9 de noviembre, 2011

C-277-2011

Licenciado

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio Direc. 1642-11-2010, del 30 de noviembre del 2010, por medio del cual nos comunica el acuerdo adoptado por el Directorio Legislativo en el artículo 8 de su sesión n.° 30-2010, relacionado con la posibilidad de que la asignación de combustible a los señores diputados sea tomada en cuenta para el cálculo del aguinaldo de esos funcionarios.

Adjunto a la consulta se nos remitió el oficio As. Leg. 987-2010, del 1° de noviembre de 2010, mediante el cual la Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa se pronunció sobre el punto que aquí interesa. Ese estudio indicó que “… si no existe norma expresa que faculte a utilizar en calidad de salarios en especie, rubros como el de la gasolina para el cálculo del aguinaldo, no se estima posible aplicar esta figura a los señores diputados”.

De previo a abordar el punto concreto en consulta, consideramos importante referirnos, en términos generales, a las características del régimen retributivo de los señores diputados.

I.                   SOBRE EL RÉGIMEN DE REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS

Como hemos indicado en otras oportunidades, la remuneración que reciben los señores diputados por la prestación de sus servicios tiene una naturaleza jurídica muy particular.  El texto original del artículo 113 de la Constitución Política disponía: “La Ley fijará la remuneración de los Diputados, los aumentos que se acordaren no entrarán en vigencia sino después de que hayan cesado en sus funciones los miembros de la Asamblea en que hubieren sido aprobados”.  Actualmente, con la reforma dispuesta por la ley n.° 6990 del 1° de junio de 1984, el artículo 113 mencionado dispone “La ley fijará la asignación y la ayuda técnica y administrativa que se acordaren para los diputados”.

Un aspecto común en ambos textos radica en que establecen una reserva material de ley en lo que se refiere a las normas que han de regir la retribución que reciban los señores diputados por su labor.  Además, en ambos textos se omite atribuir naturaleza salarial a esa retribución, pues en la norma original se hace referencia a la “remuneración” de los señores diputados, mientras que el texto vigente alude a “la asignación y la ayuda técnica y administrativa” que han de recibir esos funcionarios.

Por su parte, la “Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa”, n.° 7352 de 21 de julio de 1993, regula las prestaciones específicas que deben recibir los señores diputados por su labor.  El artículo 2 de esa ley dispone:

“Artículo 2.- Los diputados a la Asamblea Legislativa, por desempeñar sus funciones, serán remunerados mediante el pago de una asignación mensual de seiscientos quince mil colones (¢615.000,00).   Por concepto de gastos de representación, recibirán la suma de ciento cuarenta mil colones mensuales.

Las sumas indicadas en el párrafo anterior se incrementarán, semestralmente, en un cinco por ciento”.  (Así reformada la primera oración del  párrafo primero de este artículo, por el artículo 1º de la ley n.° 7858 de 22 de diciembre de 1998).

Esta Procuraduría ha sostenido que la retribución que perciben los señores diputados por su labor carece, en sentido técnico jurídico, de naturaleza salarial.  Así, en nuestro dictamen C-124-2002 del 21 de mayo de 2002, indicamos lo siguiente:

“Descartada la posibilidad de considerar la remuneración de los diputados como una dieta, debemos indicar que tampoco consideramos que pueda catalogarse como salario.  Si bien el hecho de que esos funcionarios reciban por sus servicios una asignación mensual fija podría hacer creer lo contrario, existen varias razones para apartarse de esa tesis.  La principal de ellas es que el legislador y el Estado no están unidos por una relación laboral o de empleo público, únicos casos en los cuales es posible hablar técnicamente de la existencia de un salario.  

No se trata de una relación laboral o de empleo público, pues no está presente la nota característica de esa clase de vínculos, como lo es, la subordinación.  Desde hace mucho tiempo esta Procuraduría se ha venido pronunciando acerca de la ausencia de subordinación (y, por consiguiente, de relación de empleo) entre el diputado y el Estado.  Para profundizar sobre el punto pueden consultarse los dictámenes C.-195-83 del 17 de junio de 1983 y el C-067-94 del 3 de mayo de 1994, los cuales transcribimos parcialmente -en ese mismo orden- a continuación:

 “… el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación.  Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento.  Es decir, su mandato deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario.  Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado…”.

“… afirmar que el diputado está sujeto a una relación de subordinación jurídica y que, por ende, tiene un contrato de trabajo con el Estado desconoce la naturaleza representativa del mandato parlamentario, definida por la Constitución y la esencia misma de los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica”.

Por otra parte, lo relativo al suministro de combustible quedó regulado en el artículo 5 de la ley n.° 7352 mencionada.  Esa norma indica:

“Artículo 5.- Los diputados dispondrán de una cuota mensual de quinientos litros de combustible, para uso discrecional en vehículos automotores”.

Mediante varios proyectos de ley se ha intentado modificar lo dispuesto en el artículo 5 recién transcrito sin que hasta esta fecha se haya logrado.  Nos referimos al proyecto de ley n.° 13158 (denominado “Reforma del artículo 2 y Derogatoria del artículo 5 de la Ley n.° 7352, de 21 de julio de 1993”); al proyecto de ley n.° 16895 (denominado “Reforma del artículo 5 de la Ley n.° 7352, de 21 de julio de 1993, Remuneración de los Diputados a la Asamblea Legislativa”); y al proyecto de ley n.° 17684 (denominado Reforma del artículo 2 y derogatoria del artículo 5 de la Ley de Remuneración de los Diputados de la Asamblea Legislativa, Ley n.° 7352 de 9 de agosto de 1993 y sus reformas).

III.      IMPROCEDENCIA DE CATALOGAR EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE COMO SALARIO EN ESPECIE

El tema en consulta se relaciona con el aguinaldo de los señores diputados y con la posibilidad de incluir, dentro de los rubros a tomar en cuenta para su cálculo, el suministro de combustible.

A pesar de que el derecho de los señores diputados a percibir aguinaldo no es objeto de consulta, interesa reseñar que ese reconocimiento se realiza –según se indica en el criterio legal que se nos remitió adjunto a la consulta− con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1°, inciso d, de la “Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos”.  Según esa norma, tienen derecho a percibir aguinaldo “Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa”, por lo que se ha interpretado que los señores diputados, a pesar de no percibir salario en sentido estricto, sí tienen derecho al pago de aguinaldo.

En todo caso, volviendo al tema que interesa, no estima esta Procuraduría posible tomar en cuenta el valor del combustible que se suministra a los señores diputados como uno de los factores para el cálculo del aguinaldo de esos funcionarios.  En ese sentido, es preciso recordar que el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, aplicable a todo el sector público, impide catalogar como salario en especie las prestaciones o suministros adicionales que se otorguen a los servidores públicos.  Dispone esa norma lo siguiente:

“Artículo 9º.- Salvo las sumas que por concepto de ‘zonaje’ deban reconocerse a determinados servidores públicos, conforme al Reglamento que con tal fin dictará el Poder Ejecutivo, las prestaciones o suministros adicionales que en algunos casos se otorgaren, tales como las que cubran gastos de alojamiento, alimentación, vehículos, uniformes, etc., no tendrán el carácter de salario en especie, ya que tales gastos sólo se otorgarán cuando las necesidades del servicio así lo requieran, lo mismo que las sumas que fueren pagadas por concepto de viáticos o gastos de viaje”.

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto reiteradamente, con base en la norma recién transcrita, que no es posible atribuir naturaleza salarial a las prestaciones no dinerarias que se otorguen en el sector público, salvo que exista una norma que así lo establezca expresamente:

“Tratándose del Sector Público, con fundamento en lo regulado en el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública −Ley n° 2166, de 9 de octubre de 1957−, así como en lo dispuesto en los numerales 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública y 11 de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad, se ha reiterado el criterio de que para que a una determinada prestación en especie pueda concedérsele la naturaleza de salario, debe estar concretamente así previsto en alguna norma, pues la capacidad de los representantes del Estado-empleador para conceder derechos o beneficios está limitada y sujeta al ordenamiento jurídico.  En efecto, el citado artículo 9, con el propósito de tutelar el manejo de los recursos públicos establece: (…) De esa norma se desprende la limitación que el legislador dispuso respecto de aquellos otros beneficios que no fueran concedidos en dinero y se infiere, con plena claridad, que les restó naturaleza salarial. Con respecto al tema, esta Sala, en forma reiterada, ha señalado que resulta necesaria la existencia de una norma específica que establezca la naturaleza jurídica salarial de una determinada prestación en especie para poder conferirle tal carácter y aplicar las consecuencias legales que de ello derivan…”.  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 460-2010 de las 10:26 horas del 26 de marzo de 2010).

En el caso de los señores diputados, el suministro de combustible se otorga atendiendo la naturaleza especial de su labor, y su necesidad de desplazarse a lugares alejados del recinto parlamentario; sin embargo, ello no implica que esa “asignación” (en los términos del artículo 113 constitucional) deba catalogarse como salario en especie para efectos del cálculo del aguinaldo, pues la normativa que rige la materia no lo permite. Incluso, para aplicar la figura del salario en especie en este caso sería preciso asumir que lo que reciben esos funcionarios es salario y, como ya indicamos, ello no es así.

Debemos insistir en que todo lo relacionado con la retribución de los señores diputados se encuentra reservado a la ley, por lo que no es posible otorgar a esos funcionarios prestaciones o beneficios no contemplados en normas de ese rango.  Sobre la reserva legal que rige en esta materia, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente:

"…no es inconstitucional la asignación a los legisladores de gastos de representación, viáticos y otras facilidades, dentro de las cuales cabe también la asignación de combustible, mientras no excedan de montos prudenciales razonables, en atención a su rango y a las necesidades del ejercicio de sus cargos. Lo cual no implica que la Sala avale las asignaciones actuales, para calificar concretamente las cuales carece de suficientes elementos de juicio; pero sí serían ilegales, e incluso eventualmente inconstitucionales, en la medida en que sean o hayan sido establecidas por simples acuerdos del Directorio Legislativo sin fundamento específico en una ley habilitante, así como, desde luego en la correspondiente disponibilidad presupuestaria aunque hayan sido más o menos confirmadas por prácticas administrativas, o por partidas presupuestarias sin sustento en una ley común, dado por un hecho en el artículo 2 párrafo 2 de la Ley Nº 7204".  (Sentencia n.° 550-91 de las 18:50 horas del 15 de marzo de 1991.  El subrayado es nuestro).

En consecuencia, mientras se mantenga la regulación actual en punto al suministro de combustible a los señores diputados, no es posible incluir esa prestación dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo de esos funcionarios.

III.      CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que no es posible incluir el suministro de combustible dentro de los rubros a tomar en cuenta para el cálculo del aguinaldo de los señores diputados.  Ello debido a que de conformidad con el artículo 113 de la Constitución Política, existe una reserva legal con respecto a la retribución que se acordare para esos funcionarios, sin que se encuentre vigente norma alguna de ese rango que prevea tal posibilidad.  Por el contrario, el artículo 9 de la Ley de Salarios de la Administración Pública –aplicable a todo el sector público− dispone que a las prestaciones no dinerarias no es posible atribuirles naturaleza salarial.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm