30 de setiembre del 2011

C-245-2011

 

Señora

Dinorah Cubillo Ortiz

Secretaria, Concejo Municpal

Municipalidad de Siquirres

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero a su atento oficio N° S.C. 536-11 de fecha 1° se setiembre del 2011, mediante el cual hace de nuestro conocimiento que el Concejo Municipal, en su sesión ordinaria N° 070 celebrada el 29 de agosto del 2011, en el artículo VI, Acuerdo N° 457, inciso 8, acordó realizar las siguientes consultas a esta Procuraduría:

 

¿La Administración puede y debe tener copia de las llaves de oficinas del Auditor Interno, del Departamento de de Secretaría del Concejo y de la Sala de Sesiones del Concejo Municipal?, o

 

¿A quién le corresponde tener las llaves de esos departamentos para resguardar la documentación que en ella se encuentra?

 

Para tales efectos, se adjunta copia del oficio N° 111-11 suscrito por el Lic. Edgar Carvajal González, Auditor Interno de la institución.

 

 

I.- La consulta presenta problemas de admisibilidad

 

Vistos los términos de su gestión, debemos señalar que la consulta planteada resulta inadmisible, por las razones que de seguido pasamos a explicar.

 

            Según se advierte de los antecedentes que se agregan a la consulta en cuestión,  las interrogantes planteadas se refieren directa y puntualmente a las competencias y atribuciones de le asisten al Auditor Interno, en orden al manejo de las llaves del Departamento de Auditoría. Lo anterior, bajo la óptica de la independencia funcional y de criterio que le asiste a dicho funcionario en el ejercicio de su cargo.

 

            Al respecto, resulta motivo de inadmisibilidad que, como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría General, las consultas que versen sobre la materia de control interno y el ejercicio de las labores de auditoría, por razones de competencia sobre la materia, deben ser resueltas por la Contraloría General, y no por este Despacho. Al respecto, valga traer a colación nuestro dictamen N° C-302-2007 del 28 de agosto del 2007, en el que señalamos lo siguiente:

 

“La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

 

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se enuncian la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor:

 

“Artículo 1.-

 

Naturaleza jurídica:   La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.-

 

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

 

(...)”.

 

Artículo 4.-

 

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

Si bien es cierto las anteriores disposiciones son las que marcan las pautas para que esta Procuraduría ejercite su función consultiva, lo cierto es que las mismas no deben ser analizadas de forma aislada.  Es por ese motivo que este Órgano Asesor ha procurado sentar, en varios de sus pronunciamientos, los criterios que la limitan a no evacuar consultas, cuando el propio Ordenamiento Jurídico ha atribuido tal labor a  un órgano especializado de la Administración Pública.

 

En este sentido, hemos desarrollado la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de los fondos públicos, de manera que mediante dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (en el mismo sentido en el dictamen C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) se dispuso:

 

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

 

Tanto la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, No. 7428, como la Ley General de Control Interno, No. 8292, con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines, han establecido la obligatoriedad para que las administraciones activas cuenten con un sistema de control interno.  En ese sentido, se dispone en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que:

 

“ARTÍCULO 4.-

 

AMBITO DE SU COMPETENCIA

 

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

 

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

“Artículo 26. — Potestad sobre auditorías internas. La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…).”

 

“ARTÍCULO 29.-

 

POTESTAD CONSULTIVA

 

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

 

De las normas transcritas, podemos concluir que:

 

Las auditorías internas están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República;

 

La Contraloría General de la República tiene competencia para analizar el ámbito competencial  de esas auditorías internas

 

Continuando con el análisis normativo, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente: (…)

 

Sobre las relaciones que se derivan entre la Contraloría General de la República y las unidades de auditoría interna, hemos precisado: (…)

Es criterio de este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994).  Igualmente se desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley General de Control Interno (vg., artículo 8 en cuanto define el conjunto de objetivos que persigue el sistema de control interno, incluyendo:  “a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones y d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.”); todo bajo el concepto “funcional” de auditoría interna:   “La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones.

 

Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (artículo 21, ibid)   (…)

 

La promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a desarrollar las auditorias internas, así como el conjunto de relaciones orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la Administración Pública en que se desenvuelven.

 

Tal y como se citó anteriormente, se define el concepto funcional de la auditoría interna (artículo 21 de la Ley N° 8292), así como el conjunto de competencias básicas que está llamada a desarrollar (artículo 24 ibid).  Sin embargo, el contenido de su primera interrogante –tal y como la interpreta esta Procuraduría General-, nos sitúa en el terreno de las posibles relaciones que se establecen entre el Concejo Municipal y el Auditor Interno.  A tal efecto, no está de más recordar las siguientes disposiciones jurídicas.   La primera de ellas, está contenida en el Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1998):

 

“ARTÍCULO 52.-

 

Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

 

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”

 

Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

 

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

 

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

 

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N ° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración.   En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio.  Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones.

 

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas.   En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo administrativo” aplicables a dichos funcionarios.  De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno.   En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)  

 

Con vista en los antecedentes legales citados, así como los criterios vertidos por esta Procuraduría General, es dable afirmar que la inquietud que aqueja a la Corporación consultante debe ser resuelta por la Contraloría General de la República.  Nótese que, en el fondo, se trata de determinar el correcto y adecuado alcance de las funciones de la Auditoría Interna, aspecto sobre el que el Órgano Contralor ostenta competencias específicas de fiscalización, mismas que se hacen efectivas sobre las atribuciones que tienen asignadas por las normas citadas estos órganos del sistema de control interno.   Luego, la correcta forma en que esas atribuciones pueden ejecutarse, y su debida separación de las competencias de los órganos de la Administración activa, es un asunto que puede y debe ser dictaminado, en forma vinculante, por la Contraloría General.” (ver en igual sentido el dictamen C-187-2008 del 3 de junio del 2008)

 

En vista de las anteriores consideraciones, las cuales devienen plenamente aplicables al asunto que aquí nos ocupa, resulta de obligada conclusión que las interrogantes planteadas en el acuerdo del Concejo, en tanto versan sobre los alcances de la independencia funcional que ostenta el Auditor Interno, en relación con la custodia y manejo de la documentación e información en sistemas computarizados –y su eventual acceso al posibilitarse el manejo de las llaves de sus oficinas– es un tema que debe ser objeto de pronunciamiento por parte de la Contraloría General de la República, y no por este Despacho, dadas las razones indicadas en el dictamen arriba transcrito.

 

 

II.- Conclusión

 

            En virtud de las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de nuestra función consultiva en este caso, en tanto se trata de un asunto relativo a la materia de auditoría interna, que es competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

ACG/meml