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Texto Dictamen 280
 
  Dictamen : 280 del 11/11/2011   

11 de noviembre, 2011

 11 de noviembre, 2011


 C-280-2011


           


Doctor


René Castro Salazar


Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones


 


Estimado señor Ministro:


 


            Me refiero a su atento oficio N. DM-684-2011 de 25 de agosto del presente año, por medio del cual solicita adición, aclaración, modificación y /o ampliación sobre el dictamen C-151-2011 de 5 de julio anterior.


 


En ese sentido, se solicita adición y aclaración en cuanto a caducidad de las reservas otorgadas mediante el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y mediante el Reglamento de Radiocomunicaciones. Así como a las reservas de frecuencias que fueron otorgadas para servicios privados y que han sido explotadas para servicios a terceros.  Se solicita adición, aclaración y/o ampliación respecto de las reservas en enlaces de radiodifusión y en cuanto al alcance del concurso público.  En concreto, se consulta:


 


A-. Respecto de reservas otorgadas al amparo del Reglamento de Estaciones Inalámbricas:


 


“Puede el Poder Ejecutivo tener al día de hoy esas reservas como no caducas? En todo caso, sírvase indicar bajo cuáles circunstancias es que el Poder Ejecutivo las debe declarar como caducas. Lo anterior teniendo en cuenta, más allá del plazo del permiso, que hay administrados que han activado o realizado el procedimiento de diferente manera y en diversos momentos procesales”.


 


B-.En relación con las reservas otorgadas al amparo del Reglamento de Radiocomunicaciones solicita adicionar el dictamen con la siguiente interrogante:


 


 “Cabe la posibilidad de integrar el ordenamiento jurídico con el fin de interpretar que dichos permisos se encuentran vigentes hasta esta fecha ?.  Lo anterior, dando el mismo trato que el que pudiéran recibir algunos de los casos de reservas anteriores al 2004. De ser que a estos últimos se les aplique a su favor el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones al no existir incumplimiento de su parte”.


 


C-.Respecto de reservas de enlaces de radiodifusión, se solicita adicionar el dictamen con el siguiente punto:


 


¿ cuál debe ser el procedimiento o régimen jurídico a aplicar por la Administración para otorgar las frecuencias de enlaces de radiodifusión sonora y/o televisiva que se encuentran en reserva o en permisos?


 


D-. Respecto de reservas de frecuencias que fueron otorgadas para servicios privados y que han sido explotadas para servicios a terceros, se solicita adicionar, aclarar y/o ampliar el dictamen con base en la siguiente pregunta:


 


“En materia procesal: ¿cuál es el régimen jurídico aplicable en estos casos (reservas o permisos) partiendo del distinto procedimiento existente antes y después del 2004, dada la exigencia o no del concurso público? En materia de fondo: ¿Cuál es el régimen jurídico dentro del que han de desenvolverse dichos administrados dada la aplicación del derecho de fondo proveniente de la LGT, en particular en relación con el principio de convergencia, con respecto a la posibilidad de brindar nuevos servicios en virtud de ser determinados como usos en el PNAF? Igualmente, se sirva indicar: cuáles serían, entonces, los servicios que han de brindar los administrados en esta situación ?


 


E-. Se solicita ampliar, aclarar o adicionar el punto B.4 y la conclusión 19 del dictamen.


 


F-. En cuanto a la presentación de una solicitud de “concurso público”, se solicita adicionar, aclarar o ampliar el dictamen “para que se determine el principio de legalidad suficiente para admitir una solicitud de concurso público por parte del administrado”.


 


Adjunta Ud. Informe Técnico IT-DER-2011-004 de 14 de julio del presente año sobre “Asignación no exclusiva”. En el Informe se indica que la asignación no exclusiva de frecuencias satelitales resulta viable técnicamente debido a la naturaleza de estos enlaces, la cual depende de la configuración de parámetros como la directividad de las antenas, posición orbital, potencia irradiada, modulación empleada, ancho de banda, siempre y cuando los concesionarios de estas bandas se apeguen a las recomendaciones de UIT. El término de asignación no exclusiva se aplica también a los enlaces microondas. Señala que si técnicamente es viable que se reutilice el espectro por parte de varios usuarios sin que se cause interferencias perjudiciales a otros usuarios, es posible la asignación no exclusiva del espectro, lo que provoca un mejor aprovechamiento del mismo, cumpliéndose con el objetivo 2. G) de la Ley. La concesión de los enlaces se da en forma directa y la frecuencia puede ser reutilizada por otro concesionario en vista de que es técnicamente posible en virtud de la directividad de las antenas, modulación empleada, logrando que una mayor cantidad de usuarios utilicen el recurso y maximicen su uso. Agrega que desde un punto de vista de asignación, la no exclusividad se aplica por la naturaleza de los requerimientos, al posibilitar la existencia de varios concesionarios que utilicen las frecuencias de forma compartida. A nivel operativo, la SUTEL debe hacer pruebas para asegurar la ausencia de interferencias perjudiciales así como coordinar con el administrado para otorgar frecuencias distintas a las otorgadas inicialmente, en caso de presentarse dichas interferencias. Lo que no es conforme con la naturaleza de un concurso público, porque se requiere la coordinación entre la Administración y el administrado. El sistema de concurso afectaría negativamente al administrado por el tiempo que implica resolver un cambio de frecuencias ante la presencia de interferencias y la seguridad de mantener las comunicaciones. El concurso impediría que la frecuencia sea reutilizada por otra persona distinta del concesionario y no se alcanzaría el principio de optimización de recursos escasos al impedir el reuso de las frecuencias por concesionarios con ubicación geográfica distinta. 


 


En relación con los puntos objeto de consulta, procede señalar que lo relativo a las reservas de enlaces de radiodifusión y la asignación no exclusiva de frecuencias son temas nuevos, que no fueron objeto de consulta por el MINAE ni de  pronunciamiento en el dictamen C-151-2011 de 5 de julio anterior. Dado que la Procuraduría no ha emitido criterio sobre el punto, el oficio N. DM-684-2011 que nos ocupa no puede ser tenido como una solicitud de adición o aclaración. Por el contrario, debe ser analizado como una consulta nueva. Y así será considerado. Tenemos, así, que el Ministerio solicita adicionar y aclarar determinados puntos, adicionar, aclarar y ampliar otros y plantea consulta nueva. La Procuraduría emite pronunciamiento, tomando en cuenta ese distinto objeto de la consulta.


 


 


I-. SOLICITUD DE ADICION Y ACLARACIÓN


 


El Ministerio solicita adición y aclaración respecto de las reservas de frecuencias otorgadas tanto mediante el Reglamento de Estaciones Inalámbricas como mediante el Reglamento de Radiocomunicaciones, así como respecto de las reservas solicitadas para servicios personales y que han sido explotadas para servicios a terceros.


 


A-. RESERVAS OTORGADAS AL AMPARO DEL REGLAMENTO DE ESTACIONES INALÁMBRICAS


 


Respecto de estas reservas el Ministerio consulta:


 


“Puede el Poder Ejecutivo tener al día de hoy esas reservas como no caducas? En todo caso, sírvase indicar bajo cuáles circunstancias es que el Poder Ejecutivo las debe declarar como caducas. Lo anterior teniendo en cuenta, más allá del plazo del permiso, que hay administrados que han activado o realizado el procedimiento de diferente manera y en diversos momentos procesales”.


          Para efectos de la vigencia de estas reservas o permisos, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en la reglamentación en vigor antes de la Ley General de Telecomunicaciones. Como se indicó en el dictamen de mérito, bajo el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, Decreto Ejecutivo N. 63 de 11 de diciembre de 1956, se estableció la posibilidad de que en el trámite de otorgamiento de la concesión para servicios personales la Administración otorgara un permiso de uso para instalación de equipos. En el artículo 53 se dispuso:


 


 


 


“2º.- Cuando la solicitud fuera resuelta favorablemente por el Ministerio de Gobernación, se extenderá un permiso de instalación hasta por 6 meses. De no realizarse la instalación en este plazo, el Ministerio dispondrá de las frecuencias sin lugar a indemnización.


3º.- El Departamento de Control Nacional de Radio, deberá ser notificado de la finalización de los trabajos de instalación, a fin de que realice la inspección del caso, con el objeto de comprobar que lo instalado se ajuste a lo propuesto y a los requisitos del Reglamento. No podrá concederse la licencia, cuando terminada la instalación se comprobase que el interesado no acató las indicaciones del Departamento o que no se ajustó a lo autorizado”.


            Como se indicó en el dictamen de mérito, el permiso de uso tenía un fin específico:


“consistente en la instalación de los equipos necesarios para la prestación del servicio. Importa destacar que si la instalación no se realizaba en el plazo de seis meses, el Ministerio dispondría de las frecuencias sin que el interesado pudiera reclamar una indemnización. Por demás, el plazo establecido era máximo, hasta seis meses y no se previó su prórroga.


Del párrafo tercero de ese artículo queda claro que el permiso de instalación antecedía el otorgamiento de la licencia. Esta quedaba sujeta a la comprobación de los requisitos fijados por el Departamento de Control de Radio. Comprobación que tenía lugar una vez que el interesado notificara a Control de Radio que había instalado los equipos. Por lo que en los términos del artículo 53 de mérito, el permiso para instalar estaciones para prestar servicios privados no otorgaba un derecho de explotación de las frecuencias más allá del objeto definido en el segundo párrafo del artículo, sea la instalación de la estación”.


Indicó el dictamen que transcurrido el plazo de seis meses, el permiso quedaba caduco. El Ministerio solicita adicionar y aclarar el dictamen considerando la actuación tanto de la Administración como del administrado, así como los cambios intervenidos en la reglamentación.


El plazo de seis meses fue fijado por una norma jurídica, sea el artículo 53 antes transcrito. Dicha norma no fijó la vigencia del permiso en relación con actuaciones concretas de la Administración o del administrado. En ese sentido, de dicho artículo no puede el operador jurídico deducir que el plazo podía ser tenido como prorrogado o bien, que no caducaba si la Administración o el particular permisionario realizaban determinadas actuaciones. La actuación administrativa o su inercia no condiciona el transcurso del plazo. 


El artículo 53 fue objeto de una reforma tácita por el Decreto Ejecutivo N. 9694 de 21 de febrero de 1979, que dispuso:


“Artículo 1º.- Las licencias para operar estaciones de radiocomunicación, que hubieren sido otorgadas antes de la promulgación del acuerdo 8454-G del 17 de abril de 1978, que reforma el artículo 53, del Reglamento de Estaciones Inalámbricas, se cancelarán, si dentro de seis meses posteriores a la fecha de vigencia no se comprobare a satisfacción del Departamento de Control Nacional de Radio, que los equipos están debidamente instalados en la forma especificada en la solicitud respectiva”.


En ese sentido, se consideró que el artículo 53 de cita quedaba adicionado de la siguiente forma:


“Las licencias para operar estaciones de radiocomunicación, que hubieren sido otorgadas antes de la promulgación del acuerdo (sic) 8454-G del 17 de abril de 1978, que reforma el artículo 53, del Reglamento de Estaciones Inalámbricas, se cancelarán, si dentro de seis meses posteriores a la fecha de vigencia no se comprobare a satisfacción del Departamento de Control Nacional de Radio, que los equipos están debidamente instalados en la forma especificada en la solicitud respectiva”. (Adicionado TACITAMENTE por el artículo 1º del decreto 9694 de 21 de febrero de 1979)


            De modo que si a esa fecha no se comprobó a satisfacción de Control de Radio que los equipos estaban debidamente instalados conforme la solicitud, se cancelaba el permiso de uso. Es de recordar, sin embargo, que el Ministerio señala que las solicitudes pendientes datan desde 1993. Por consiguiente, esta norma no sería de aplicación al supuesto que se plantea.


            No obstante, al derogarse el Reglamento de Estaciones Inalámbricas por el Reglamento de Radiocomunicaciones, se incluyó el Transitorio I que dispuso:


“Transitorio I.—Las solicitudes de concesión y reserva de frecuencias que se encuentren en trámite mantendrán su derecho de reserva, pero deberán adecuarse a los procedimientos establecidos en el presente Reglamento. Corresponderá al solicitante de las frecuencias referidas activar los trámites correspondientes. Si transcurridos seis meses después de la publicación del presente Reglamento no se han concesionado las frecuencias en forma definitiva por incumplimiento del petente , caducará la reserva de frecuencia”.


Por lo que en el dictamen se indicó:


“Importa destacar que los permisos de uso para instalar, la llamada reserva de frecuencia, otorgados bajo la vigencia del Reglamento de Estaciones Inalámbricas  y respecto de los cuales no se hubieren concesionado las frecuencias por incumplimiento del solicitante, quedaron formalmente caducos a partir del 28 de diciembre de 2004, conforme el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones. De modo que si la imposibilidad de dictar resolución era imputable al petente, el permiso de uso caducó.      Puede decirse, entonces, que a los solicitantes a quienes con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas se les otorgó un permiso de uso del espectro para instalar equipos y no notificaron a la Administración el cumplimiento del requisito, les caducó el permiso, por lo que no tenían posibilidad jurídica alguna de utilizar las frecuencias a partir del 28 de diciembre de 2004, así como resultaba imposible se les acordara una concesión. Lo que reafirma que a partir de esa fecha, cualquier uso de las frecuencias  debe reputarse ilegal y daba margen para que la Administración retomara las frecuencias y obligadamente  rechazara la concesión solicitada.


Debe destacarse, además, la obligación de adecuar los procedimientos pendientes de resolución a lo dispuesto en el Reglamento de Radiocomunicaciones. Lo que significa que los procedimientos pendientes no se tramitarían con base en lo dispuesto en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y que en los supuestos en que este Reglamento previó la concesión por concurso, así debía tramitarse, aún cuando se hubiera iniciado una concesión directa”. 


            El supuesto previsto por esa normativa reglamentaria para mantener la vigencia de esas reservas o permisos lo constituye el hecho de que no haya habido incumplimiento de las obligaciones a cargo del permisionario. De modo que en los términos de esa disposición transitoria, no se podría tener por caduca una reserva o permiso si el petente cumplió sus obligaciones, tanto respecto de los requisitos técnicos que debía reunir el equipo o estación por instalar como de la obligación de comunicar a la Administración el haber realizado esa instalación y el haber activado los procedimientos con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de 2004. A contrario sensu, la Administración tendría que declarar caducas las reservas cuando transcurrido los plazos correspondientes, el administrado no cumplió sus obligaciones en orden a los requerimientos técnicos o bien, no le notificó el haber cumplido. Cumplimiento o incumplimiento que requiere una comprobación de parte de la Administración.


 


           


B-. RESERVAS OTORGADAS MEDIANTE EL REGLAMENTO DE RADIOCOMUNICACIONES DE 2004


 


El Ministerio solicita adicionar el dictamen con la siguiente interrogante:


 


 “Cabe la posibilidad de integrar el ordenamiento jurídico con el fin de interpretar que dichos permisos se encuentran vigentes hasta esta fecha? Lo anterior, dando el mismo trato que el que pudieran recibir algunos de los casos de reservas anteriores al 2004, de ser que a estos últimos se les aplique a su favor el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones al no existir incumplimiento de su parte”.


 


Como fundamento a su consulta aduce el Ministerio que estos permisos o reservas son distintos a los otorgados con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Esa diferencia derivaría de que el artículo 25 del Reglamento estableció que se podía autorizar permiso para instalación de equipos y uso temporal de frecuencias  únicamente para efectos de prueba, por un período de seis meses, con una prórroga de seis meses.  Estima que el permiso era para que el Departamento de Control Nacional de Radio tuviese la posibilidad de contar con mayores criterios técnicos al momento de autorizar el otorgamiento de la concesión, para lo cual se autorizaba la instalación y uso “temporal” de las frecuencias. El Reglamento diferenció entre el anterior permiso y la reserva establecida en la normativa anterior en el tanto no incluyó en esta figura la necesidad o el deber de notificar a la Administración de la instalación.


 


El artículo 1 del Reglamento de Radiocomunicaciones definió el permiso como:


 


“ la resolución administrativa dictada por Control Nacional de Radio para instalar en un lugar determinado equipos de Radiocomunicación y operarlos por tiempo determinado, para iniciar las pruebas técnicas previas al otorgamiento de la concesión, así como para fines científicos o pruebas temporales de equipo.


 


Definición en la cual están los elementos fundamentales de la figura: un acto administrativo que permite la instalación de equipos de radiocomunicación y su operación por tiempo definido, para iniciar pruebas técnicas de previo al otorgamiento de la concesión, o bien para fines científicos. Un acto que no permite la explotación comercial de las frecuencias concernidas. El carácter temporal del permiso es reafirmado por el artículo 25:


 


“Artículo 25.—Permiso temporal de instalación y pruebas. El Departamento de Control Nacional de Radio, para efectos de tener elementos de juicio e informar en relación con los incisos b y c del artículo 5 y el artículo 6 de la ley 1758, podrá autorizar la instalación y uso temporal, únicamente para efectos de prueba de una frecuencia o canal de radiocomunicación de uso privado, por un período de seis meses, con una única prórroga de hasta seis meses más”.


            Se afirma por parte del Ministerio que ese permiso difiere del permiso regulado por el Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Como se ha indicado anteriormente, este último disponía que la Administración podía “otorgar un permiso de uso con un fin específico, consistente en la instalación de los equipos necesarios para la prestación del servicio. Importa destacar que si la instalación no se realizaba en el plazo de seis meses, el Ministerio dispondría de las frecuencias sin que el interesado pudiera reclamar una indemnización. Por demás, el plazo establecido era máximo, hasta seis meses y no se previó su prórroga”.


De modo que en cuanto a su extensión temporal, sí existe una diferencia en el permiso del Reglamento de Estaciones Inalámbricas respecto del permiso regulado por el de Radiocomunicaciones, ya que el artículo 25 permitía una única prórroga de hasta seis meses.


 


Por otra parte, el artículo 53 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas disponía que el interesado debía notificar al Departamento de Control de Radio que había instalado los equipos. A partir de lo cual el Departamento debía comprobar el cumplimiento de los requisitos que había fijado. Trámite de notificación y de inspección que no se previó expresamente en el artículo 25, pero que como se indicó en el dictamen 151 esa notificación se constituía en un elemento para verificar el cumplimiento de requisitos técnicos”.


Empero, en cuanto al objeto del permiso, tanto en el artículo 53 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas como en el Reglamento de Radiocomunicaciones se establece que el permiso es de carácter temporal y que su objeto es  instalar estaciones para prestar servicios privados, sin que se otorgara un derecho de explotación de las frecuencias más allá del objeto definido en el segundo párrafo del artículo, que no es otro que la instalación de la estación a efecto de realizar las pruebas correspondientes. 


La Administración manifiesta que, a pesar de la derogatoria del Reglamento de Estaciones Inalámbricas, la Administración continuó aplicando sus disposiciones. Lo que en su criterio evidencia que 1) la reserva de frecuencias tiene determinadas características técnicas y 2) el otorgarle un plazo de seis meses para la instalación de equipos sin indicar que fuera para mejor resolver por parte de Control de Radio. Agrega que la Administración sujetó en gran parte de los casos al deber de notificar por parte del administrado la fiscalización de la instalación. Añade que el documento en el cual consta el acto formal de otorgamiento de dicho permiso indica que debía notificar a la Administración la instalación para su respectiva inspección, el otorgamiento de las frecuencias lo hará el Poder Ejecutivo. Lo que evidencia en su criterio que, aun después del año 2004, “las reservas partían de que el procedimiento de asignación era en forma directa”.


 


Entiende la Procuraduría que en criterio de la Administración debe dársele algún valor –para efectos de mantener la reserva que nos ocupa-al hecho de que el acto de otorgamiento del permiso señalara que debía notificarse a la Administración la instalación de los equipos. Ciertamente, este requisito no estaba previsto en el Reglamento pero su imposición no puede verse como una carga gravosa para el administrado. Resulta razonable, por el contrario, que el administrado obligado a cumplir con la instalación de los equipos, comunique a la Administración que ha cumplido su obligación y que está listo para comenzar a funcionar, a efecto de que la Administración proceda a fiscalizar lo indicado, verificando si  se han cumplido con los requisitos técnicos de previo al funcionamiento regular. 


 


No obstante, considera la Procuraduría importante remarcar que el hecho de que la Administración impusiera el requisito de notificación de la instalación de equipos de previo a la inspección no puede ser interpretado como que esa notificación tuviera el efecto de prorrogar la vigencia de la reserva, aspecto en que se reitera el dictamen de mérito. Así como tampoco nos permite deducir que para la Administración el procedimiento de asignación fuera directo. En todo caso, importa señalar que una interpretación administrativa en ese sentido podría no ser conforme con el ordenamiento, en el tanto en que este preceptuara que la concesión debía otorgarse por medio de  concurso.


 


Dado que el tiempo ha transcurrido y la Administración no ha dictado el acto final del procedimiento, otorgando o denegando la concesión, la Administración plantea si las reservas están caducas o no y solicita se le dé a estas reservas el mismo trato que pudieran recibir algunos de los casos de reservas anteriores al 2004, a las que se les aplicó el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones.


En orden a la caducidad, como se indicó en la página 23 del dictamen, de acuerdo con el artículo 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones, “el interesado gozaba de un plazo que bajo ningún término podía exceder de un año. Ese plazo no quedó sujeto a ninguna condición y, por el contrario, cabe considerar que expiraba por el simple transcurso del tiempo”.


            Por lo que se estimó que, transcurrido el plazo con su prórroga, caducaba la posibilidad de continuar utilizando el espectro y explotarlo. Por consiguiente, que no había fundamento legal para que esa utilización y explotación continuara a partir del vencimiento del plazo.


            Ahora bien, respecto de las reservas otorgadas con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones mantuvo su vigencia no obstante el transcurso del plazo de seis meses en el tanto en que no hubiere incumplimiento del petente, por lo cual la Administración considera que se debe buscar si una norma igual existe en relación con las reservas otorgadas después de 2004. Es de advertir que no encuentra la Procuraduría una norma que disponga en el sentido que se indica. El Transitorio I de la Ley lo que indica es que los procedimientos en curso a la entrada en vigencia de la Ley, continuarán tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Radio y sus Reglamentos, en los cuales no se encuentra disposición alguna que permita concluir que se prorroga la vigencia de estos permisos.


            Es decir, el Transitorio de la Ley no contempló el problema de la vigencia de las reservas de frecuencia como sí lo hizo el Transitorio I del Reglamento de 2004. Por otra parte si ese Transitorio I de la Ley dispone que los procedimientos pendientes de resolución serán tramitados conforme las normas procedimentales anteriores, eso significa que la Administración tendría que aplicar el artículo 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones y, en consecuencia, resolver que el plazo de vigencia de la reserva otorgada es de seis meses, prorrogable por seis meses más,  y ello porque así lo dispuso la norma en cuestión. Norma que no autorizó a la Administración a conceder prórrogas adicionales ni a otorgar las reservas por tiempo indefinido.


            Por consiguiente, habría que concluir que las reservas otorgadas con base en el referido 25 están caducas. Para esta conclusión, el MINAET considera que la caducidad de algunas de las reservas otorgadas con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones plantea un problema de igualdad de trato. Lo anterior en virtud de que algunas de las reservas otorgadas antes del Reglamento del 2004 se encuentran vigentes en razón del cumplimiento del petente, que ha mantenido activo el procedimiento. Respecto de esta consideración se debe recordar que la posible diferencia de trato no deriva de la Administración, sino de la regulación. En el caso de las reservas otorgadas antes del 2004 existe una disposición transitoria que ordenó mantener la vigencia de las reservas en el tanto no hubiera incumplimiento del petente. Disposición que no se encuentra para las reservas otorgadas con base en el Reglamento de 2004. Reiteramos, el Transitorio I de la Ley se refiere a los procedimientos en curso, permitiendo que sean tramitados con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones y este expresamente establece un plazo de vigencia de las reservas que no excede de un año.


            Se consulta expresamente si a los permisionarios del Reglamento de Radiocomunicaciones se les puede aplicar en su favor el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones, al no existir incumplimiento de su parte. Nota la Procuraduría que el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones es una disposición de Derecho Intertemporal y no una disposición material ni un transitorio impropio. De allí que su objeto no sea regular de manera autónoma el punto objeto de consulta. Y en particular, no es parte de su objeto el regular las situaciones creadas al amparo del Reglamento de Radiocomunicaciones, sino regular situaciones acaecidas con anterioridad a su emisión. Por lo que no entiende la Procuraduría cómo podría concluir que a las reservas otorgadas después de la entrada en vigencia del Reglamento de Radiocomunicaciones se les puede aplicar la disposición establecida para las reservas otorgadas antes de su emisión y con base en el Reglamento ya derogado. Y ello aún cuando no haya incumplimiento del petente, porque ese incumplimiento no es la causa de la caducidad, sino que lo es el transcurso del plazo establecido.


            La Administración consultó porque tiene dudas sobre cuál era el ordenamiento aplicable a las solicitudes de concesión pendientes a la entrada en vigencia de la Ley. Y es con base en ese interés que expone la situación de los permisionarios de uso las frecuencias. Partiendo de que el interés es de que la Administración continúe los procedimientos y los concluya resolviendo, ya sea otorgando la concesión, ya denegándola, procede cuestionarse si el mantenimiento de la reserva es un elemento indispensable para la continuación del procedimiento.


            En los términos del artículo 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones, norma reglamentaria aplicable a los procedimientos, incluso los establecidos con anterioridad a 2004 (Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones), no podría concluirse que la vigencia del permiso de uso sea una condición para el otorgamiento de una concesión.  Notamos que el artículo 25 no impone a la Administración otorgar el permiso, antes bien ese otorgamiento es facultativo. Y si la Administración podía otorgar o no el permiso, no puede entenderse que en el caso de que no lo hubiere otorgado no pueda continuar el procedimiento, pero tampoco puede concluirse que caducado el permiso, el procedimiento se extingue de manera que no pueda otorgarse la concesión, si así fuere procedente. Lo que sí tendría que concluirse es que caducado el permiso, el interesado no puede continuar usando el espectro y menos continuar con su explotación, porque esta última no fue nunca permitida por los Reglamentos. Imposibilidad de uso que no obsta para que, en los casos en que fuere procedente, la Administración otorgue la concesión.


 


C-. SOLICITUD DE ADICION Y ACLARACION EN CUANTO A LAS RESERVAS DE FRECUENCIAS QUE FUERON OTORGADAS PARA SERVICIOS PRIVADOS Y QUE HAN SIDO EXPLOTADAS PARA SERVICIOS A TERCEROS


 


Respecto de esas reservas de frecuencias, el Ministerio  solicita adicionar, aclarar o ampliar el Dictamen en los siguientes términos:


 


“En materia procesal: ¿cuál es el régimen jurídico aplicable en estos casos (reservas o permisos) partiendo del distinto procedimiento existente antes y después del 2004, dada la exigencia o no del concurso público? En materia de fondo: ¿Cuál es el régimen jurídico dentro del que han de desenvolverse dichos administrados dada la aplicación del derecho de fondo proveniente de la LGT, en particular en relación con el principio de convergencia, con respecto a la posibilidad de brindar nuevos servicios en virtud de ser determinados como usos en el PNAF? Igualmente, se sirva indicar: cuáles serían, entonces, los servicios que han de brindar los administrados en esta situación ?”.


 


El Ministerio manifiesta su interés en evidenciar que existen administrados que cuentan con reserva de frecuencia para servicios privados, que han notificado la instalación de equipos, que vienen pagando el canon, que con el paso de los años y en espera de que la Administración les resolviera su solicitud han hecho uso de las mismas frecuencias en otros servicios de acuerdo con los avances tecnológicos. Entre los cuales se encuentran administrados con reservas otorgadas antes del 2004, a los cuales no se les finiquitó el procedimiento aplicándoseles el Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones e igualmente se encuentran administrados con permisos otorgados con posterioridad al 2004, a los cuales tampoco se les resolvió su situación. Por lo que no pudieron accionar el procedimiento de adecuación de títulos habilitantes dispuesto en el Transitorio IV y haber informado, además la prestación de nuevos servicios de conformidad con el artículo 27 de la Ley. Lo cual considera importante porque la LGT regula redes en convergencia y no servicios. Agrega que desde la perspectiva técnica, el artículo 9 de la Ley regula y establece los usos del espectro en general comercial, no comercial, oficial, etc. Por su parte, el artículo 10 indica que el PNAF designará los usos específicos a los cuales se atribuyen cada una de las bandas del espectro radioeléctrico. Por lo cual los usos específicos a los cuales alude el artículo 10 no se refieren a la clasificación general del artículo 9 sino más bien a los servicios radioeléctricos definidos en el addendum 1 al PNAF. Usos a los que se aplica el concepto de convergencia.


 


a)      Régimen procesal aplicable:


 


El Ministerio expresa que “el Dictamen no apreció el hecho de que existen reservas con pendencia anterior al Reglamento de 2004 y que por disposición de su Transitorio I debía aplicárseles el procedimiento anterior que no establecía el concurso público”.


 


El referido Transitorio I del Reglamento de 2004 dispuso:


“Transitorio I.—Las solicitudes de concesión y reserva de frecuencias que se encuentren en trámite mantendrán su derecho de reserva, pero deberán adecuarse a los procedimientos establecidos en el presente Reglamento. Corresponderá al solicitante de las frecuencias referidas activar los trámites correspondientes. Si transcurridos seis meses después de la publicación del presente Reglamento no se han concesionado las frecuencias en forma definitiva por incumplimiento del petente, caducará la reserva de frecuencia”.


El Transitorio mantiene el derecho de reserva de las solicitudes de concesión y reserva que estuvieran en trámite al momento de entrada en vigencia del Reglamento del 2004. Pero de ese hecho no puede deducirse que mantuvo el procedimiento regulado por el Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Por el contrario, obsérvese que expresamente el Transitorio dispone que las solicitudes pendientes “deben adecuarse a los procedimientos establecidos en el presente Reglamento”. Lo que significa que esas solicitudes pendientes se seguirían tramitando no con el procedimiento establecido en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas sino por el procedimiento que resultare aplicable según el Reglamento de Radiocomunicaciones, que sí establecía el trámite de concurso público.


 


Por lo que en materia procesal procede mantener que en el tanto en que el Reglamento de Radiocomunicaciones dispusiera que el procedimiento aplicable a determinado servicio era el de concurso, a ese procedimiento tenía que adecuarse la solicitud pendiente de resolución al momento de entrada en vigencia ese Reglamento. Así como también debe mantenerse que aún cuando los petentes estuvieran esperando que la Administración concluyera el procedimiento, otorgándoles o denegándoles la concesión, esa espera no justificaba el uso y explotación del servicio, menos una explotación para fines distintos de los servicios para los cuales la había solicitado.


 


         Por demás, conforme el primer párrafo del Transitorio I de la Ley General de Telecomunicaciones, los procedimientos pendientes de resolución deben ser tramitados conforme lo dispuesto en el ordenamiento anterior, en tanto sea conforme con la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos. El artículo 132 del Reglamento de Radiocomunicaciones derogó el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, por lo que los procedimientos pendientes a la entrada en vigencia de la Ley 8642 se rigen fundamentalmente por el Reglamento de Radiocomunicaciones. Ergo, lo que manda el Transitorio I, primer párrafo, de la Ley General de Telecomunicaciones es que esos procedimientos pendientes sean tramitados conforme el Reglamento de Radiocomunicaciones, en tanto este sea conforme con el nuevo ordenamiento (Ley General de Telecomunicaciones y sus Reglamentos).


 


b)     Régimen de fondo:


 


Se consulta cuál es el régimen jurídico (de fondo) en que han de desenvolverse esos administrados, dada la aplicación del derecho de fondo proveniente de la Ley General de Telecomunicaciones.


 


El principio que se deriva del segundo párrafo del citado Transitorio I de la Ley General de Telecomunicaciones es que la resolución definitiva que acuerde o deniegue la concesión debe ser conforme con la Ley General de Telecomunicaciones. Cabe recordar que la vigencia de las normas reglamentarias y administrativas anteriores se mantiene en el tanto sean conformes con la Ley General de Telecomunicaciones y sus Reglamentos. Lo que significa que  cualquier concesión de frecuencias que se otorgue después de la entrada en vigencia de la Ley 8642 tendrá que sujetarse al régimen de fondo que esta establezca. Lo anterior porque sencillamente no se ha mantenido la vigencia de las normas de fondo establecidas en la Ley de Radio, salvo lo referido a radiodifusión, ni las normas de fondo del Reglamento de Radiocomunicaciones. El artículo 76 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone en lo que interesa:


 


“ARTÍCULO 76.-   Ley de radio


Modifícase la Ley de radio N 1758, de 19 de junio de 1954, en las siguientes disposiciones:


a)  Se reforman los artículos 7, 8, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de manera que donde se menciona “estaciones inalámbricas” se lea “estaciones radiodifusoras”, donde se menciona “licencias” se lea “concesiones”, donde se menciona “servicios inalámbricos” se lea “servicios de radiodifusión y donde se menciona el “Ministerio de Gobernación” o el “Departamento de Control Nacional de Radio” se lea “el Ministerio de Ambiente y Energía”.


b)         Se derogan los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 13, 14, 15, 16 y 19”.


 


            Por lo que la Ley de Radio no contempla en la actualidad disposiciones que puedan constituir el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios distintos a la radiodifusión. Consecuentemente, cualquier concesión que se otorgue respecto de solicitudes pendientes de resolución queda sujeta al marco jurídico establecido por la Ley General de Telecomunicaciones. Forman parte de ese marco los principios que rigen las telecomunicaciones y los derechos y obligaciones que se imponen a los operadores de redes y los proveedores de servicios. En este orden de ideas, importa recordar que este régimen no es uniforme, ya que existen disposiciones específicas para los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios disponibles al público que no se aplican a los operadores de redes privadas ni a los proveedores de servicios no disponibles al público. Por ejemplo, la obligación de informar a la Superintendencia de Telecomunicaciones acerca de los servicios que brindan o la ampliación de la oferta de servicios se aplica a los operadores de redes públicas y a los proveedores de servicios disponibles al público, artículo 27 de la Ley, pero no a los operadores de redes privadas o a quienes presten servicios no disponibles al público. Idéntica consideración se impone respecto de las obligaciones derivadas de los artículos 42, 45, 47, entre otros. Por el contrario, obligaciones como las derivadas de los artículos 49 y 52, en el tanto se refieren en general a los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de servicios de telecomunicaciones, podrían ser  aplicables a los operadores de redes privadas y proveedores de servicios no disponibles al público. Aplicación que también debe señalarse respecto de los artículos 62 y 63 en orden a la obligación de pago del canon de regulación y del canon de reserva del espectro electromagnético.


           


            Ahora bien, la Ley de Telecomunicaciones derogó diversos artículos de la Ley de Radio. De esos numerales derogados, interesan los artículos 4, 15 que disponían en su orden:


“Artículo 4º.- Por sus servicios las estaciones inalámbricas se clasifican así:


(…).


b) Comerciales para servicio local e internacional de onda corta y larga;


(…).


f) Estaciones al servicio de industrias, agricultura o comercio entre particulares; y


g) Radiodifusoras de televisión, las cuales operarán de acuerdo con el Reglamento que oportunamente emitirá el Ministerio de Gobernación según los patrones técnicos y normas sobre distribución de frecuencias establecidos en los países en donde se haya desarrollado esa rama de las radiocomunicaciones”.


            Es decir, su  objeto era clasificar las estaciones de radiodifusión. El artículo 15 se refirió a las estaciones al servicio de industrias, agricultura o comercio.


“Artículo 15.- La radiofonía al servicio de industrias, agricultura y comercio se hará únicamente entre estaciones dedicadas a esas actividades dentro del territorio nacional. No podrá efectuar servicios de otra índole, ni hacer comunicaciones internacionales, ni invadir las frecuencias que correspondan a otros servicios o radiocomunicaciones y solamente en casos de emergencia puede comunicarse con estaciones de radioaficionados”.


En su oportunidad, la Procuraduría consideró que el "servicio comercial" es aquél destinado a proporcionar comunicación entre una persona o empresa y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales; por lo que no se trata de servicios que puedan ser prestados por la empresa al público en forma directa o por suscripción.  Por consiguiente, la persona a quien se le otorga una frecuencia para utilizar el espectro para estos fines privados no puede explotarla para prestar servicios a terceros (dictamen C-129-96 de  6 de agosto de 1996, Opinión Jurídica  OJ-221-2003 de 6 de noviembre de 2003 y dictamen C-235-2006 de 7 de junio de 2006, entre otros). Este límite queda evidenciado con la definición de "servicio privado" que da el Reglamento Ejecutivo a la Ley:


Artículo 51.-


La estación de radio de servicio privado es aquella dedicada exclusivamente a proporcionar comunicación entre una persona o empresas y sus actividades comerciales, industriales, agrícolas o profesionales, propias, en diferentes zonas del país”.


            Por lo que las frecuencias que se otorgaren con base en esa disposición no podían ser explotadas para prestar servicios a terceros y, por el contrario, debían ser exclusivamente explotadas para satisfacer las necesidades del propio concesionario.


 


El Reglamento de Radiocomunicaciones retuvo el término servicios privados para referirse a esos usos privados. Así, estableció:


“Artículo 19.—De las concesiones para uso del espectro radioeléctrico. Requieren concesión otorgada por el Poder Ejecutivo los siguientes servicios:


1. Los servicios privados de radiocomunicación al servicio de la agricultura, ganadería, industria o comercio.


2. Los servicios de radiocomunicación al comercio entre particulares.


3. Los servicios de Radiodifusión sonora y de Televisión (de acceso libre en VHF y en UHF, y por suscripción por ondas radio eléctricas, vía cable o directa por satélite), en el tanto se utilice el espectro radioeléctrico”.


 


Estos términos fueron definidos por el artículo 1 como:


 


“Servicio privado de radiocomunicaciones: Servicio de radiocomunicación utilizada por personas físicas y/o jurídicas exclusivamente para satisfacer sus necesidades propias de comunicación en dos o en una sola vía, y las actividades encaminadas a la administración y manejo en el desarrollo de las labores de la agricultura, ganadería, o industria en su proceso productivo, así como también las estaciones de uso comercial utilizadas en labores de esa característica, sin la intervención de terceras personas ajenas al proceso de gestión o administración.


Servicio de radiocomunicación al comercio entre particulares: Servicio de comunicación que es brindado a los particulares, por personas físicas o jurídicas que sean concesionarias, cuya característica principal para proporcionar el servicio es la explotación comercial de las frecuencias del espectro radioeléctrico”.


Podría decirse que el servicio privado continuó refiriéndose a un uso privado y el de radiocomunicación al comercio entre particulares a un uso comercial. Uso comercial que permitía prestar servicios a terceros, percibiendo una remuneración por el servicio.


Es respecto de quienes solicitaron una concesión para prestar servicios privados y que se encuentran con una reserva de frecuencia que no ha caducado que el Ministerio consulta qué servicios pueden prestar. Resulta claro que de aplicarse la Ley de Radio y el Reglamento de Radiocomunicaciones vigentes al momento en que formularon la solicitud, los administrados que solicitaron una concesión para servicios privados solo podrían explotar las frecuencias para satisfacer sus propias necesidades de comunicación con sus  empresas, sean agrícolas, ganaderas, industriales o comerciales, sin posibilidad legal alguna de prestar servicios a terceros. Es decir, para satisfacer sus necesidades propias de comunicación. Sencillamente el servicio privado remite a un uso privado que no es compatible con la explotación comercial de las frecuencias. Por ende, con base en la Ley de Radio y el Reglamento de Radiocomunicaciones los solicitantes solo pueden dedicar las frecuencias para un uso privado, resultándoles prohibido la prestación de servicios a terceros.


            La posibilidad de una explotación del espectro para satisfacer necesidades propias no es extraña a la Ley General de Telecomunicaciones. En efecto, la Ley contempla los distintos usos que pueden darse a las frecuencias, disponiendo:


“ARTÍCULO 9.-


 Clasificación del espectro radioeléctrico


Por su uso, las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico se clasifican como sigue:


a) Uso comercial.  Comprende la utilización de bandas de frecuencias para la operación de redes públicas y la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, a cambio de una contraprestación económica.


b) Uso no comercial.  Consiste en la utilización de bandas de frecuencias para operaciones de carácter temporal, experimental, científico, servicios de radiocomunicación privada, banda ciudadana, de radioaficionados o redes de telemetría de instituciones públicas.


c) Uso oficial.  Corresponde a las bandas de frecuencias necesarias para establecer las comunicaciones de las instituciones del Estado, las cuales implican un uso exclusivo y no comercial.


d) Uso para seguridad, socorro y emergencia.  Corresponde a las bandas de frecuencias atribuidas para radionavegación, seguridad aeronáutica, marítima y otros servicios de ayuda.


e) Uso libre.  Corresponde a las bandas de frecuencias así asignadas en el Plan nacional de atribución de frecuencias.  Estas bandas no requerirán concesión,  autorización o permiso y estarán sujetas a las características técnicas establecidas reglamentariamente”.


            Conforme lo cual las frecuencias de uso no comercial permiten la prestación de servicios de radiocomunicación privada, sea servicios que satisfacen necesidades propias y no son disponibles al público. Con lo cual se distinguen de las frecuencias destinadas a un uso comercial, que permite la operación de redes públicas y la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, a cambio de una remuneración. De estas disposiciones se deduce, por demás, que un uso no comercial debe desarrollarse en una red privada de telecomunicaciones, porque, conforme a la definición legal, esta es la destinada a satisfacer necesidades propias de su titular, lo que excluye la prestación y explotación de los servicios a terceros.


            De modo que si la solicitud de concesión se pidió para servicios privados, que son servicios de radiocomunicación privados, y no para servicios de radiocomunicación a terceros, en los términos de la Ley General de Telecomunicaciones lo correspondiente sería otorgar una  concesión para redes privadas que, ciertamente, no permite prestar servicios disponibles al público.


Hay un aspecto que debe ser recordado. El uso del espectro, tipo de red y los servicios que pueden ser explotados por un administrado no dependen de su voluntad. Por el contrario, dependen del ordenamiento y del  título habilitante que le haya sido otorgado. En ese sentido, bajo la Ley General de Telecomunicaciones el interesado no es libre para decidir  el uso que le va a dar al espectro o su forma de explotación. Será el título habilitante que a su vez depende de la regulación legal el que determinará esos aspectos. Establece el artículo 11 de la Ley:


“ARTÍCULO 11.-


 Concesiones


Se otorgará concesión para el uso y la explotación de las frecuencias del espectro radioeléctrico que se requieran para la operación y explotación de redes de telecomunicaciones.  Dicha concesión habilitará a su titular para la operación y explotación de la red.  Cuando se trate de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilitará a su titular para la prestación de todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público”. 


            Cabe resaltar la disposición legal: la concesión habilita al titular para la operación y explotación de la red que requiere uso y explotación de frecuencias. Por ende, la concesión es el título  que habilita para explotar las frecuencias del espectro radioeléctrico. Por lo que  en ausencia de concesión, el interesado no puede explotar las frecuencias, operando y explotando la red. La operación y explotación de la red de hecho o por medio de otro título habilitante no es fuente del derecho a la operación y explotación pero tampoco determina el otorgamiento de un título habilitante. Este debe ser anterior a la operación y explotación. De lo que se deriva, por demás, que el derecho a la explotación de las frecuencias deriva de la concesión.


            La disposición legal atribuye otro efecto a la concesión: en tratándose de redes públicas de telecomunicaciones, la concesión habilita para prestar todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponibles al público. Posibilidad de explotación para todo tipo de servicio que no está comprendida en la concesión para operar y explotar redes privadas. Concesión para operar y explotar redes privadas que sí puede ser otorgada en forma directa, artículo 19.


            El único supuesto previsto legalmente para que una persona preste servicios de telecomunicaciones disponibles al público que requieran uso del espectro sin concesión es el supuesto del inciso b) del artículo 23. Es decir, el caso de la prestación de servicios disponibles al público por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operación o explotación. Supuesto en el cual el titular de la red debe tener concesión o autorización.


          Todo lo cual viene a señalar que el título habilitante es un prius para operar y explotar redes. Y que ese título habilitante no se obtiene por la explotación de las redes sino por medio del acto dispuesto por la Ley y siguiendo el procedimiento por esta establecido.


 


          Lo anterior sea dicho para recalcar que la explotación de servicios a terceros por parte de permisionarios de las frecuencias no habilita a prestar esos servicios, precisamente porque falta el título habilitante. Tampoco esa explotación es causa determinante y justificante para el otorgamiento de un titulo.


 


          En ese sentido, la Procuraduría reafirma que el hecho de que el administrado haya explotado las reservas solicitadas no le habilita jurídicamente para la explotación ni obliga a que se le otorgue una concesión.


 


          De acuerdo con la consulta, las frecuencias otorgadas en el permiso de uso se explotan, en algunos casos, para servicios a terceros porque de acuerdo con el Plan de Asignación de Frecuencias están destinadas a servicios disponibles al público. El punto es si eso justificaría un cambio en la petición del administrado, de manera tal que la Administración decida tener por establecido que lo solicitado es una concesión para prestar servicios de radiocomunicación a terceros y no una concesión para servicios privados.


 


Considera la Procuraduría que no existe disposición legal o reglamentaria que permita cambiar la petición en los términos que se pretende. No obstante,  de hacerse el cambio de petición, el interesado tendría que someterse a las reglas del Reglamento de Radiocomunicación que establecían el concurso público para prestar servicios a terceros.


 


Respecto de una petición para servicios privados, es importante recordar que las frecuencias deben ser otorgadas conforme el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias. Por lo que si la solicitud pendiente concierne una frecuencia que ahora está asignada a usos comerciales, la Administración no podrá otorgarla en los términos solicitados. Por el contrario, deberá otorgar una frecuencia que esté prevista para usos no comerciales.


 


Procede recordar que el permisionario no tiene un derecho al uso y explotación de las frecuencias, precisamente porque no es concesionario. Por consiguiente, la circunstancia de que las frecuencias sobre las que recayó el permiso permitan hoy la prestación de servicios disponibles al público no es causa que justifique que deban mantenérsele las frecuencias y que se le deba dar una concesión. Como indicamos, lo procedente es que se le reasignen las frecuencias, de modo tal que pueda contar con las frecuencias para operar la red privada que le permita proveerse de los servicios de comunicación que requiere para sus propias necesidades. Consecuentemente, que a las frecuencias que son propias de la operación de redes públicas y de prestación de servicios disponibles al público se le dé el uso más eficiente posible, el cual obviamente no corresponde a una solicitud para servicios privados.


 


Ahora bien, el Ministerio solicita que el punto sea analizado desde la perspectiva de la convergencia. Entre los principios de la Ley General, contenidos en el artículo 3, se encuentra el de convergencia:


 


“8) Convergencia:  posibilidad de ofrecer a través de una misma red diversos servicios, simultáneos o no, de telecomunicaciones, información, radiodifusión o aplicaciones informáticas”.


En la Opinión Jurídica OJ-073-2009 de 11 de agosto de  2009 señalamos sobre la convergencia:


“Se afirma que escapa a la competencia de la Superintendencia otorgar licencias para servicios internacionales. Importa destacar que el título habilitante, en particular, la autorización no está en función de un determinado tipo de servicio. En ese sentido, la circunstancia de que un servicio de telecomunicaciones sea o implique telefonía no determina que requiera per se de concesión. Aspecto que cobra particular importancia en el mundo actual marcado por la convergencia de las tecnologías,  proceso de confluencia de tecnologías e información que es dinámico, lo que permite la provisión de distintos servicios conforme los avances tecnológicos. Así, una misma tecnología puede ser utilizada en diversos sectores, como telecomunicaciones, información o medios de comunicación, permitiendo a una misma red transportar servicios de distinta naturaleza. Ese proceso permite, por ejemplo, a los proveedores de internet ofrecer otros servicios como puede ser la telefonía y servicios de televisión. Dados los términos de la consulta, procede recordar que e l IP o Internet Protocol es un conjunto de protocolos que permiten establecer un lenguaje común, permitiendo intercambiar información a través de un medio de telecomunicaciones que los interconecte. Dicho Protocolo es la base del espacio global y único de direcciones que une internet. El IP se utiliza como base de internet en tanto soporte de comunicaciones”


La definición de convergencia refiere a redes, a la capacidad de la red de transportar distintos servicios de telecomunicaciones y a la aproximación de dispositivos de consumo en orden a esos servicios (teléfono, televisión, ordenador), por lo que permite borrar o eliminar la distinción entre servicios de telecomunicación, medios de comunicación y tecnología de información. Procesos que se posibilitan por la digitalización de la señal.


 


Ahora bien, la operación de una red  requiere un título habilitante, que en tanto requiera del uso del espectro radioeléctrico será la concesión salvo en el supuesto ya señalado del artículo 23. La posibilidad de convergencia no borra los requerimientos en orden al procedimiento para otorgar una concesión. Las redes, como se vio, pueden ser públicas o privadas. Las primeras son las que permiten una explotación de servicios disponibles al público. Este aspecto no se desnaturaliza por el principio de convergencia. El hecho de que el desarrollo tecnológico suponga la ampliación de las posibilidades técnicas de prestación de servicios diversos sobre una misma infraestructura, no significa que se pueda desconocer el régimen general de títulos habilitantes que la propia LGT impone para el uso del espectro radioeléctrico.  Es decir, la aplicación de la convergencia no permite que en las redes privadas se presten servicios disponibles al público. Lo que permite es la aplicación del Transitorio II en los términos analizados en la Opinión Jurídica OJ-073-2009 de cita.


 


II-. SOLICITUD DE ADICION, ACLARACIÓN Y AMPLIACIÓN


 


 


Bajo este acápite, agrupamos las solicitudes en orden al alcance del concurso público y la solicitud de concesión.


 


 


A-. SOLICITUD DE ADICIÓN, ACLARACIÓN Y/O AMPLIACIÓN EN CUANTO AL ALCANCE DEL CONCURSO PÚBLICO


 


Señala el Ministerio que en el punto  B.4 y en la conclusión 19 del dictamen C-151-2011 se “intercalan los procedimientos y alcances de las figuras de concesión tanto concursal así como directa. Incluso, en la primera cita se indica la existencia de la figura del “concurso directo”. Agrega que la Ley General de Telecomunicaciones no determina como único medio para el otorgamiento de las concesiones la figura concursal. Por lo que considera que en el punto B.4 y en la conclusión N. 19 se subsumen ambos contenidos de las figuras. Puesto que un servicio disponible al público es aquel en el cual se recibe contraprestación y puede darse por medio de frecuencias que sean o no de asignación no exclusiva. De manera que en el dictamen se están incluyendo las frecuencias de asignación no exclusiva como pasivas de ser otorgadas por medio de concurso público. Por lo que solicitar “aclarar, adicionar y/o ampliar el punto B.4 y la conclusión 19 con el objeto de determinar su interpretación de acuerdo a la legislación vigente”.


 


En el punto B.4-. del dictamen intitulado  Esa concesión podía ser otorgada por concurso o en forma directa , la Procuraduría se refiere al procedimiento para otorgar la concesión bajo el Reglamento de Radiocomunicaciones, señalándose que:


 


“En ausencia de disposición sobre ese procedimiento en la Ley de Radio, el Reglamento de Radiocomunicaciones normó el punto. Puesto que se ha presentado discusión sobre la naturaleza de esas disposiciones frente al Transitorio I, corresponde recordar que estas normas deben ser consideradas como de procedimiento, dado que son el cauce para que se concrete la actividad de la Administración Pública. Consecuentemente, las disposiciones que establecen que la concesión se otorga por concurso o bien, establecen una “concesión directa” son normas de procedimiento, que mantienen su vigencia de conformidad con lo establecido por el Transitorio I, primer párrafo,  en tanto sean conformes con la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos”.


 


Es decir, desde el primer párrafo la Procuraduría señala que la definición del procedimiento concursal es una norma de procedimiento, por lo que ese concurso queda cubierto por el primer párrafo del Transitorio I de la Ley General de Telecomunicaciones. De modo que las normas que establecen el concurso, como normas de procedimiento, mantienen su vigencia en tanto sea conformes con dicha Ley. Luego la Procuraduría se refiere a la distinta regulación de la concesión por concurso y de la concesión directa en el referido Reglamento de Radiocomunicaciones. En el párrafo que se ha sacado de contexto se agrega:


 


“La transcripción de lo resuelto por la Sala (respecto del artículo 23 del Reglamento de Radiocomunicaciones), independientemente de la certeza de sus afirmaciones relativas, entre otras, a que los servicios privados no plantean problemas de disponibilidad de frecuencias y solo satisfacen necesidades concretas, importa para los efectos de este punto porque analiza correctamente la concesión directa o por concurso. Estos son elementos del procedimiento. Concesión por concurso es un procedimiento concursal y las reglas que la rigen solo pueden ser consideradas como reglas procedimentales. Naturaleza procedimental que mantienen frente a la Ley General de Telecomunicaciones. No solo en relación con el Transitorio I sino respecto del artículo 12 de la Ley General, que  tiene como título el “procedimiento concursal”, título que cubre el procedimiento de concurso público, tramitado conforme la Ley de Contratación Administrativa para otorgar la concesión para operar y explotar las redes públicas de telecomunicaciones, así como el concurso directo en caso de frecuencias requeridas para la operación de redes privadas y de las que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización”.


 


La afirmación del carácter procedimental del concurso público y de la concesión directa tiene como objeto responder al criterio expresado en el oficio 589-SUTEL-2011 de 31 de marzo de 2011, página 4, en el cual SUTEL expresó que “el primer párrafo (del Transitorio I de la Ley de Telecomunicaciones) se refiere a las normas del ordenamiento anterior que se refieren al procedimiento (a los actos de trámite, actuaciones y formalidades) como elemento formal del acto de otorgamiento de una concesión del der3echo de uso y explotación del espectro radioeléctrico. En cambio, el segundo párrafo se refiere a las normas relativas a los supuestos de concurso público o concesión directa, requisitos sustanciales para el otorgamiento del derecho de uso, así como a los derechos y obligaciones, o en general de las situaciones jurídicas y la relación jurídica administrativa creada con la concesión del espectro”.


 


Afirmación de acuerdo con la cual el optar por una concesión directa o por un concurso es una decisión de derecho sustancial. En otras palabras, el informe de la SUTEL afirma que la disposición que establece la concesión por concurso y la concesión directa no son normas de procedimiento. Frente a esa posición, la Procuraduría afirma que la determinación legal de si se realiza un concurso o se otorga directamente la concesión es una norma de procedimiento, descartando lo afirmado por SUTEL. Se sigue de lo expuesto que las frases del dictamen no tienen como objeto definir cuándo procede el concurso o la concesión directa.


 


En relación con la conclusión 19 debe señalarse que  la Procuraduría no está concluyendo que la asignación no exclusiva de frecuencias deba ser realizada por medio de concurso. Baste recordar que el problema de estas frecuencias no fue objeto de particular consulta por el Ministerio. Es por ello el dictamen C-151-2011 no hace referencia a estas frecuencias. Será en el parágrafo que contestamos la consulta que ahora se plantea sobre las frecuencias para enlaces que nos referiremos a la asignación no exclusiva de frecuencias.


 


 


B. EN CUANTO A LA POSIBLE PRESENTACIÓN DE SOLICITUD DE “CONCURSO PÚBLICO”


 


El Ministerio solicita una aclaración respecto de la página 37 del dictamen. Por medio del punto C.4, la Procuraduría responde a la pregunta de si en caso de que a la fecha los permisos temporales o reservas se encuentren vencidos y que el administrado continúe explotando las frecuencias: ¿debe este proceder a presentar ante el Poder Ejecutivo una nueva solicitud de frecuencias conforme a la legislación vigente?.


Dado que esa interrogante se centra sobre la necesidad de una nueva solicitud, la Procuraduría intitula la respuesta:


4-. Necesidad de formular una nueva solicitud”, agregando de seguido queLa respuesta es evidente. Si no procede el otorgamiento de la concesión respecto de las frecuencias que están siendo explotadas, lo procedente es que se dicte resolución denegando la concesión”. No obstante, de seguido se agrega: “Lo anterior significa que si el administrado mantiene su interés en las frecuencias tendrá que solicitar una concesión en los términos en que hoy día dispone la Ley General de Telecomunicaciones. Precisamente porque carece de un derecho y porque los nuevos procedimientos solo pueden tramitarse con base en esa Ley, tendrá que sujetarse a las disposiciones correspondientes de la Ley y su Reglamento. Lo que significa que si el artículo 12 de la Ley 8642 resulta aplicable, el administrado solo podrá devenir concesionario si participa y es favorecido con la adjudicación del concurso público. Ese particular no tiene ningún derecho a alegar ni pretender que se le conceda directamente. Como el Transitorio I, primer párrafo, solo se aplica a las solicitudes pendientes, el ordenamiento jurídico anterior no se aplica a la nueva solicitud”.


  La Procuraduría respondió aludiendo a la solicitud a que hacía referencia el Ministerio, sin tomar en cuenta que la solicitud como elemento de inicio del procedimiento para otorgar una concesión por concurso era propia de la Ley de Radio. Pero bajo las reglas de la Ley General de Telecomunicaciones una solicitud del interesado solo está prevista para la concesión directa en los términos del artículo 19, para las autorizaciones de acuerdo con el artículo 23 o de los permisos en los casos del numeral 26. Empero, no procede en tratándose de la concesión por concurso. De modo que si bien es válido afirmar que en caso de que proceda  la concesión directa, el administrado tendrá que solicitar una concesión sujetándose a las reglas de la Ley General de Telecomunicaciones y que el ordenamiento jurídico anterior no se aplica a la nueva solicitud, no es procedente señalar que en los casos en que se requiere el concurso, el administrado deba presentar una solicitud. Sencillamente, esa solicitud no es elemento de un concurso para otorgar la concesión. Por consiguiente, el administrado que tiene interés en explotar y operar  redes públicas de telecomunicaciones, tendrá que someterse a una concesión por concurso público. Un concurso cuya decisión de inicio corresponde al Poder Ejecutivo luego de recibir de SUTEL los estudios necesarios y de factibilidad del otorgamiento de concesiones, Superintendencia que también instruye el procedimiento. Por consiguiente, este procedimiento no se inicia por solicitud del interesado. La participación de este en el concurso comienza después que la Administración ha decidido realizar el concurso, se han cumplido los requisitos previos del concurso y SUTEL ha publicado el cartel del concurso.


 


Resulta, entonces, procedente la solicitud de aclaración planteada por el MINAET, en el sentido de que en caso de que se requiera el concurso para el otorgamiento de la concesión, cuando los permisos temporales hayan caducado, el administrado no está autorizado para formular una nueva solicitud de frecuencias.


 


 


III-. EN ORDEN A LAS FRECUENCIAS PARA ENLACES DE MICROONDAS


 


El Ministerio solicita adicionar el dictamen C-151-2011, en relación con el siguiente punto: ¿cuál debe ser el procedimiento o régimen jurídico a aplicar por la Administración para otorgar las frecuencias de enlaces de radiodifusión sonora y/o televisiva que se encuentran en reserva o en permisos?


 


Señala el Ministerio que las frecuencias matrices y sus repetidoras, que califica de principales, fueron concesionadas por el Poder Ejecutivo, por ende, hoy están tituladas. Por medio de ellas se puede brindar los servicios de radiodifusión sonora y/o televisiva de acceso libre dependiendo de la zona de cobertura a la cual se encuentra el administrado obligado a brindar servicio según el contrato o acuerdo ejecutivo. Para el adecuado funcionamiento de dichas frecuencias principales, los administrados requirieron la asignación de frecuencias para enlaces de microondas, secundarias, entre estaciones de radiodifusión sonora y/o televisiva. Esos enlaces se constituyen en un medio de transmisión indispensable de la señal principal, en razón de que por la topografía del país, los costos y los tiempos de instalación son los que técnica e históricamente han sido los solicitados hasta la actualidad. Dichas frecuencias son conductos para servicios de transmisión punto a punto cuya utilización no genera cobro a terceros. Lo cual es conteste con el carácter gratuito de los servicios de radiodifusión de acceso libre, artículo 29 de la Ley. Dichos enlaces pueden ser para servicio fijo o móvil. En este último caso, la asignación de esas frecuencias secundarias se realiza de manera específica para evitar interferencias perjudiciales. Lo anterior  debido a que por su naturaleza móvil implican la necesidad de su desplazamiento a diferentes puntos del país de acuerdo a los requerimientos del titular de esas frecuencias. Por su carácter indispensable y secundario el Poder Ejecutivo determinó en los respectivos contratos de las frecuencias principales su compromiso de “Proporcionar las frecuencias de enlace, según sea procedente, de acuerdo con la concesión otorgada y su zona de cobertura”. De no otorgarse las frecuencias secundarias reservadas se haría nugatorio el derecho concesionado así como imposibilitándose el cumplimiento de la obligación de brindar los servicios dentro de una zona de cobertura determinada, en forma regular, con un mínimo de doce horas diarias. Por lo que implícitamente se estaría produciendo el retiro de las frecuencias principales e imposibilitando el cumplimiento de la finalidad de estos servicios como actividad privada de interés público. Es decir, su aprovechamiento por parte de la población para aspectos informativos, culturales y recreativos; posibilitándoles el ejercicio de sus derechos fundamentales al acceso a la información y al conocimiento. A la fecha algunos de los titulares de las frecuencias principales tienen pendiente el otorgamiento de las frecuencias secundarias, en razón de que fueron tramitados con anterioridad a la vigencia de la Ley. Lo que hace que se encuentren muchas de esas solicitudes con reservas, sin que se les haya entregado el título correspondiente. Agrega que antes del 2004 no se establecía la figura del concurso público en ningún caso. Incluso después de 2004 los títulos relativos a cualquier tipo de frecuencia eran otorgados por el Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concesión directa. Por lo que las reservas de frecuencias secundarias fueron tramitadas desde su inicio por medio de la figura de la concesión directa. Practica que se sustenta en características técnicas de las frecuencias, que requieren que el procedimiento de entrega de los enlaces microondas se caracterice por la interacción entre la Administración y el administrado ya que el objeto de esa concesión responde a las necesidades concretas del mismo, como coordenadas, alturas de las torres, la ganancia de las antenas, potencia de transmisión entre otras. Aspectos que deben ser valoradas por el Poder Ejecutivo. Añade que en la actualidad, en todo procedimiento de concesión directa, SUTEL debe indicar si técnicamente es viable la asignación conforme lo dispuesto en el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias como en las necesidades de cada administrado, con independencia del tipo de enlace que se pretenda concesionar.


 


La Procuraduría se va a referir en primer término a las frecuencias para enlaces en los servicios de radiodifusión, para luego referirse a las frecuencias de asignación no exclusiva.


 


 


A-. EN CUANTO A LAS FRECUENCIAS PARA ENLACES DE RADIODIFUSION


 


El supuesto que nos ocupa es el de frecuencias requeridas para enlaces de radiodifusión. De acuerdo con el Convenio sobre la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, el servicio de radiodifusión se define como:


“Servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género”.


            Dada la amplitud de la definición del término telecomunicaciones, no puede existir duda en cuanto que la radiodifusión es una especie de telecomunicaciones:


“Así, pues, recapitulando, la Radio, Junto con la Televisión, constituye una forma de Telecomunicación, del tipo denominado “servicios de difusión”, cuyo funcionamiento puede basarse en el empleo de ondas electromagnéticas o de cable, y que solo en el primer caso se denomina técnicamente radiocomunicación y, por ende, radiodifusión. Además de todo ello, constituye un medio de comunicación social, lo que hace de ella un fenómeno singular dentro del conjunto de las telecomunicaciones, característica esta –obvio es decirlo- que comparte con la Televisión”. Carmen Chinchilla Marín: “El Régimen Jurídico de la radiodifusión sonora”. Derecho de las Telecomunicaciones, La Ley Actualidad, 1997, p. 599.


            Si bien es un servicio de telecomunicación, la radiodifusión se somete a disposiciones específicas según lo dispone el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones:


“ARTÍCULO 29.-


Servicios de radiodifusión y televisión


El aprovechamiento de la radiodifusión sonora y televisiva, por sus aspectos informativos, culturales y recreativos, constituye una actividad privada de interés público.  El otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de radio, N 1758, de 19 de junio de 1954, sus reformas y su Reglamento.  A la Sutel le corresponderá realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomendarle al Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas concesiones.


Los servicios de radiodifusión sonora o televisiva definidos en el presente artículo, son los de acceso libre; estos se entienden como servicios de radiodifusión sonora o televisión convencional, de programación comercial, educativa o cultural, que pueden ser recibidos libremente por el público, en general, sin pago de derechos de suscripción, y sus señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea.


Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, las redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, quedan sujetas a la presente Ley en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley.


Cuando los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a las regulaciones previstas en la presente Ley.  Para prestar servicios de telecomunicaciones deberán contar con el respectivo título habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se requiera”


            Sobre esta disposición hemos indicado:


“Lo primero que salta a la vista es la afirmación legislativa de la naturaleza del servicio, afirmación que no se hace respecto del resto de servicios de telecomunicaciones. En efecto, respecto de estos no se precisa cuál es la naturaleza jurídica de la actividad, obligando al operador jurídico a derivarlo del conjunto de sus disposiciones. Luego, la exclusión de la Ley General de Telecomunicaciones en cuanto al régimen de los títulos habilitantes y respecto de la propia prestación de los servicios. Estos ámbitos continúan rigiéndose por la Ley de Radio.  SUTEL realiza los trámites necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomienda el otorgamiento de esas concesiones.


El párrafo segundo hace una precisión a lo anterior: La Ley de Radio continúa aplicándose a los servicios de radiodifusión de acceso libre, sea los que pueden ser recibidos libremente por el público, “sin pago de derechos de suscripción” y cuyas señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea. De esa forma, el párrafo segundo del artículo marca diferencias sustanciales con el resto de servicios de telecomunicaciones e incluso con otros servicios de radiodifusión. Con base en ese párrafo es posible afirmar la inaplicabilidad de las distintas disposiciones de la Ley referidas a los servicios disponibles al público. O mejor dicho, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones disponibles al público (…)”. Dictamen C-089-2010 de 30 de abril de 2010.


            Una de las particularidades de la radiodifusión convencional es su acceso libre o gratuito, puesto que cualquiera puede recibir el servicio a partir de  la tenencia del aparato correspondiente sin tener que cubrir suma alguna por esa recepción. Se sigue de lo expuesto que este tipo de radiodifusión no puede ser considerado un servicio de telecomunicación disponible al público en los términos en que lo define  la Ley. Ello en el tanto una de las notas características de estos servicios es el hecho de que el proveedor del servicio tiene derecho a una remuneración por su prestación.


            Pero, además, importa destacar que todo tipo de radiodifusión es catalogado por la Ley como una actividad de interés público. Naturaleza que también ha estado presente en la Ley de Radio. En su redacción original, esta Ley dispuso en su artículo 10:


“ARTICULO 10.- Es servicio de radiodifusión el que, mediante emisiones sonoras o visuales -televisión- trasmite directamente al público programas culturales educativos, artísticos, informativos o de entretenimiento que respondan al interés general”.


            Carácter de interés general que desarrolla el artículo 11 de la Ley 1758, que en su texto vigente dispone en lo que interesa:


“ARTICULO 11.- Los programas de radio y televisión deben contribuir a elevar el nivel cultural de la nación.


Las radioemisoras y televisoras comerciales están obligadas a ceder gratuitamente al Ministerio de Educación Pública un espacio mínimo de media hora por semana para fines de divulgación científica y cultural.


Desde la convocatoria a elecciones dicho espacio será cedido al Tribunal Supremo de Elecciones para dar instrucciones sobre temas cívico-culturales.


Cada estación indicará al Ministerio citado y en su oportunidad al Tribunal Supremo de Elecciones, el espacio que cede dentro de sus horarios de trabajo.


(….)”.


            De ese modo, el servicio de radiodifusión está obligado a participar en la divulgación de la ciencia  y de la cultura, a través de la transmisión de los programas que determine el Ministerio de Educación Público. En su caso, en período electoral, a dar un servicio de carácter cívico. Aspectos que en criterio de la Procuraduría deben ser retenidos al analizar el otorgamiento de las frecuencias de enlace.


            Un elemento fundamental en el alcance del servicio de radiodifusión lo constituye la zona de cobertura y el área de alcance de la emisora. Así, en la concesión se definían los kilómetros que debía cubrir la emisora y en su caso, si la cobertura era local, regional o nacional. De esta forma, el concesionario podía devenir obligado a prestar el servicio cubriendo todo el territorio nacional o bien, puede suceder que se establezca que ese servicio se prestará en una determinada zona (radios locales, por ejemplo).  Tanto el área como la cobertura eran definidos en el contrato de concesión. En todo caso, el concesionario no era libre para definir la zona de cobertura de su servicio. Esta venía determinada en el acto de otorgamiento de la concesión. Definidos estos elementos, su cumplimiento constituía una obligación de parte del concesionario. Para observarla, la estación radiodifusora podía requerir de  frecuencias de enlace. Es de advertir, sin embargo, que esta necesidad no fue objeto de regulación ni en la Ley de Radio ni en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas. Empero, sí lo fue por el Reglamento de Radiocomunicaciones.  Los enlaces fueron conceptuados en el Reglamento de Radiocomunicaciones como:


 


“- Enlace de radiodifusión: Estación de servicio fijo o móvil, que con antenas sumamente direccionales por la cual transportan la señal desde los estudios con la programación al transmisor principal, o del transmisor principal al transmisor repetidor, para brindar cobertura a aquellas zonas no cubierta por el transmisor principal del servicio de radiodifusión sonora o televisiva”.


 


            El Reglamento dispuso que las frecuencias de radiodifusión no podían ser utilizadas como frecuencias de enlace, artículo 55. De modo que para cumplir con sus obligaciones, el concesionario requeriría no solo las frecuencias llamadas principales, otorgadas originalmente, sino adicionalmente otras para poder cubrir la zona de cobertura definida por la concesión. Además, el Reglamento estableció que en las poblaciones o zonas pequeñas en que no se recibiera la señal con la intensidad necesaria proveniente de una estación de origen, se podían emplear equipos  que requiriesen un enlace radioeléctrico, retransmitiéndola con la potencia que fuere necesaria en esa población o zona, artículo 66. Esas frecuencias de enlace estaban en relación con la concesión de frecuencias de radiodifusión. Podría decirse que eran accesorias o secundarias en relación con las frecuencias de radiodifusión. Aspecto que quedó plenamente plasmado en el Reglamento en orden a la vigencia de la concesión, artículo 30. Carácter accesorio en el tanto estaban en función de las frecuencias de radiodifusión y del cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión de las frecuencias de radiodifusión, que llamaremos principales. Entiende la Procuraduría que si en algunos casos la Administración se obligó a proporcionar dichas frecuencias, ello se debe precisamente a que esos enlaces son necesarios para la transmisión de la señal principal a la zona de cobertura o para ampliar esta si así se había definido.


El otorgamiento de las frecuencias deviene un requisito para el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, para satisfacer el imperativo de una prestación de servicio a la población de la zona de cobertura definida en la concesión y sobre todo, para cumplir con las obligaciones derivadas del artículo del Reglamento de Radiocomunicaciones, artículo 53, de transmisión regular durante un mínimo de doce  horas. Tiempo de transmisión que, en ausencia de una norma en contrario, se entiende debe respetarse para toda la zona de cobertura. 


De modo que si bien no se puede decir que la negativa de la Administración a suministrar las frecuencias de enlace requeridas constituya un retiro o revocatoria de las frecuencias principales, sí es factible considerar que esa negativa de suministro puede dificultar o incluso imposibilitar el cumplimiento de las obligaciones propias del concesionario, con desmedro del servicio que debe prestar y, lo que consideramos muy importante, con menoscabo de la prestación a la cual tiene derecho la población y que es la razón de ser de que estos  servicios sean calificados como actividad privada de interés público. Es decir, su aprovechamiento por parte de la población para aspectos informativos, culturales y recreativos; posibilitándoles el ejercicio de sus derechos fundamentales al acceso a la información y al conocimiento. Un servicio que posibilita el ejercicio de diversos derechos fundamentales de esa población, como es el derecho a informarse, la libertad de expresión, el derecho a formarse una opinión como medio del derecho de participación.


 


Se consulta cuál sería el procedimiento aplicable para otorgar esas frecuencias. Consulta que está dirigida a establecer si es posible una “concesión directa” o si necesariamente se debe seguir el procedimiento de concurso público.


 


Como se indicó en el dictamen, el procedimiento establecido en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas se basaba en el principio de primero en el tiempo primero en el derecho. A la entrada en vigencia del Reglamento de Radiocomunicaciones, el procedimiento tenía que adecuarse a lo que la nueva disposición estableciera (Transitorio I). Y, como ya se indicó, para el servicio de radiodifusión el procedimiento establecido por el Reglamento de Radiocomunicaciones era la concesión por concurso público. Lo que implicaría, en principio, que para el otorgamiento de las frecuencias para radiodifusión, la Administración tendría que organizar el referido concurso con base en lo dispuesto en la Ley de la Contratación Administrativa.


 


 El punto es si dicho procedimiento resulta aplicable cuando de lo que se trata, como en el caso que solicita adicionar, es de frecuencias de enlace, cuyas características técnicas deben responder a las condiciones bajo las cuales se debe prestar el servicio de radiodifusión y, en concreto, el servicio de radiodifusión a cargo del concesionario que solicita esas frecuencias.


 


Bajo ese supuesto, es factible considerar que el procedimiento de concurso público no se adecúa a las condiciones propias de las frecuencias que se requieren. Recuérdese que de conformidad con el artículo 22 del Reglamento de cita, corresponde al Ministerio realizar los estudios necesarios, determinar la necesidad de nuevos servicios y sobre todo decidir qué frecuencias y tipo de servicio pondrá a concursar. Para lo cual el cartel tiene que establecer cuál frecuencia o número de canal pone a disposición para que los interesados presenten sus ofertas. Resulta claro, en criterio de la Procuraduría, que esa decisión podría no corresponder a las necesidades de expansión y cobertura del concesionario de radiodifusión que requiere las frecuencias de enlace. Por lo que habría que considerar que de ser procedente el otorgamiento de las frecuencias, estas serían otorgables mediante el procedimiento directo del artículo 23 del Reglamento de Radiocomunicación, de manera que se valoren los elementos señalados por el MINAET:  coordenadas, alturas de las torres, la ganancia de las antenas, potencia de transmisión entre otras.


 


 


            B-. FRECUENCIAS DE ASIGNACION NO EXCLUSIVA


 


Al referirse a los enlaces de microondas así como en el punto D de la consulta, el Ministerio plantea el tema del procedimiento para otorgar frecuencias de asignación no exclusiva.


 


Al regular la emisión del Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, el artículo 10 de la Ley General de Telecomunicaciones señala que en el Plan el Poder Ejecutivo definirá los casos en que las frecuencias no requieren asignación exclusiva, decisión que depende de criterios como la disponibilidad de la frecuencia, tiempo de utilización, potencia de los equipos, tecnología aplicable, ancho de banda, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica.


            Esa definición tiene consecuencias procedimentales, ya que las frecuencias que no requieran asignación exclusiva para su óptima utilización serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa, aplicando el principio de primero en el tiempo primero en el derecho, artículo 19. Optima utilización que tiende a garantizar el objetivo de una eficiente y efectiva explotación del espectro radioeléctrico, artículo 2, g de la Ley) en consonancia con el principio de optimización de los recursos escasos, que obliga a una asignación y utilización de estos recursos de manera eficiente, de modo que se asegure una competencia efectiva y la expansión y mejora de los servicios y de las redes, artículo 3, inciso i); así como se asegure que el uso sea eficiente,  corresponda a las necesidades y posibilidades que ofrece la tecnología, artículo 8.


