradas. De esta manera, el servidor puede recibir sólo el pago de la disponibilidad si no es requerido para trabajar o bien las dos retribuciones si realiza las tareas extraordinarias. Con ello no incurre en un doble pago por un mismo concepto, pues en uno y otro caso el origen de la retribución es distinto.

(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia No. 442, de 9:10 horas de 06 de setiembre del 2002)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

De ese texto jurisprudencial, puede entenderse, que el plus salarial que se paga por concepto de disponibilidad, tiene como propósito fundamental el contar con personal disponible y localizable en el eventual caso de requerirse de sus servicios para atender determinadas circunstancias de índole urgente y excepcional, que se susciten en la institución o entidad pública de que se trate; presupuesto este último, en virtud del cual, sustentaría el pago como jornada extraordinaria por la prestación efectiva de la labor realizada fuera de la jornada ordinaria. Y en ese sentido, hemos podido observar, que entre el rubro que se paga por disponibilidad y el que se paga por el trabajo efectivo excepcional derivado de esa modalidad laboral, no existe ninguna incompatibilidad o contradicción, habida cuenta de que ambos conceptos son distintos entre sí. Veamos, la siguiente jurisprudencia:

“(…). En otro orden de ideas, cabe aclarar que no existe la contradicción acusada en el recurso entre horas extra y disponibilidad. Esta última consiste en un régimen que obliga al servidor a estar expectante y localizable en cualquier momento para realizar labores extraordinarias, si así se le requiere de acuerdo con las necesidades de la parte empleadora. El pago por ese extremo tiene como finalidad compensar esa situación, sin duda alguna limitante de las actividades propias de la vida privada de quien está sometido al régimen, con independencia de la retribución de las horas efectivamente laboradas. De esta manera, el servidor puede recibir sólo el pago de la disponibilidad si no es requerido para trabajar o bien las dos retribuciones si la disponibilidad si realiza las tareas extraordinarias. Con ello no incurre en un doble pago por un mismo concepto, pues en uno y otro caso el origen de la retribución es distinto (ver en igual sentido el voto de esta Sala No. 442 de las 8:10 horas del 06 de setiembre del 2002)…”

(Véase, Sentencia No. 412, de las quince horas cincuenta minutos del veintiséis de mayo del dos mil cuatro)

Igualmente, en la demanda formulada ante los Tribunales de Trabajo, por las denominadas “Tías Sustitutas”, (funcionarias del Patronato Nacional de la Infancia) que reclamaban, entre otros, el pago de la disponibilidad laboral y horas extras por el trabajo excepcional efectivamente laborado, la Sala Segunda, expresó:

“La disponibilidad ha de entenderse como un pacto voluntario mediante el cual el trabajador acepta estar a disposición del patrono para atender, fuera de su jornada de trabajo, aquellas situaciones excepcionales o de urgencia que se presenten; o sea, es una anuencia de trabajar, potencialmente, en caso de que sea necesario, comprometiéndose el trabajador a estar fácilmente localizable, para lo cual deberá acomodar sus horarios y su vida personal, ante la hipótesis, siempre eventual, de ser llamado a prestar sus servicios, caso en el cual el tiempo efectivamente laborado deberá cancelársele a título de horas extra, pero mientras no medie ese requerimiento podrá, como todo ser humano, ocupar su tiempo libre en sus asuntos privados.”

(Sentencia de la Sala Segunda, No. 841-2007, de 9:30 horas de 09 de noviembre del 2007)

En similar sentido, ese Alto Tribunal, indicó, que:

“El pago por disponibilidad comúnmente, consiste en un sobresueldo de carácter especial y limitado a los servidores que por razones especiales deben estar disponibles en horarios que superan el usual de trabajo. La disponibilidad, según lo ha resuelto esta Cámara “( …) ha de entenderse como un pacto voluntario mediante el cual el trabajador acepta estar a disposición del patrono para atender, fuera de su jornada de trabajo, aquellas situaciones excepcionales o de urgencia que se presenten; o sea, es una anuencia de trabajar, potencialmente, en caso de que sea necesario, comprometiéndose el trabajador a estar fácilmente localizable, para lo cual deberá acomodar sus horarios y su vida personal, ante la hipótesis, siempre eventual, de ser llamado a prestar sus servicios, caso en el cual el tiempo efectivamente laborado deberá cancelársele a título de horas extra, ( …)” (Voto número 841 de las 9:30 horas del 9 de noviembre del 2007).

(Sala Segunda, Sentencia No. 490, de 10:25 horas de 4 de junio del 2008)

(Lo subrayado no es del texto original)

En síntesis, es reiterado el criterio de la Sala Segunda, al sostener que el pago o plus salarial que percibe el servidor o funcionario por concepto de disponibilidad laboral, es con el único fin de que el servidor se encuentre expectante y disponible fuera de la jornada ordinaria laboral, en el eventual caso de requerir sus servicios ante una emergencia o situación imprevista, según el convenio estipulado entre la administración y aquél. De manera que, una vez que se llame al servidor dentro de esa disponibilidad para que atienda efectivamente dicha labor excepcional, ésta debe ser retribuida como jornada extraordinaria.

Asimismo, ante un recurso de amparo interpuesto por varios funcionarios del Poder Judicial que laboran o laboraban como Fiscales en el Primer Circuito Judicial de Heredia, (mediante el cual argumentaban en esa oportunidad, que se les había infringido lo dispuesto en el numeral 58 de nuestra Constitución Política, al no habérseles reconocido el pago por labores extras realizadas dentro del tiempo de la disponibilidad a que estaban sujetos, según el Reglamento de Compensación por Disponibilidad del Poder Judicial) la Sala Constitucional, resolvió, en lo conducente:

“ (…) Debido a lo anterior, la persona que se encuentre en disponibilidad deberá permanecer expectante de un eventual requerimiento, razón por la que deberá mantenerse localizable dentro de su jurisdicción. A cambio de la disponibilidad, al funcionario se le reconocerá una compensación económica, misma que es distinta y por tanto no incluye el pago de horas extras en el caso de que el funcionario sea requerido para presentarse a realizar alguna actuación propia de sus funciones. En ese sentido, anteriormente se indicó que la disponibilidad es la regla por ser parte del contrato de trabajo; sin embargo, a diferencia de éste, las horas extras son excepcionales, por cuanto es imposible saber con antelación cuantas horas extras deberá laborar el funcionario, por lo que resulta materialmente imposible incluir un rubro definitivo en el salario que cubra las horas extras. No puede ordinariarse un instituto extraordinario como lo son las horas extras, al incluirse como un porcentaje dentro de la disponibilidad, toda vez que no solo se tratan de situaciones diversas, sino que tal y como se indicó anteriormente existe una imposibilidad material para determinar con exactitud cuántas horas extras deberá trabajar un funcionario durante la disponibilidad, pues ello dependerá exclusivamente de las situaciones que acaecen durante la misma, razón por la cual ambos extremos deben cancelarse en forma separada, atendiendo a la naturaleza específica de cada instituto. En el caso de la disponibilidad, debe pagarse como un rubro dentro del salario, por el solo hecho de estar a la expectativa de una eventual llamada, y las horas extras se pagarán en el caso de haber sido efectivamente laboradas, claro está previa constancia rendida al efecto. Así las cosas, deben las autoridades del Poder Judicial, cancelar a sus funcionarios las horas extras laboradas, lo contrario devendría en una lesión a lo establecido en el ordinal 58 de la Constitución Política.

(…)”

(Sentencia Número 2062-2008, de las trece horas y cincuenta y uno minutos del ocho de febrero del dos mil ocho. En el mismo sentido, véase Sentencia Número 2063-2008, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)

(Lo resaltado en negrilla no es del texto)

Como se ha dejado ver del texto transcrito, en concordancia con la jurisprudencia que impera en la Sala Segunda en lo que es objeto de este estudio, el hecho de que un funcionario o servidor público perciba el porcentaje salarial por concepto de disponibilidad laboral, no lo excluye del pago que corresponde por las labores excepcionales efectivamente realizadas dentro de esa modalidad; habida cuenta que, como se señala en los criterios jurisprudenciales hasta aquí citados, ambos conceptos –aunque ligados- son distintos entre sí. Pues, repetimos, en el primer supuesto, se paga para que el servidor o funcionario esté potencialmente disponible y localizable en el eventual caso de que se le requiera ante una emergencia o situación imprevista; y en el segundo, se le retribuye como jornada extraordinaria por la labor efectivamente realizada fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

Resta enfatizar en términos generales, que en virtud de los artículos 7 de la Ley General de la Administración Pública, 9 del Código Civil, 5 (párrafo tercero) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ciertamente, la jurisprudencia constituye una de las fuentes más importantes en nuestro Ordenamiento Jurídico, según la cual viene a interpretar, integrar y hasta delimitar el campo de aplicación del Derecho, y como tal tiene el rango de la norma que interpreta, integra o delimita. Así, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado, que:

“La jurisprudencia –conforme la autoriza el ordenamiento jurídico, según se analizará en el considerando siguiente- con estos medios tiende a darle a la vida social y económica respuestas más modernas, permitiendo al ordenamiento jurídico ir evolucionado, dentro de los límites lógicos del principio de legalidad. En esta perspectiva se orienta el Derecho costarricense a través de las últimas reformas legislativas. Entre otras, para citar solo los más recientes, por su orden, se encuentran la Ley General de la Administración Pública, la reforma al título preliminar del Código Civil, la Ley de la Jurisdicción Constitucional y últimamente la Ley Orgánica del Poder Judicial. La jurisprudencia adquiere un papel cardinal en el mundo jurídico moderno. …”

(Véase, Sentencia No. 62, de las 14:15 horas de 11 de agosto de 1994)

Asimismo, es pertinente recomendar a la administración, la posibilidad de valorar cuál o cuáles funcionarios son los que podrían estar bajo el régimen de disponibilidad, con el consecuente pago de horas extras si sus servicios son requeridos; y aquellos que sólo se requiere el pago de las horas extras, al encontrarse en los supuestos propiamente del artículo 139 del Código de Trabajo, es decir, ”… en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes; pues de lo contrario, se desnaturalizaría y quebrantaría toda la protección jurídica que alrededor de la limitación de las jornadas de trabajo existe, a tenor de lo que disponen los artículos 58 y 74 de la Carta Política, y los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, así como la doctrina que les informa.” (Dictamen No. C-236-2004, de 10 de agosto del 2004).

(Véase Opinión Jurídica arriba citada)

De la extensa transcripción jurisprudencial,  puede recalcarse que es vasto el criterio de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional, en señalar que el hecho de que un funcionario o servidor público perciba el porcentaje salarial por concepto de disponibilidad, no lo excluye del pago que corresponde por las labores excepcionales efectivamente realizadas dentro de esa modalidad laboral; habida cuenta que, ambos conceptos, aunque ligados por el fin público que se cumple con ello, son concebidos salarialmente de manera distinta, pues el porcentaje salarial que se paga a un funcionario o servidor público bajo ese régimen de disponibilidad es precisamente para que se encuentre disponible y localizable en el lugar en  el que eventualmente se le requiera de su servicio; mientras que, una vez que sea llamado a prestar efectivamente la función excepcional y urgente dentro de ese sistema, se le debe pagar por separado el salario que corresponde como  tiempo extra.

Asimismo, es importante traer a colación en este análisis, la recomendación que mediante dicho pronunciamiento se hiciera en aquella oportunidad, en cuanto que es pertinente detallar o diferenciar en la reglamentación correspondiente, los funcionarios que podrían acogerse al régimen de disponibilidad, con el consecuente pago de horas extras si sus servicios son requeridos efectivamente; y aquellos otros funcionarios que sin estar bajo ese sistema, deben trabajar fuera de los límites de la jornada ordinaria de trabajo, es decir, en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, que establece:

“ARTICULO 139.- El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.

No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.

El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.

(Así reformado por Ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944, artículo 1º).”

 

II.- CONCLUSIÓN:

 

En virtud de todo lo expuesto, esta Procuraduría General, arriba a las siguientes conclusiones:

 

-De conformidad con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia,  resulta procedente jurídicamente el pago del rubro de disponibilidad al servidor o funcionario público bajo el régimen de disponibilidad estipulado en el Decreto Ejecutivo No. DE-26393-MP, de 07 de octubre de 1997 y Resolución DG-126-97 de 10:00 horas del 11 de noviembre de 1997;  a fin de que  se encuentre disponible y localizable en el lugar en que se le requiera de su servicio excepcional y urgente. Asimismo, y por separado, resulta procedente  el pago de horas extras, si es llamado efectivamente a prestar el servicio bajo esa modalidad laboral.

 

 -A fin de evitar confusiones en la práctica administrativa, es recomendable detallar o diferenciar en la reglamentación correspondiente, los funcionarios que podrían estar bajo el régimen de disponibilidad, con el consecuente pago de horas extras si sus servicios son prestados de manera efectiva; y aquellos otros funcionarios que excepcionalmente deben trabajar fuera de los límites de la jornada ordinaria de trabajo,  al tenor del artículo 139 del Código de Trabajo, y jurisprudencia que lo informa.

 

De la forma expuesta, queda evacuada su consulta.

 

De Usted, con toda consideración,

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv