30 de setiembre del 2011

C-244-2011

 

Máster

Bernardita Irola Bonilla

Auditora General

Dirección General de Auditoría

Ministerio de Salud

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su oficio N° DGA-537-2011, recibido en este Despacho el día 1° de setiembre del año en curso, mediante el cual solicita que nos pronunciemos “en definitiva” sobre la situación que se expone en su misiva, a efectos de dirimir el conflicto en el sentido de que la Dirección Jurídica del Ministerio es del criterio de que la administración activa puede decidir sobre la forma de evaluar la calidad de esa auditoría, y por el contrario, usted comparte el criterio ya externado por la Contraloría General de la República, en el sentido de que la evaluación externa es un instrumento para la propia auditoría, para mejorar sus actividades, y que debe ajustarse a las normas emitidas por la Contraloría General sobre la materia.

 

Al respecto, se nos exponen una serie de antecedentes relacionados con la decisión que había tomado la administración activa en cuanto a promover una licitación pública –en forma independiente e inconsulta con esa auditoría– para la contratación de servicios externos de evaluación de calidad de esa Dirección, situación que motivó que la Contraloría General se pronunciara al respecto, señalando que esa evaluación le corresponde decidirla y promoverla a la propia auditoría interna, aspecto en el cual la Administración está obligada a respetar la independencia de esa Dirección, en tanto el jerarca no tiene poder de decisión en esa materia. 

 

Asimismo, se nos expone que finalmente dicha contratación fue dejada sin efecto por la Administración, aunque la Dirección Jurídica sigue sosteniendo el criterio –contrario a la posición de la Contraloría General– de que no había motivo para invalidar tal contratación, y por ende oponiéndose al criterio de esa auditoría.

 

Para tales efectos, se adjuntan los oficios DFOE-SOC-1361 (12479) y DFOE-SOC-0575 (06304) emitidos por la Contraloría General de la República, así como el oficio DAJ-UAL-IZ-1265-2011 de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud.

 

I.- La consulta presenta problemas de admisibilidad

 

Vistos los términos de su gestión y revisados los documentos que se trasladan para nuestro conocimiento, debemos señalar que la consulta planteada resulta inadmisible, por las razones que de seguido pasamos a explicar.

 

            Según se advierte de los antecedentes que se agregan a la consulta en cuestión, la Contraloría General de la República ya se ha pronunciado expresamente sobre el tema de interés para la consultante, sea la contratación para evaluar la calidad de los servicios que presta la auditoría interna, en el marco de las potestades e independencia con que cuenta dicha Dirección en esa materia.

 

No obstante, se advierte que la Dirección de Asuntos Jurídicos ha sostenido una posición contraria a la mantenida por la Contraloría General, posición de dicha Dirección que tampoco comparte esa Auditoría.

 

            Así las cosas, tenemos que la consulta que aquí nos ocupa pretende que esta Procuraduría se pronuncie acerca de los aspectos de fondo abordados en los oficios de la Contraloría General de la República, y además, que efectuemos para ello una valoración de la posición contenida en el oficio de la asesoría jurídica, a fin de “dirimir en definitiva” el conflicto que se genera entre ambas posiciones.

 

            Al respecto, un primer motivo de inadmisibilidad de la gestión planteada, es que, como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, las consultas que versen sobre la materia de control interno, por razones de competencia sobre la materia, deben ser resueltas por la Contraloría General, y no por este Despacho. Al respecto, valga traer a colación nuestro dictamen N° C-302-2007 del 28 de agosto del 2007, en el que señalamos lo siguiente:

 

“La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

 

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor:

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica:   La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-

 

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

(...)”.

 

Artículo 4.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Si bien es cierto las anteriores disposiciones son las que marcan las pautas para que esta Procuraduría ejercite su función consultiva, lo cierto es que las mismas no deben ser analizadas de forma aislada.  Es por ese motivo que este Órgano Asesor ha procurado sentar, en varios de sus pronunciamientos, los criterios que la limitan a no evacuar consultas, cuando el propio Ordenamiento Jurídico ha atribuido tal labor a  un órgano especializado de la Administración Pública.

 

En este sentido, hemos desarrollado la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de los fondos públicos, de manera que mediante dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (en el mismo sentido en el dictamen C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) se dispuso:

 

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

 

Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno.  En ese sentido, se dispone en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que:

 

“ARTÍCULO 4.-

 

AMBITO DE SU COMPETENCIA

 

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

 

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

“Artículo 26. — Potestad sobre auditorías internas. La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).”

 

“ARTÍCULO 29.-

 

POTESTAD CONSULTIVA

 

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

De las normas transcritas, podemos concluir que:

 

Las auditorías internas están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República;

 

La Contraloría General de la República tiene competencia para analizar el ámbito competencial  de esas auditorías internas

 

Continuando con el análisis normativo, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente: (…)

 

Sobre las relaciones que se derivan entre la Contraloría General de la República y las unidades de auditoría interna, hemos precisado: (…)

 

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:  “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna:   “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones.

 

Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid)   (…)

 

La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorias internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

 

Tal y como se citó anteriormente, se define el concepto funcional de la auditoría interna (artículo 21 de la Ley N° 8292), así como el conjunto de competencias básicas que está llamada a desarrollar (artículo 24 ibid).  Sin embargo, el contenido de su primera interrogante –tal y como la interpreta esta Procuraduría General-, nos sitúa en el terreno de las posibles relaciones que se establecen entre el Concejo Municipal y el Auditor Interno.  A tal efecto, no está de más recordar las siguientes disposiciones jurídicas.   La primera de ellas, está contenida en el Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998):

 

“ARTÍCULO 52.-

 

Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

 

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”

 

Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N ° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración.   En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio.  Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones.

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo administrativo” aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)  

 

Con vista en los antecedentes legales citados, así como los criterios vertidos por esta Procuraduría General, es dable afirmar que la inquietud que aqueja a la Corporación consultante debe ser resuelta por la Contraloría General de la República.  Nótese que, en el fondo, se trata de determinar el correcto y adecuado alcance de las funciones de la Auditoría Interna, aspecto sobre el que el Órgano Contralor ostenta competencias específicas de fiscalización, mismas que se hacen efectivas sobre las atribuciones que tienen asignadas por las normas citadas estos órganos del sistema de control interno.   Luego, la correcta forma en que esas atribuciones pueden ejecutarse, y su debida separación de las competencias de los órganos de la Administración activa, es un asunto que puede y debe ser dictaminado, en forma vinculante, por la Contraloría General.” (ver en igual sentido el dictamen C-187-2008 del 3 de junio del 2008)

 

Las consideraciones desarrolladas en el dictamen recién transcrito confirman la inadmisibilidad que afecta a la gestión planteada, en razón de que el tema de fondo involucrado en el diferendo versa directa y puntualmente sobre las funciones de la auditoría interna, en un tema sumamente específico, cual es la contratación de la evaluación externa de calidad de la Auditoría Interna.

 

Lo dicho cobra mayor fuerza tomando en cuenta que ya existen de por medio varios pronunciamientos de la Contraloría vertidos sobre el caso, según consta en los antecedentes remitidos junto con su consulta.

 

            Aparte de lo anterior, advierte esta Procuraduría General que la gestión que aquí nos ocupa nos conduce a pronunciarnos sobre el criterio vertido por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio, lo que resultaría improcedente.

 

En efecto, como hemos señalado en forma reiterada, nuestra función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización, revisión o aval de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (ver, entre otros, nuestro dictamen C-235-2009 del 31 de agosto del 2009)

 

Asimismo, la consulta que aquí nos ocupa igualmente pareciera trasladar a esta Procuraduría la decisión última respecto de la forma en que debe contratarse la evaluación externa de calidad de la Auditoría Interna, y la independencia que al respecto conserva dicha auditoría, situación que igualmente hemos calificado como improcedente. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-147-2007 del 10 de mayo del 2007 señalamos lo siguiente:

 

“Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).

 

No está de más señalar que respecto a los informes de Auditoría, la Ley General de Control Interno –Nº 8292 de 31 de julio de 2002-, en sus artículos del 36 al 38, establece un procedimiento especial para proponer alternativas o soluciones distintas a las recomendadas por las Auditorías; incluso prevé un conflicto de competencias ante la Contraloría General. Por lo que podría valorarse en este caso la aplicación de ese procedimiento, a fin de determinar con precisión el punto de interés ante aquella otra instancia competente.

 

Así las cosas, dada nuestra naturaleza de órgano asesor-consultivo, en el presente caso no es posible atender la gestión formulada, y por ende, ejercer la función consultiva que se solicita, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, de emitir un criterio formal al respecto, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en la toma de decisiones muy particulares.

 

En efecto, el ente corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual, más que desnaturalizar la distribución de competencias en nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación  de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.” (énfasis agregado)

 

Por último, deviene indispensable señalar que en vía consultiva no podemos asumir una posición juzgadora en el sentido de dirimir un conflicto surgido entre el criterio de esa Dirección de Auditoría y la Dirección de Asuntos Jurídicos, pues nuestra función en esta materia es interpretar el recto sentido del ordenamiento jurídico, y no está dirigida a resolver diferencias de criterios en el sentido planteado.

 

En otras palabras, la posibilidad de elevar las consultas a este Despacho no puede ser utilizada como un mecanismo para obtener un pronunciamiento que venga a resolver un conflicto de criterios surgido en el seno de la Administración, pues tal cosa nos estaría colocando en una posición ajena a la naturaleza propia de la función consultiva que ha sido encargada a esta Procuraduría General por virtud de nuestra ley orgánica.

 

En todo caso, respecto del asunto que aquí nos ocupa, valga hacer la observación de que, a nuestro juicio, los dos criterios emanados de la Contraloría General de la República acerca del tema de la evaluación externa de calidad de la Auditoría Interna son muy claros, en el sentido de que la auditoría conserva su independencia funcional y de criterio respecto del jerarca, y por ende éste no puede definir la modalidad a utilizar para la ejecución de dicha evaluación, pues carece de poder de decisión respecto de la modalidad de evaluación, de ahí que señale expresamente que el jerarca no puede realizar este clase de evaluación sin tomar en cuenta el criterio y la participación del Auditor Interno.

 

En consecuencia, la independencia que le interesa a esa auditoría defender para la hipótesis de la evaluación externa de calidad está claramente respaldada por la posición que sobre el punto concreto ya ha externado la Contraloría General, órgano que ejerce una fiscalización superior en la materia y cuyos criterios, tal como señalamos líneas atrás, deben prevalecer en el ámbito de su competencia y ser acatados por la Administración activa.

 

 

II.- Conclusión

 

            En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de nuestra función consultiva en este caso, en tanto se incumplen una serie de requisitos de admisibilidad dispuestos tanto por el ordenamiento jurídico como por la jurisprudencia administrativa de este Despacho.

 

Lo anterior, en tanto estamos ante un asunto relativo a la materia de control interno y de auditoría, que es competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República.

 

Asimismo, no podemos ejercer una fiscalización o evaluación sobre los criterios emanados de la Dirección de Asuntos Jurídicos, ni tampoco asumir una función juzgadora, dirimiendo un conflicto de criterios surgido en el seno de la Administración.

 

En todo caso, ya la Contraloría General ha emitido dos pronunciamientos muy claros sobre el tema concreto planteado en la consulta, criterios que deben prevalecer en el ámbito de su competencia.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/meml