24 de octubre, 2011

C-263-2011

 

Licenciado

Carlos Matías Gonzaga Martínez

Alcalde Municipal

Municipalidad de La Cruz

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio ALC-CONS-07-2009 del 17 de setiembre de 2009, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre lo siguiente:

 

“Puede la Municipalidad autorizar la introducción, tanto en la zona restringida como en la zona pública, tuberías de plástico de seis pulgadas, bajo tierra, para que opere una planta de desalinización, ubicada afuera de la zona marítimo terrestre y es posible la aprobación de un astillero en la zona publica (sic) conforme al artículo 18 de la Ley 6043.”

           

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, se adjunta el criterio de la Asesoría Legal de la municipalidad, en el cual se concluye que ambos supuestos consultados, pueden ser autorizados por el ente municipal, en virtud de lo establecido en el numeral 18 de la Ley 6043 del 2 de marzo de 1977, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre.

 

 

I.                   SOBRE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

 

De importancia para resolver lo consultado, debemos partir del concepto de zona marítimo terrestre establecido en el artículo 9° de la Ley N° 6043, que la define como la franja de doscientos metros de ancho a todo lo largo de los litorales Atlántico y Pacífico de la República, cualquiera que sea su naturaleza, medida horizontalmente a partir de la línea de la pleamar ordinaria, así como los terrenos y rocas que deja el mar al descubierto en la marea baja. Además, comprende las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República.[1]

La zona marítimo terrestre pertenece al Estado, y como bien demanial, es inalienable, imprescriptible, inembargable e indenunciable, con la salvedad de la propiedad privada adquirida con anterioridad a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (artículos 1, 6, 7 y 35). El usufructo y administración de la misma, corresponde a la Municipalidad respectiva.

 

Está compuesta a su vez de dos franjas diferentes: la zona pública y la zona restringida, cada una de ellas con extensión y características diferentes.

 

En cuanto a la zona pública, esta se encuentra conformada por la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria, y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; también comprende el área ocupada por los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar y todos los manglares de los litorales continentales e insulares y esteros del territorio nacional (artículos 10 y 11 de la Ley 6043).

 

La zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso, salvo las limitadas excepciones establecidas por la ley, por lo que nadie puede alegar derecho alguno sobre ella. Esta zona, está dedicada al uso público y al libre tránsito de las personas, ante lo cual existe un deber de las autoridades públicas de garantizar el disfrute de este derecho (artículo 20 Ley 6043).

 

El reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Decreto Ejecutivo 7841 del 16 de diciembre de 1977, dispone en su artículo 2° lo que se entiende por “uso público”, señalando que es  "el derecho que tiene toda persona de usar y disfrutar la zona pública en toda su extensión, sin otra limitación que la que impongan las leyes y sus reglamentos".  En ejercicio de tal derecho, debe velarse siempre por el interés general, garantizando el acceso y el libre tránsito para cualquier persona (artículo 9 de dicha normativa)

 

La Sala Constitucional se ha referido a la imposibilidad de explotar la zona pública de la zona marítimo terrestre, siendo un ejemplo de ello la sentencia 5756-96 de las 14:52 horas del 30 de octubre de 1996, en la cual indicó:

 

“La zona pública está por definición excluida de cualquier tipo de explotación o construcción en manos de particulares, y no puede ser objeto de ocupación en ningún caso, pues está destinada al "uso público", según lo establece claramente el artículo 20 de la ley, exceptuando aquellos terrenos que por su topografía sean inaccesibles. Únicamente se permite el desarrollo de obras mínimas de infraestructura en dicha zona, pero debidamente aprobadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo y la respectiva municipalidad, atendiendo siempre al uso público al que deben destinarse. El régimen de esta zona es definitivo: no puede construirse absolutamente nada por particulares, y únicamente obras mínimas de infraestructura, debidamente autorizadas por las instituciones señaladas y en el entendido de que se destinarán al uso público. Nótese que el régimen de esta zona es tan estricto, que si por causas naturales cambia la topografía y modifica la demarcación de la zonas, y quedan construcciones dentro de la zona pública, se conservarán los derechos sobre lo existente, pero no podrán hacerse modificaciones o remodelaciones, procurándose su traslado a la zona restringida o en última instancia su expropiación”

 

Por otro lado, la zona restringida se encuentra constituida por la franja de los ciento cincuenta metros restantes de la zona marítimo terrestre, adyacente a la zona pública y por los demás terrenos en caso de islas.

 

Al contrario de la zona pública, sobre la zona restringida sí es posible que los particulares ostenten derechos privativos bajo ciertos supuestos, dentro de los que se encuentra el de concesión como medio normal de uso y aprovechamiento de dicha área.

 

También podrían otorgarse sobre la zona restringida, autorizaciones demaniales "reservadas para instalaciones de poca envergadura, removibles y transitorias; precariedad que acarrea su eventual revocación por motivos de oportunidad o conveniencia” (Artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública)  (Opiniones Jurídicas O J-122-2000 y O-123-2000).

           

El régimen de la zona restringida no es tan estricto como el de la zona pública, así lo ha entendido la Sala Constitucional al señalar: 

 

“…el régimen de la llamada zona restringida, es un poco más libre, sin que ello implique que tal terreno se "privatice", porque sigue siendo propiedad del Estado. Es en esta zona en que se permite la "explotación" siempre restringida y sujeta a los condicionamientos de la ley y a los planes urbanos de la zona, por parte de los particulares, mediante el instituto de la concesión, que serán, en todo caso, para uso y disfrute (artículos 39 a 43 de la Ley). Quedan a salvo las propiedades que tenían un régimen distinto al amparo de legislaciones anteriores o contratos suscritos conforme esa legislación…”

 

Consecuentemente, la consulta planteada, debe responderse atendiendo a la especial naturaleza de cada una de las áreas, según se indicará.

 

 

II.                SOBRE LA INSTALACIÓN DE TUBERÍAS EN ZONA PÚBLICA Y ZONA RESTRINGIDA PARA QUE OPERE UNA PLANTA DE DESALINIZACIÓN

 

Vistas las anteriores consideraciones, esta representación se referirá en primer lugar, a la posibilidad que tiene la municipalidad de autorizar la instalación bajo tierra de tuberías de plástico de seis pulgadas, sobre la zona pública y zona restringida de la zona marítimo terrestre, con la finalidad de que opere una planta de desalinización.

 

Como se ha venido indicando, tanto la zona pública como la zona restringida de la zona marítimo terrestre, forman parte del dominio público y pertenecen al Estado. Consecuentemente, no existe posibilidad alguna de apropiación particular, aunque en el caso de la zona restringida existe por principio, una autorización legal para explotarla y disfrutarla a través de la figura de la concesión o de los permisos de uso, según las características especiales de la obra.

 

Partiendo de esa especial naturaleza y de las diferencias existentes entre la zona pública y la zona restringida de la zona marítimo terrestre, debemos señalar que el Poder Ejecutivo ha pretendido regular lo relativo a los proyectos que promueven la desalinización del agua marina para su posterior aprovechamiento, a través de la emisión del Decreto Ejecutivo N° 35870-S-MINAET del 19 de febrero de 2010, que es el Reglamento de Concesiones de Agua Marina para Desalinización.

 

En dicho decreto se establece la posibilidad de toda persona física o jurídica, privada o pública, de desalinizar el agua marina para utilizarla para consumo humano o en los demás usos del agua (artículo 1), siempre que se cumpla con ciertos requisitos. Al respecto, el artículo 3 del decreto señala:

 

“Artículo 3º—De la presentación de la solicitud. Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas que deseen desalinizar el agua marina para utilizarla para consumo humano o en los demás usos del agua, deben presentar a la Dirección de Agua del MINAET, conjuntamente con la solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas conforme lo establecido en la Ley de Aguas N° 276 los siguientes requisitos:

a) Llenar el formulario de solicitud que al efecto ponga a disposición la Dirección de Agua.

b) Autorización de la Municipalidad respectiva cuando la toma y las obras de conducción y descarga se encuentren dentro de la zona restringida de la zona marítima terrestre.

c) Viabilidad ambiental de la actividad de desalinización otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental de conformidad con el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554. Para tales efectos la SETENA emitirá una Guía para esta actividad de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 34522 de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho.

d) Plano y certificación de propiedad correspondiente del área geográfica que se pretende aprovechar el agua.

e) Resumen general del proyecto con la descripción del proceso y la demanda de agua máxima.

f)  Tipo y diseño de la toma del agua de alimentación.

g) Estudio hidrogeológico en donde se garantice y demuestre la viabilidad técnica de la toma propuesta, de tal forma que la misma no ocasione contaminación por intrusión salina a las aguas continentales” (La negrita no forma parte del original)

 

Del artículo anterior se desprende la necesidad de contar con una concesión de aguas para realizar un proyecto de desalinización, además de presentar la solicitud respectiva ante la Dirección de Aguas del MINAET, incluyendo entre otras cosas, el tipo y diseño de la toma del agua de alimentación, la viabilidad ambiental de la actividad y un estudio hidrogeológico.

 

En el artículo anterior también se establece la obligación de contar con la autorización de la municipalidad respectiva, cuando la toma y las obras de conducción y descarga se encuentren dentro de la zona restringida, lo cual no deja dudas en cuanto a que dicha actividad es permitida en esta área de la zona marítimo terrestre.

 

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de pasar tubos a través de la zona pública para realizar este tipo de proyectos, debemos estarnos a lo dispuesto en el artículo 4 del decreto indicado, que señala:

 

“Artículo 4º—De las tomas de agua de alimentación. El agua para el proceso de desalinización podrá ser tomada por cualquiera de las siguientes formas:

 

a) Toma abierta en el mar.

b) Pozos playeros ubicados en la zona restringida de la zona marítimo terrestre. No se autorizará tomar el agua en zona pública de la Zona Marítimo Terrestre. La Dirección de Agua del MINAET aprobará o denegará el tipo de obra para la toma que se someta a su consideración.” (La negrita no forma parte del original)

 

El artículo anterior es claro en cuanto a que únicamente existen dos formas de tomar el agua para los proyectos de desalinización. La primera ya comentada es a través de pozos playeros ubicados necesariamente en zona restringida de la zona marítimo terrestre, pues el decreto prohíbe expresamente la realización de estos pozos y la consecuente toma de agua en la zona pública. La segunda forma de tomar el agua, es a través de la toma abierta en el mar.

 

Esta posibilidad de tomar el agua directamente del mar, lleva a este órgano asesor a la conclusión de que el Decreto en cuestión autoriza el paso de tuberías a través de la zona pública de la zona marítimo terrestre (y también de la zona restringida), pues de otra forma no podría lograrse esta posibilidad. Lo que no estaría permitido, sería la toma directa en pozos ubicados en zona pública, pues el mismo decreto lo prohíbe.

 

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la concesión puede denegarse cuando la toma de aprovechamiento y descarga se encuentre dentro de un área silvestre protegida continental o marina, o dentro de la zona de influencia de éstas (artículo 7)

 

De lo anterior, podemos concluir que a partir del Decreto Ejecutivo 35870-S-MINAET, es posible autorizar el paso de tuberías de plástico para que opere una planta de desalinización, tanto a través de la zona restringida, como a través de la zona pública de la zona marítimo terrestre, siempre que sea para realizar una toma directa al mar, pues la instalación de pozos playeros en zona pública está prohibida y queda reservada únicamente para la zona restringida. Esta posibilidad constituye un uso privativo de naturaleza excepcional, por la existencia de una norma expresa que establece este régimen especial.

 

No obstante lo anterior, debemos advertir que la constitucionalidad del artículo 3 del Decreto Ejecutivo 35870-S-MINAET está siendo cuestionada ante la Sala Constitucional dentro de la acción de inconstitucionalidad número 11-3730-0007-CO, y por tal motivo lo aquí indicado, queda supeditado a lo que en definitiva resuelva la Sala sobre este tema.

