31 de octubre, 2011

OJ-075-2011

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área de la Comisión Permanente

Especial de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su oficio n.° 95-CRI-2010, del 10 de junio de 2010, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto “APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO”, que se tramita bajo el expediente n.° 17.260, publicado en La Gaceta n.° 124, del 29 de junio de 2009, cuyo texto se encuentra además publicado en la página electrónica de la Asamblea Legislativa.

 

Antes debemos aclarar que el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de este órgano superior jurídico consultivo de la Administración y, por ende no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con los señores diputados, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, si presenta roces de constitucionalidad que ameriten su modificación. Sin perjuicio, claro está, de la competencia conferida a la Sala Constitucional por el artículo 96, inciso a), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Resta decir que hemos procurado atender su estimable solicitud dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten.

 

 

I.                 ASPECTOS PRELIMINARES: APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO.

 

            A fin de tener una concepción más clara del tema objeto de la convención bajo estudio, brevemente, haremos algunas reflexiones en torno al concepto de patrimonio cultural subacuático, para de seguido referirnos al régimen de protección que es posible hallar en el ordenamiento jurídico vigente – tanto a nivel nacional como internacional – para terminar con el análisis de fondo del referido instrumento internacional. 

 

 

A)                El PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO

 

Primeramente debemos preguntarnos la razón para que haya nacido un especial interés en la regulación a nivel internacional del patrimonio cultural subacuático.

 

Pues bien, así como sucedió con el patrimonio terrestre, los vestigios arqueológicos sumergidos pasaron a ser parte de las discusiones en los foros  internacionales. Actualmente los sitios arqueológicos que yacen en fondos marinos constituyen una gran fuente de información de nuestros antepasados. No obstante, uno de los problemas que se plantean en torno a la protección de este patrimonio es el relativo a la cacería de esos tesoros sumergidos. En la actualidad, el comercio de tesoros es una actividad no del todo regulada, a pesar de que los avances en la tecnología subacuática permiten un acceso fácil a los fondos marinos y a la recuperación de dichos objetos para su venta. Lo preocupante es que estas piezas así adquiridas se dispersan por el mundo sin aportar ningún conocimiento de la historia de la humanidad.[1]

 

Y es que las aguas tienen la cualidad de conservar los restos durante miles de años mejor que la superficie. Se estima que en el fondo de los océanos del planeta yacen diseminados más de tres millones de pecios o restos de navíos naufragados, aún por descubrir, entre estos se encuentran: los barcos de la armada invencible de Felipe III en España, la flota Kublai Jan, las carabelas de Cristóbal Colón, los galeones españoles que surcaban los mares entre las colonias de América y España, y los vestigios de un sinnúmero de edificios antiguos que se hallan actualmente sumergidos, tales como, la Bahía de Alejandría, con los vestigios del Faro y del palacio de Cleopatra, parte de la antigua ciudad de Cartago, Port Royal, la ciudad de Jamaica víctima de un maremoto en 1962, las cavidades naturales inundadas como la península de Yucatán (México), etc. Muchos de estos sitios arqueológicos no han sido perturbados durante siglos, propiciando una mejor preservación de materiales orgánicos bajo el mar que en la superficie, debido a que el oxígeno acelera su deterioro[2].

 

La explotación comercial de estos sitios arqueológicos constituye una realidad, famosos navíos han sido descubiertos tales como el Geldermalsen, el nuestra señora de Atocha y el Tek Sing.

 

Por lo que se refiere a la noción de patrimonio cultural subacuático hay que decir que en doctrina, concretamente la española[3],  no se le ha dado un tratamiento diferenciado del patrimonio arqueológico.

 

De manera que la Convención innova con su definición de patrimonio cultural subacuático (artículo 1, inciso a), al entender todos los rastros de existencia humana que tengan carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante cien años, tales como:

 

 

i)                             los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con el contexto arqueológico y natural;

ii)                            los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y

iii)                          los objetos de carácter prehistórico.

 

Por su parte los incisos b y c, de ese mismo artículo,  señalan en sentido negativo, lo que no constituye patrimonio cultural subacuático, como los cables y tuberías tendidos en el fondo del mar, así como las instalaciones distintas de los cables y tuberías colocadas en el fondo del mar y todavía en uso.

 

En ese entendido, el patrimonio cultural subacuático engloba restos sumergidos de ciudades enteras, puertos y dársenas, artes de pesca y miles de pecios repartidos por los mares y océanos de nuestro planeta. Precisamente, el hecho de que estos restos de embarcaciones y objetos nos muestren la historia de nuestros antepasados les otorga importancia cultural, pues viene a constituir una parte fundamental del patrimonio cultural de la humanidad.

 

No obstante, su estudio implica abordar varios temas íntimamente relacionados con esa noción general, primeramente  el patrimonio cultural en general y la soberanía del Estado, concretamente, en cuanto al deber de protección y conservación sobre este tipo de patrimonio. Por consiguiente, conviene detenerse, aunque sea brevemente, en el estudio del marco jurídico que regula estos dos temas insoslayables del patrimonio cultural subacuático.

 

 

B)                RÉGIMEN JURÍDICO DEL PATRIMONIO CULTURAL EN GENERAL.

 

Como punto de partida, debemos destacar la ausencia de normativa que regule en forma específica  el patrimonio cultural subacuático en el ordenamiento patrio.

Desde esta perspectiva conviene analizar con detalle la normativa general y la jurisprudencia que ha tratado el tema más amplio del patrimonio histórico.

 

Ahora bien, sin entrar a analizar los textos internacionales sobre derechos humanos y limitando el comentario a los textos específicos sobre el derecho humano a la cultura es fácil comprobar que, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), aprobada mediante Ley n.° 4534 del 23 de febrero de 1970, no reconocen de forma explícita el derecho a la cultura, sino indirectamente a través de fórmulas que expresamente hacen referencia a su protección en conjunto con los derechos económicos y sociales. No obstante, lo dicho, la Declaración Universal de los Derechos Humanos es clara al indicar en su artículo 27, párrafo 1: “ que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente de la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios de que él resulten”. Por que es innegable el reconocimiento a nivel internacional del derecho fundamental al conocimiento de la cultura de la comunidad a la cual se pertenece[4].

 

En ese sentido, conviene hacer notar que el artículo 89 de la Constitución Política reconoce expresamente el deber del Estado de protección del patrimonio histórico al señalar que: “Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico”.

 

Por su parte, la  jurisprudencia constitucional conceptualiza el derecho a la protección del patrimonio cultural como una derivación del derecho fundamental  a la cultura, así lo ha reconocido expresamente en la sentencia n.° 16792-2008. De las 2:50 horas del 12 de noviembre del 2008, que más adelante desarrollaremos.

 

Por lo que se refiere al desarrollo jurisprudencial del artículo 89 de la Carta Fundamental la Sala Constitucional en sentencia n.° 5245-2002, de las 16: 20 horas del 29 de mayo del 2002, se encarga de definir el patrimonio arqueológico y lo enmarca dentro del rango más amplio del deber que tiene el Estado de preservar la cultura común de la nación, a este respecto expresó:

 

“…VI.-Los bienes arqueológicos en el sistema constitucional. El artículo 89 de la Constitución Política establece que entre los fines culturales de la República están:

 

"… proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico."

La protección del patrimonio histórico se enmarca entonces dentro del rango más amplio del deber que tiene el Estado de preservar la cultura común que convierte a su pueblo en una Nación. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en lo conducente, define a la cultura como: "… el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico o industrial, en una época o grupo social" (Vigésima Segunda Edición. Tomo I. 2001) El patrimonio arqueológico es una especie del género más amplio constituido por el patrimonio cultural, precisión que tiene importantes implicaciones prácticas en el tanto el papel del Estado en la promoción y garantía de los bienes arqueológicos debe ser siempre parte de una política integral de protección y fomento de la producción cultural autóctona. Para que los derechos derivados de la norma constitucional en cuestión sean efectivamente verificados, se requiere de parte de las autoridades públicas no solo crear el marco normativo necesario, sino además actuar de manera concreta, mediante mecanismos idóneos de tutela que partan de la premisa ineludible de que una Nación que desprecia su herencia histórica, destruyéndola o evitando por todos los medios lícitos su pérdida o deterioro, se encuentra destinada a fracasar como sociedad, pues es precisamente la visión del pasado la que permite entender el presente y programar el futuro. El patrimonio arqueológico –en el caso costarricense- ha sido definido comúnmente como el conjunto de bienes inmuebles y muebles, producto de las culturas indígenas anteriores o contemporáneas al establecimiento de la cultura hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, flora y fauna, relacionados con estas culturas, constituyendo uno de los principales medios para hacer efectivo el conocimiento exacto de los orígenes históricos de nuestras sociedades, en el tanto permite comprender el germen de nuestras actuales formas de pensamiento y expresión cultural, además de aportar datos de gran utilidad para otros campos del conocimiento, tales como la ecología, la farmacoterapia, la zoología, etc.”. (Lo resaltado es propio).

 

De igual modo, la sentencia constitucional n.° 13652-2004, de las 16:13 del 30 de noviembre del 2004, enfatiza en el  deber de protección del patrimonio cultural al estimar que:

 

 “…En definitiva se evidencia  la inercia de las autoridades recurridas, que nada hicieron para  evitar la demolición de un inmueble que podía ser declarado patrimonio histórico arquitectónico; lo que es  violatorio de los derechos fundamentales de los recurrentes, específicamente a  la protección del patrimonio cultural, y en específico, el histórico-arquitectónico, que se erige en un valor, de gran trascendencia para el necesario mantenimiento y fortalecimiento de la identidad de los pueblos (población y/o nación), sea, en los ámbitos histórico, social, geográfico y cultural y lo procedente es declarar con lugar el amparo en cuanto a tal extremo”. (Lo resaltado es nuestro).

 

A la vista de estas dos sentencias constitucionales que se acaban de citar puede concluirse que en términos generales habría que entender como patrimonio cultural el conjunto de bienes, muebles e inmuebles, que por sus características especiales, gozan de una protección jurídica especial del Estado en razón de la herencia histórica que aportan a las futuras generaciones.

 

Por otra parte, resulta interesante la interpretación que hace la Sala Constitucional en su jurisprudencia al relacionar los artículos constitucionales  89  con el artículo 50, párrafo segundo, que contempla el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado[5]. De manera que, el deber de protección a las bellezas culturales se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.  Así, expresamente lo señala la sentencia n.° 16972-2008, referenciada líneas atrás, al indicar:

 

“…XVII.-La protección del patrimonio cultural se enmarca dentro del Derecho Urbanístico, que últimamente ha venido a ser comprendido dentro del marco más amplio del Derecho Ambiental, el cual encuentra su sustento jurídico-constitucional en los artículos 50 y 89 de la Constitución Política”.

 

Por último, como cierre de protección sobre los bienes con valor histórico, conviene indicar que el artículo 246, inciso 1), del Código Penal (Ley n.° 4573 del 4 de mayo de 1970), contempla la sanción con pena de  seis a quince años de prisión, al que mediante incendio o explosión, creare un peligro común o peligro de destrucción de bienes de valor científico, artístico, histórico o religioso. Asimismo, el inciso 2) de este artículo, establece  la pena de diez a veinte años de prisión si efectivamente se produjere la destrucción de dichos bienes.

 

Ahora bien, continuando con el análisis sistemático de la normativa, tenemos que  de la Ley Orgánica del Museo Nacional (Ley n.° 5 del 28 de enero de 1888), podría deducirse el especial interés del Estado en resguardar las curiosidades históricas y arqueológicas del país. Así, parece desprenderse del tenor literal del artículo 1: “Museo Nacional, fundado por acuerdo nº  69 de 4 de mayo de 1887, es un establecimiento destinado á coleccionar y á exponer permanentemente los productos naturales y curiosidades históricas y arqueológicas del país, con el objeto de que sirva de centro de estudio y de exhibición”. (Lo resaltado es propio).

 

Por otro lado, de la lectura del artículo 8 de la Ley sobre el Patrimonio Nacional Arqueológico (Ley n.° 6703 del 28 de diciembre de 1981), que señala: “… Se prohíbe el comercio y la exportación de objetos arqueológicos, por parte de particulares e instituciones privadas o estatales. La única entidad facultada para exportar objetos arqueológicos, con fines de intercambio o de investigación, será el Museo Nacional, previa autorización de la Comisión Arqueológica Nacional”, y  que conecta a su vez con el contenido de la Ley que regula la Propiedad, Explotación y Comercio de las Reliquias Arqueológicas (Ley n.° 7 del 6 de octubre de 1938), se desprende la importancia de la tutela de los bienes de contenido cultural. Pues el  objeto de esta última ley es precisamente conservar la propiedad de los bienes arqueológicos en manos del Estado y evitar su  explotación y comercio.

 

Como puede observarse, la mayoría de las normas citadas aluden a todos los bienes integrantes del patrimonio cultural, lo cual indica que, lo realmente importante es el valor cultural que en mayor o menor medida transmitan esos bienes; por tanto el elemento definitorio es la expresión de los valores de la cultura lo que hace que denominemos a todo ese conjunto de bienes como patrimonio cultural[6].

Respecto a la naturaleza jurídica de los bienes que integran el patrimonio cultural, debemos resaltar que no hay una categoría completa de bienes en el dominio público, sino que, se vinculan directamente con la titularidad pública y la afectación a fines de servicio público o uso público.

 

 De estos datos cabría deducir que el patrimonio cultural subacuático, como lo indicamos anteriormente, forma parte del patrimonio cultural en general. Pues son bienes culturales que nos aproximan a la historia de la civilización, en ese tanto poseen un valor intrínseco representativo de la historia que coadyuva a la identidad de la nación.

 

Cabe agregar lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.° 16972-2008 de las 2:50 horas del 12 de noviembre del 2008, citada anteriormente,   respecto al deber de protección del patrimonio cultural:

 

“…XXXI.-DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA TUTELA DEL PATRIMONIO CULTURAL: OBLIGACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE PARTICIPAR, FOMENTAR Y COOPERAR EN LA FUNCIÓN TUTELAR DEL PATRIMONIO CULTURAL (RÉGIMEN DE COMPENSACIÓN E INCENTIVOS). Dentro de este régimen especial de tutela, resulta de fundamental importancia el papel que desempeñan las autoridades del Estado, en su condición de garantes de la conservación y enriquecimiento del patrimonio cultural, a fin de facilitar el acceso de todos los ciudadanos a los bienes por él comprendidos (…) Por ello, se constituyen en gestiones obligadas para los poderes públicos el proteger el patrimonio cultural frente a la exportación ilícita y expoliación, así como el facilitar su recuperación cuando hubiesen sido ilegalmente exportados, el promover la difusión para el conocimiento de este tipo de bienes, así como la promoción y fomento de la cooperación e intercambio internacional de la información y de los bienes culturales, técnicos y científicos; y el fomentar la ayuda económica y asesoría para que el particular pueda cumplir con las obligaciones impuestas por la incorporación de su inmueble al régimen de patrimonio cultural….”.

 

Pasando al tratamiento del patrimonio cultural subacuático en el Derecho comparado, valga indicar que el Consejo Europeo ha adoptado dos instrumentos básicos para la protección del patrimonio cultural subacuático: la Convención europea para la Protección del Patrimonio Arqueológico, de 6 de mayo de 1969 y la Convención europea para la Protección del Patrimonio Arqueológico de 1992. En esta última se incluye de manera expresa en su ámbito de protección el patrimonio arqueológico que se encuentre localizado “en cualquier lugar dentro de la jurisdicción de las Partes incluyendo el que se encuentra bajo las aguas”. De este modo, queda regulado de forma directa el patrimonio cultural subacuático. A su vez,  esta convención establece mecanismos de control para prevenir la remoción ilícita de elementos, y establece el principio de la preservación in situ;  principio incorporado en el artículo 2, inciso 5, de la Convención objeto de esta opinión. 

 

C)                LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LA JURISDICCIÓN ESPECIAL QUE EJERCE SOBRE SUS AGUAS TERRITORIALES.

 

Ahora bien, junto con este deber de protección del patrimonio histórico que detenta el Estado encontramos la soberanía de los Estados, específicamente la soberanía cultural relacionada con el resguardo de la personalidad  cultural del país y la exigencia de cooperación internacional que al respecto  pueda dársele para el ejercicio de dicha protección (puede ampliarse sobre este punto, consultando el citado voto constitucional n.° 16972-2008 de las 2:50 horas del 12 de noviembre del 2008).

 

Por lo que debe tenerse en cuenta lo que establece el artículo 6 de la Constitución Política respecto al ejercicio de la soberanía nacional:

 

“Artículo 6°– El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio, en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular de acuerdo con los principios del Derecho Internacional. 

Ejerce además, una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios”.

 

En este sentido, en la sentencia constitucional n.°  09289- 2002, de las 15:12 horas del 24 de setiembre del 2002, recoge el concepto de soberanía y señala que:

 

“I.-Dentro de los Estados modernos el concepto de soberanía reviste un matiz distinto al que tradicionalmente se esbozaba. Clásicamente se concebía a la soberanía como aquél poder que reside, exclusivamente, en la Nación, concepto –este último- que derivado de la doctrina Francesa, es sinónimo de pueblo (sea el conjunto de las generaciones pasadas, presentes y futuras del país), confiriéndole a la soberanía un matiz cultural y, además, político. Actualmente, dicho concepto, en virtud del principio democrático de representación popular esbozado en el artículo 9 de la Constitución, evolucionó, constituyéndose en una potestad que no solamente reside en la Nación, sino que es ejercida con poder coactivo físico y jurídico por el gobierno. Dicha situación coloca sobre la mesa el tema de la supremacía de la potestad de gobierno como un componente de la soberanía estatal, la cual se impone internamente sobre los ordenamientos y sujetos existentes dentro de su territorio. A lo dicho, debe agregarse, entonces, que el ejercicio de la soberanía interna del Estado costarricense, al estar sujeto jurídicamente a la potestad de gobierno, ergo del pueblo, debe entenderse también sujeta a los principios, derechos y garantías constitucionales que rigen en la República, y a los tratados y convenios internacionales que se encuentren suscritos e incorporados a nuestro ordenamiento constitucional.” (Lo resaltado es propio).

 

En ese contexto, la jurisprudencia ha reconocido que uno de los “elementos fundamentales que componen la soberanía estatal es la posibilidad de determinar y regular las actividades que se desarrollen dentro de su territorio, especialmente cuando se trate de materias de orden público”. (Sentencia Constitucional n.° 311 de las 8:30 horas del 23 de marzo de 1990).

 

En lo que respecta al ejercicio de la soberanía en aguas territoriales y la zona económica exclusiva, la Sala Constitucional en sentencia n.° 5799-95 de las 3:00 horas del 24 de octubre de 1995, señaló:

 

"IV.-En segundo lugar, no debe olvidarse que las decisiones de ese organismo versan sobre la disposición de recursos de nuestro mar territorial. El artículo 6 de la Carta Política declara que el Estado ejerce soberanía completa y exclusiva "en sus aguas territoriales en una distancia de doce millas a partir de la línea de baja mar a lo largo de sus costas, en su plataforma continental y en su zócalo insular". Además le atribuye "una jurisdicción especial sobre los mares adyacentes a su territorio en una extensión de doscientas millas a partir de la misma línea, a fin de proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos y riquezas naturales existentes en las aguas, el suelo y el subsuelo de esas zonas, de conformidad con aquellos principios". Por ende, Costa Rica es la única llamada a administrar, explotar y gobernar de forma exclusiva y excluyente esa zona y sus recursos."

 

En ese sentido se ha desarrollado la evolución de la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo, en la sentencia n.° 7327-1997 de las 3:12 horas del 31 de octubre de 1997, se aceptó un cambio conceptual de la soberanía nacional acorde con el nuevo Derecho del Mar,  el cual queda expuesto de la siguiente manera:

 

 

“(…) la forma como el concepto del mar territorial, el ejercicio sobre él de la soberanía y su definición, han evolucionado en el Derecho Constitucional. El texto original del artículo 6 de la Constitución Política, aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, disponía: "El Estado ejerce la soberanía completa y exclusiva en el espacio aéreo de su territorio y en sus aguas territoriales y plataforma continental, de acuerdo con los principio de Derecho Internacional y con los Tratados vigentes" Puede advertirse que el texto acusa la omisión de no definir, adecuadamente, las potestades del país sobre sus mares; ello condujo a interpretaciones administrativas y jurisdiccionales contrarias a los principios elementales de la defensa de la integridad territorial, entendida en su sentido más amplio, (…)

IV.- Determinación de la Jurisdicción de Costa Rica sobre sus mares.-Costa Rica asumió en 1975 una posición muy clara sobre el dominio del Estado sobre sus mares; en 1992, optó por ingresar dentro del marco de lo que se ha llamado "Nuevo Derecho del Mar", con la aprobación legislativa y posterior ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM). De la integración de las normas que regulan ese derecho, resulta que el Derecho constitucional costarricense distingue dos zonas de jurisdicción sobre sus mares: una sobre la que proyecta su plena soberanía que es el "mar territorial", y otra en que se limita a brindar la "protección, conservación y explotación de recursos naturales existentes"; la segunda se denominó en principio como "mar patrimonial" y luego fue asimilada por el concepto de "Zona Económica Exclusiva", producto del Nuevo Derecho del Mar. La Convención fue sometida a consulta preceptiva ante esta Sala Constitucional, que no encontró que existiera en ella violaciones de orden constitucional, incorporándose al ordenaminto jurídico con su aprobación legislativa, que a la luz del artículo 7 de la Constitución Política, tiene la superior jerarquía, de manera que constituye un parámetro de constitucionalidad de primer orden jerárquico para valorar la normativa interna de rango legal y reglamentario. Según la convención, el mar jurisdiccional del Estado se cuenta a partir una "línea de base" desde la que se mide la primera de estas zonas, sea el Mar Territorial. Dicho trazado será el punto de partida de todas las áreas de influencia jurisdiccional estatal sobre su mar adyacente y son "aguas interiores" las integran todo espacio marítimo, fluvial o lacustre que se encuentre detrás de la línea de base del mar territorial, que por estar dentro de los límites del territorio del Estado, la soberanía territorial se extiende irrestrictamente sobre toda su extensión. El mar territorial constituye la zona marítima sobre la que el Estado ribereño ejerce mayores potestades; precisamente su nomenclatura obedece a una asimilación de la soberanía territorial absoluta a esta zona acuática y de acuerdo a la normativa internacional vigente (…)  La soberanía estatal, representada por el mar territorial, se extiende entonces hasta 12 millas marinas a partir de la línea de base, sea ésta la línea de baja mar (normal) o la línea de base recta”. (Lo resaltado es propio).

 

 

Desde esa perspectiva es importante resaltar que la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático  expresamente indica que nada de lo  dispuesto en ella menoscabará los derechos, la jurisdicción, ni las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, por el contrario, se interpretará y aplicará en el contexto de las disposiciones del derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Asimismo, se establece que los Estados partes podrán impedir cualquier intromisión en su derechos soberanos o su jurisdicción (artículos 3 y 10).

 

En consecuencia, el la Convención reconoce y respeta la soberanía nacional que ostentan los Estados Parte para el ejercicio de la protección y el resguardo del patrimonio cultural y la cooperación internacional que al respecto pueda y deba darse.

 

 

II.                OBSERVACIONES EN CUANTO AL FONDO DEL PROYECTO.

 

En cuanto al fondo del proyecto únicamente se analizarán algunos de los artículos más relevantes a nuestro criterio, sin demérito del resto del articulado que conforma  el Convenio.

 

La Convención de la Organización de las Naciones Unidas para el Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) sobre la Protección del Patrimonio Cultural subacuático aprobada y firmada en la ciudad de París, el 2 de noviembre de 2001, es un instrumento internacional multilateral que consta de treinta y cinco artículos y un anexo. Esta convención constituye la cuarta Convención de la UNESCO sobre el patrimonio.

 

La Convención tiene como objetivo garantizar y fortalecer la protección del patrimonio cultural subacuático con la cooperación de los Estados partes, los cuales se obligan a preservar este patrimonio en beneficio de la humanidad, mediante la adopción de todas las medidas y medios adecuados conforme con el derecho internacional para su protección. El instrumento reconoce la importancia de la regulación de forma unitaria del  patrimonio cultural subacuático como parte integrante del patrimonio cultural de la humanidad y elemento de particular importancia en la historia de los pueblos. Su origen se debió, principalmente,  como señalamos al inicio, por el aumento de las actividades no autorizadas sobre dicho patrimonio, a la necesidad de tomar medidas más rigurosas y brindar una respuesta adecuada al posible impacto negativo en el patrimonio cultural subacuático, especialmente, por ciertas actividades que tienen por objetivo la venta, la adquisición o el trueque al margen de la ley. De ahí, la importancia en su conservación y especial interés en el desarrollo de la investigación con fines educativos que plantea la Convención.

 

Por una parte, la Convención se da a la tarea de crear una  definición de patrimonio cultural subacuático, tal como lo apuntamos antes, entiendo como tal, todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica continua por lo menos durante cien años antes, tales como sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; y lo objetos de carácter prehistórico. La norma en sentido negativo establece lo que no se considerará como patrimonio cultural subacuático, así señala que no forma parte de este los cables y tuberías tendidos en el fondo del mar, ni las instalaciones distintas de los cables y tuberías colocadas en el mar y todavía en uso.

 

Por otro lado, se establece la conservación in situ. Esto quiere decir que los países deben priorizar la conservación de los vestigios subacuáticos en el lugar en el que fueron hallados y que solamente se extraigan para ser estudiados de manera temporal. Esto queda regulado en el artículo 2 de los principios y objetivos generales:

 

 

“Artículo 2

Objetivos y principios generales

5. La preservación in situ del patrimonio cultural subacuático deberá considerarse la opción prioritaria antes de autorizar o emprender actividades dirigidas a ese patrimonio”.

 

Otro aspecto a considerar es la necesidad de codificar y desarrollar progresivamente normas relativas a la protección y la preservación del patrimonio cultural subacuático conforme con el derecho y la práctica internacional, tales como: la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, aprobada por Costa Rica mediante Ley n.° 5980, del 16 de noviembre de 1976, la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales, aprobada por la UNESCO el 4 de noviembre de 1970 y  por Costa Rica mediante Ley n.° 7526, del 10 de julio de 1995, así como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada por Ley n.° 7291 del 23 de marzo de 1992.

 

Estos instrumentos internacionales, constituyen, los antecedentes de esta Convención, puesto que, la primera regula la protección internacional del patrimonio en general; que  si  bien es cierto no reconoce de manera directa la protección al patrimonio cultural subacuático, ello no impide su inclusión dentro del objeto de protección de esta norma, al estar expresamente protegidos los bienes arqueológicos o campos arqueológicos, en su artículo 1,  que regula el ámbito de protección. Y la convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que establece los principios y competencias del Estado en cuanto a sus derechos soberanos.

 

En ese sentido,  el artículo 3 de la Convención aclara la relación entre este tratado internacional y la Convención del Derecho del Mar, de la siguiente forma:

 

“Artículo 3

Relación entre la presente convención y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Nada de lo dispuesto en esta Convención menoscabará los derechos, la jurisdicción ni las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. La presente Convención se interpretará y aplicará en el contexto de las disposiciones del derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y de conformidad con ellas”.

 

Es interesante destacar que cómo estos convenios resaltan una serie de principios básicos en orden a la protección de patrimonio cultural subacuático, verbigracia, el principio de la soberanía estatal, el principio de cooperación y colaboración internacional, así como propiamente el de protección.

 

 

En relación con las normas sobre salvamento y hallazgo la Convención señala en su artículo 4,  lo siguiente:

 

“Artículo 4

Relación con las normas sobre salvamento y hallazgos.

Ninguna actividad relacionada con el patrimonio cultural subacuático a la que se aplique la presente Convención estará sujeta a las normas sobre salvamento y hallazgos, a no ser que:

a)      esté autorizada por las autoridades competentes, y

b)      esté en plena conformidad con la presente Convención, y

c)      asegure que toda operación de recuperación de patrimonio cultural subacuático se realice con la máxima protección de éste”.

 

Desde esa perspectiva, las normas que regulan el salvamento y el hallazgo en el Código Civil, quedan sujetas a lo establecido en la presente convención cuando se trate de patrimonio cultural subacuático; de conformidad con los artículos 7 de la Constitución Política, 6 de la Ley General de la Administración Pública, y 1 y 5 del Código Civil, que contemplan las fuentes del derecho  y la supremacía de los tratados internacionales.

En el artículo 11 de la Convención se establece el deber que tienen los Estados partes de proteger el patrimonio cultural subacuático en la zona. En consecuencia cuando un nacional de un Estado parte o un buque que enarbole su pabellón descubra patrimonio cultural subacuático situado en la zona o tenga la intención de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio, ese Estado parte exigirá que su nacional o el capital del buque le informe de ese descubrimiento o de esa actividad.

 

No obstante, según el artículo 13 de la Convención este deber de información regulado en el artículo 11 no se extiende a los buques de guerra y otros buques militares que gocen de inmunidad soberana y que  sean utilizados con fines no comerciales, en el curso normal de sus operaciones, y que no participen en actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático.

 

Las siguientes normas merecen especial mención pues de manera indirecta implicarían alguna adaptación en la legislación vigente, toda vez que establecen sanciones y medidas de control para el resguardo y protección del patrimonio.

 

Específicamente, el artículo 14 establece el control de entrada en el territorio del patrimonio cultural subacuático ilícitamente recuperado, en contraposición con lo señalado en esta Convención.

 

Por su parte, el artículo 17 establece lo siguiente:

 

   “Artículo 17

   Sanciones

1.      Cada Estado Parte impondrá sanciones respecto de las infracciones de las medidas que haya adoptado para poner en práctica la presente Convención.

2.      Las sanciones aplicables respecto de las infracciones deberán ser suficientemente severas para hacer efectivo el cumplimiento de la presente Convención y desalentar la comisión de infracciones cualquiera que sea el lugar, y deberán privar a los infractores de los beneficios derivados de sus actividades ilícitas.

3.      Los Estados Partes cooperarán para asegurar el cumplimiento de las sanciones impuestas en virtud del presente artículo”.

 

 

En otro orden de ideas, el Convenio establece la cooperación y utilización compartida de información, según el artículo 19:

 

“1. Los Estados Partes deberán cooperar entre sí y prestarse asistencia para velar por la protección y gestión del patrimonio cultural subacuático en virtud de la presente convención, incluyendo cuando sea posible, la colaboración en la explotación, la excavación, la documentación, la conservación, el estudio y la presentación de ese patrimonio.

2. En la medida en que sea compatible con los objetivos de esta Convención, cada Estado Parte se compromete a compartir con otros Estados Partes información en relación con el patrimonio cultural subacuático, incluida la referente al descubrimiento de ese patrimonio, su localización, el patrimonio extraído o recuperado de manera contraria a esta Convención o que viole otras disposiciones del derecho internacional, la metodología y las técnicas científicas pertinentes y la evolución del derecho aplicable al patrimonio de que se trate.

3. Toda información compartida entre Estados Partes, o entre la UNESCO y Estados Partes, relativa al descubrimiento o localización de patrimonio cultural subacuático se mantendrá con carácter confidencial y se comunicará exclusivamente a las autoridades competentes de los Estados Partes, en la medida en que sus respectivas legislaciones nacionales lo permitan, y en tanto la divulgación de esa información pueda poner en peligro o amenazar de alguna manera la preservación de ese patrimonio cultural subacuático.

4. Cada Estado Parte adoptará todas las medidas viables, para difundir información sobre el patrimonio cultural subacuático extraído o recuperado de manera contraria a esta Convención o en violación de otras disposiciones del derecho internacional, incluyendo, cuando sea posible, la utilización de bases de datos internacionales apropiadas”.

 

 

En lo demás el Convenio establece obligaciones generales, la soberanía en las aguas interiores, archipelágicas y mar territorial, la sensibilización del público sobre el valor y relevancia del patrimonio cultural subacuático, solución pacífica de las controversias; desarrollo del Convenio y sus disposiciones finales. En el anexo se consignan las normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático. Estas normas incluyen indicaciones prácticas y directamente aplicables sobre los principios que deben tenerse en cuenta en las excavaciones, el diseño de los proyectos, la competencia y la cualificación de las personas que realizan actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático y la conservación y la gestión de los yacimientos arqueológicos.

 

En definitiva el Convenio busca que los países que forman parte, dispongan de un marco jurídico para la protección y conservación del patrimonio cultural subacuático, cuya justificación reside en el riesgo existente de su comercio ilegal por las facilidades para tener acceso a éste gracias a los avances que actualmente permite la tecnología.

 

Consideramos, en consecuencia, que la presente convención constituye un instrumento normativo de protección adicional de los recursos patrimoniales de carácter cultural e histórico a nivel subacuático que alienta al estudio responsable y no perjudicial por el público del patrimonio cultural de la humanidad, y en esa medida no encontramos reparo alguno que haga dudar de su constitucionalidad ante la eventual aprobación del presente instrumento que hagan los señores Diputados.

 

 

 

III.             CONCLUSIÓN:

 

Se evacua la consulta en el sentido que no se observan vicios de constitucionalidad en el proyecto de “Aprobación de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático”, expediente legislativo n.° 17.260.

 

De esta manera, dejamos externado nuestro criterio en torno a los aspectos más relevantes del proyecto sometido a conocimiento de este órgano consultivo.

 

 

De usted con el debido respeto, se suscriben atentos;

 

 

 

Alonso Arnesto Moya                                       Durley Arguedas Arce

Procurador                                                    Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

AAM/DAA/ACZ