Asimismo, esa definición tiene consecuencias para efectos del cobro del canon de reserva de del espectro, ya que conforme el artículo 63 de la Ley el monto del canon se calcula tomando en cuenta diversos elementos, entre ellos la cantidad de espectro reservado y la “reserva exclusiva y excluyente del espectro”.


           


Por su parte, el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias, Decreto Ejecutivo N. 35257-MINAET de 29 de mayo de 2009, parte de que un uso eficiente del radioespectro se produce cuando, entre otros, sea posible la “reutilización en el uso de frecuencias o segmentos de frecuencias en una misma región, sea por el mismo concesionario, o por varios”.  Es decir, cuando el uso no sea exclusivo. Y el artículo 13 del mismo Reglamento señala como objetivos de la planificación del espectro radioeléctrico  el “procurar la asignación no exclusiva del espectro radioeléctrico con el propósito de hacer su uso y aprovechamiento más eficiente conforme a las reglas de la ciencia y de la técnica”. Esa asignación no exclusiva deriva de la aplicación de parámetros como la distribución geográfica del uso de las frecuencias radioeléctricas conforme a la asignación de cada concesionario, la cantidad de concesionarios, un sistema de comprobación técnica nacional de las emisiones, los detalles técnicos sobre las emisiones. Por el contrario, la asignación exclusiva de frecuencias depende de la potencia, ancho de banda necesario, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica.


 


En el Informe Técnico IT-DER-2011-004 que ha sido remitido se indica que se ha considerado desde el punto de vista técnico que los enlaces microondas son de asignación no exclusiva, independientemente del servicio que se provea o de la información que se transporte, ya que permiten la reutilización del espectro por parte de varios usuarios sin que se cause interferencias perjudiciales a otros usuarios. De modo que si los enlaces de microonda permiten una asignación no exclusiva, el procedimiento aplicable para su otorgamiento es el de concesión directa en aplicación del artículo 19 de la Ley.


 


 


CONCLUSION:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-.El artículo 53 del Reglamento de Estaciones Inalámbricas determinó que los permisos de uso de frecuencias para instalar los equipos serían otorgados por el plazo de seis meses, transcurrido el cual quedaban caducos. La vigencia de ese plazo no quedó condicionada a actuaciones futuras concretas de la Administración o del administrado.  La actuación administrativa o su inercia no condicionaba el transcurso del plazo. 


2-. El Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones mantiene la vigencia de los permisos de uso para instalar equipos otorgados conforme ese artículo 53 en el tanto en que no haya habido incumplimiento de las obligaciones a cargo del permisionario. De modo que en los términos de esa disposición transitoria, no se podría tener por caduca una reserva o permiso si el petente cumplió sus obligaciones, tanto respecto de los requisitos técnicos que debía reunir el equipo o estación por instalar como de la obligación de comunicar a la Administración el haber realizado esa instalación y el haber activado los procedimientos con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de 2004. Así se aclara el dictamen C-151-2011 de mérito.


3-. A contrario sensu, la Administración tendría que declarar caducas las reservas cuando transcurrido los plazos correspondientes, el administrado no cumplió sus obligaciones en orden a los requerimientos técnicos o bien, no le notificó el haber cumplido. Cumplimiento o incumplimiento que requiere una comprobación de parte de la Administración.


4-. Respecto de los permisos de uso de frecuencias para instalar equipos otorgados con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones, artículo 25, no encuentra la Procuraduría una norma que disponga prorrogar su vigencia una vez transcurrido el plazo de seis meses  y su prórroga.


5-. En ese sentido, debe señalarse que el Transitorio I de la Ley  General de Telecomunicaciones, en su primer párrafo, dispone que los procedimientos pendientes de resolución antes de la entrada en vigencia de la Ley  continuarán tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Radio y sus Reglamentos, en los cuales no se encuentra disposición alguna que permita concluir que se prorroga la vigencia de estos permisos otorgados después de 2004.


6-. Por consiguiente, habría que concluir que los permisos de uso otorgados con base en el referido 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones están caducos.


7-. La posible diferencia de trato entre los permisionarios con base en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas y los permisionarios del Reglamento de Radiocomunicaciones no deriva de una actuación administrativa, sino de la regulación para unos y otros permisos. El Transitorio I de la Ley no permite concluir que se hayan prorrogado los permisos otorgados con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones. Lo que permite es la aplicación de este Reglamento a los procedimientos en curso, Reglamento que precisamente establece un plazo de seis meses prorrogable por seis más para los permisos.


8-. El Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones, disposición de Derecho Intertemporal, regula los permisos de usos otorgados con anterioridad a la vigencia de ese Reglamento. No es parte de su objeto regular los permisos de uso que se otorguen en el futuro con base en el Reglamento de Radiocomunicaciones.  Por consiguiente, esos permisos no pueden regirse por el Transitorio I, sino por las disposiciones materiales del Reglamento de Radiocomunicaciones.


9-. En los términos del artículo 25 del Reglamento de Radiocomunicaciones, norma reglamentaria aplicable a los procedimientos, incluso los establecidos con anterioridad a 2004 (Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones), no podría concluirse que la vigencia del permiso de uso sea una condición para el otorgamiento de una concesión. La concesión no se sujetó al otorgamiento del permiso de uso y, por ende, no puede sujetarse a la vigencia de ese permiso. Empero, la caducidad del permiso implica que el administrado no puede continuar con el uso del espectro y menos con la explotación, porque esta última no fue nunca permitida por los Reglamentos.


10-. El Transitorio I del Reglamento de Radiocomunicaciones mantiene el derecho de reserva de las solicitudes de concesión y reserva que estuvieran en trámite al momento de entrada en vigencia del Reglamento del 2004. Pero de ese hecho no puede deducirse que mantuvo el procedimiento regulado por el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, ya que dispuso expresamente que las solicitudes pendientes “deben adecuarse a los procedimientos establecidos en el presente Reglamento”. Por lo que las solicitudes pendientes debían ser tramitadas  no con el procedimiento establecido en el Reglamento de Estaciones Inalámbricas sino por el procedimiento que resultare aplicable según el Reglamento de Radiocomunicaciones.


11-. En el tanto en que el Reglamento de Radiocomunicaciones dispusiera que el procedimiento aplicable a determinado servicio era el de concurso, a ese procedimiento tenían que sujetarse tanto las solicitudes presentadas bajo la vigencia del Reglamento de Estaciones Inalámbricas (adecuación de los procedimientos) como aquéllas presentadas una vez  entrado en vigencia ese Reglamento de Radiocomunicaciones.


12-. El artículo 132 del Reglamento de Radiocomunicaciones derogó el Reglamento de Estaciones Inalámbricas, por lo que los procedimientos que estuvieren pendientes a la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones se rigen fundamentalmente por el Reglamento de Radiocomunicaciones. Ergo, lo que manda el Transitorio I, primer párrafo, de la Ley General de Telecomunicaciones es que esos procedimientos pendientes sean tramitados conforme el Reglamento de Radiocomunicaciones, en tanto este sea conforme con el nuevo ordenamiento (Ley de Telecomunicaciones y sus Reglamentos).


13-. Con base en lo dispuesto en la Ley de Radio y sus Reglamentos quienes solicitaran el otorgamiento de una concesión para servicios privados, solo podían explotar las frecuencias para satisfacer sus propias necesidades de comunicación con sus  empresas, sean agrícolas, ganaderas, industriales o comerciales, sin posibilidad legal alguna de prestar servicios a terceros.


14-. En ese sentido, la solicitud de frecuencias para servicios privados no autorizaba un uso comercial del espectro.


15-. La Ley de Radio no contempla en la actualidad disposiciones que puedan constituir el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios distintos de la radiodifusión. Consecuentemente, cualquier concesión que se otorgue respecto de solicitudes pendientes de resolución queda sujeta al marco jurídico establecido por la Ley General de Telecomunicaciones.


16-. Si se solicitó concesión para servicios privados, que son servicios de radiocomunicación privados, y no para servicios de radiocomunicación a terceros, en los términos de la Ley General de Telecomunicaciones lo correspondiente sería otorgar una  concesión para redes privadas que, ciertamente, no permite prestar servicios disponibles al público.


17-. Como las frecuencias deben ser otorgadas conforme el Plan Nacional de Asignación de Frecuencias, a las solicitudes pendientes no se les podría otorgar en concesión una frecuencia asignada a usos comerciales por ese Plan. Por el contrario, la Administración deberá otorgar una frecuencia que esté prevista para usos no comerciales, de modo que el solicitante cuente con las frecuencias que le permitan satisfacer las propias necesidades de radiocomunicación, tal como lo pidió.


 


18-. Si bien la convergencia refiere a la capacidad de la red de transportar distintos servicios de telecomunicaciones y a la aproximación de dispositivos de consumo en orden a esos servicios, lo cierto es que legalmente la operación de una red continúa requiriendo un título habilitante, que en tanto requiera del uso del espectro radioeléctrico será la concesión salvo en el supuesto del artículo 23 de la Ley. De modo que la posibilidad de convergencia tampoco borra los requerimientos en orden al procedimiento para otorgar una concesión.


19-. El punto B.4 y la conclusión 19 del Dictamen N. C-151-2011 de cita no tienen como objeto subsumir el contenido de la concesión por concurso y la concesión directa. Su objeto es establecer que tanto las normas que establecen la concesión por concurso público como aquélla que establece la concesión directa son normas de procedimiento y no de derecho sustantivo. Por consiguiente, no puede interpretarse que la Procuraduría se haya pronunciado sobre el procedimiento para asignar frecuencias de asignación no exclusiva. 


20-. Procede aclarar que en caso de que el otorgamiento de la concesión deba hacerse por concurso público, el administrado no está autorizado para formular una solicitud de frecuencias. De tener interés en que se le otorguen frecuencias tendrá que presentar la oferta en el concurso correspondiente.


21-. El otorgamiento de frecuencias para enlaces de radiodifusión puede ser indispensable para  el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la concesión de radiodifusión, para un servicio de calidad, con mayor cobertura y sobre todo para la satisfacción de los derechos de la población a que va destinado el servicio de radiodifusión.


22-. En la medida en que las características técnicas de las frecuencias de enlace deban responder a las condiciones bajo las cuales se debe prestar el servicio de radiodifusión a cargo del concesionario que solicita esas frecuencias (coordenadas, alturas de las torres, la ganancia de las antenas, potencia de transmisión entre otras), lo procedente es que las frecuencias se otorguen por el procedimiento de concesión directa del artículo 23 del Reglamento de Radiocomunicación.


23-. Conforme lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley General de Telecomunicaciones, las frecuencias que sean consideradas técnicamente como de asignación no exclusiva serán otorgadas por el Poder Ejecutivo en forma directa. Por el que en el tanto en que técnicamente las frecuencias de microondas puedan ser consideradas de asignación no exclusiva, su otorgamiento puede hacerse en forma directa.


 


Atentamente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora General  Adjunta de la República