 

 

III.      SOBRE LA INSTALACIÓN DE ASTILLEROS EN ZONA PÚBLICA

 

El segundo aspecto que consulta el Alcalde Municipal de La Cruz, tiene relación con la posibilidad de la municipalidad de autorizar la instalación de un astillero en la zona pública de la zona marítimo terrestre.

 

Al respecto, debemos remitirnos a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 18 de la Ley 6043, el cual establece:

 

“En el caso de construcción, instalación y operación de astilleros y diques secos o flotantes, se podrá autorizar el uso de las áreas de la zona marítimo terrestre que fueren necesarias para su funcionamiento, previa aprobación expresa de la municipalidad respectiva. Sin embargo, cuando su vigencia exceda de quince años o sus prórrogas sumadas al plazo original sobrepasen ese plazo, se requerirá autorización legislativa.” (La negrita no es del original)

 

De la norma citada puede extraerse que la municipalidad puede autorizar la instalación de astilleros en cualquier área de la zona marítimo terrestre, incluyendo la zona pública, para lo cual el requisito que se establece es que la vigencia no exceda el plazo de quince años, pues de lo contrario se requeriría autorización legislativa.

 

Aunado a lo anterior, debe señalarse que por la especial naturaleza de la zona pública, los usos privativos o especiales que en ella se autoricen, al restringir el derecho de los demás a disfrutar de esa área, se califican de excepcionales, y en consecuencia, debe cumplirse también con ciertos requisitos.

 

En primer lugar, aunque la norma señala que se requiere de una “autorización de uso”, no puede entenderse que se refiera a un simple “permiso de uso”, pues estos aplican únicamente cuando la naturaleza de las obras a construir no son fijas o permanentes. Consecuentemente, en el caso de un astillero, necesariamente debe contarse con la respectiva concesión, tal como se indicó en el dictamen C-254-1995 del 12 de diciembre de 1995 (adicionado por el dictamen C-255-1995 del 13 de diciembre de 1995), en el cual esta representación concluyó: “… que la autorización que se regula en el artículo 18 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre debe entenderse en el sentido de que, en esos supuestos, se requiere la obtención de una concesión. De tal suerte que, a su vez, no sea permisible aceptar el "permiso de uso" para tales supuestos.”

           

            A través de la figura de la concesión puede autorizarse la construcción de un astillero en zona pública, siempre y cuando el interesado cumpla todos los requisitos para obtener la misma.

 

De lo anterior se deduce que la posibilidad de construir sobre la zona pública siempre es excepcional, sin embargo, en virtud de la autorización expresa que se establece en el numeral 18 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la municipalidad puede aprobar las construcciones ahí descritas.

 

 

III.             CONCLUSIONES

 

a)                  La zona marítimo terrestre pertenece al Estado, y como bien demanial, es inalienable, imprescriptible, inembargable e indenunciable;

 

b)                 A partir de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 35870-S-MINAET del 19 de febrero de 2010, es posible autorizar el paso de tuberías de plástico para que opere una planta de desalinización, tanto a través de la zona restringida, como a través de la zona pública de la zona marítimo terrestre, siempre que sea para realizar una toma directa al mar, pues la instalación de pozos playeros en zona pública está prohibida y queda reservada únicamente para la zona restringida. Esta posibilidad constituye un uso privativo de naturaleza excepcional que debe reunir los requisitos dispuestos en el mencionado decreto, y queda supeditado a lo que en definitiva resuelva la Sala Constitucional dentro de la acción de inconstitucionalidad 11-003730-0007-CO, en la cual se cuestiona lo dispuesto en el artículo 3 de esta normativa;

 

c)                  En virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 18 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, la municipalidad puede autorizar la instalación de astilleros en la zona pública de la zona marítimo terrestre, siempre que su vigencia no exceda de quince años y se haga mediante la figura de la concesión.

 

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

SPC/gcga