31 de octubre, 2011

OJ-073-2011

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio número CPAS-019-17.865 del 10 de febrero del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Adición de un artículo 17 bis a la Ley Integral para la persona adulta mayor, Ley N° 7935 del 25 de octubre del año 1999”  expediente N° 17.865.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.   Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

 

I.                   SOBRE EL DERECHO DE SALUD

 

El derecho a la salud es un derecho fundamental de todo ser humano,  debiendo el Estado garantizar la disponibilidad de servicios  de salud adecuados.

 

Sobre este punto este Órgano Asesor ha señalado:

 

“La salud es un derecho fundamental de las personas, que debe ser garantizado a través de acciones estatales que aseguren que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a esta y que los servicios de salud sean brindados de la mejor forma, generando las condiciones adecuadas para que las personas puedan desarrollarse física, psíquica y socialmente, propiciando el desarrollo integral del ser humano.

En primer término, es importante señalar que la “salud pública” es un bien jurídico tutelado por el Estado costarricense a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, desarrollándose a nivel constitucional a partir de la interpretación armónica de los artículos 21 (derecho a la vida) y 50 (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado) de la Constitución Política. De estos numerales se desprende el derecho de todos los habitantes de la República a que el Estado les garantice la salud en sus distintos ámbitos, situación que ha sido reforzada por la abundante jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional. Al respecto señaló lo siguiente:

“IV.-Derecho a la salud.- Los fines que el proyecto de ley le encomienda al instituto sobre Alcoholismo y Fármacodependencia, claramente, se insertan en el derecho a la salud, del que la Sala ha dicho que el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a esos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social (sentencia 0180-98)”.(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 6291-2002 del 25 de junio del 2002).   (Dictamen C-025-2008, del 29 de enero del 2008)

 

La tutela al derecho a la salud, se deriva de los artículos 21 y 50  de la Constitución Política, siendo que el numeral 21 expresamente señala que “La vida humana es inviolable”, y el artículo 50 regula el derecho a un ambiente sano, al señalar en lo que nos interesa que: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”

 

Sobre este punto, la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:

 

“En cuanto al derecho a la salud, es importante aprovechar el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho -aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene éste derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades.   (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 1915-1992 de las catorce horas doce minutos del 22 de julio de 1992.)

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que el derecho a la salud encuentra su fundamento en diversos instrumentos internacionales. Así la   Declaración Americana de los Derechos  y Deberes del Hombre en su artículo 11 señala que “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

 

En igual sentido, del artículo 4 de Convención Americana sobre Derechos Humanos el cual regula el derecho a la vida al señalar que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida” se desprende el derecho a la salud, toda vez que el derecho a la salud surge del derecho a la vida.

 

De lo anteriormente señalado se desprende que los habitantes de la República tienen el derecho a que el Estado les garantice la salud en sus distintos ámbitos, incluyendo para el caso que nos ocupa, el acceso a los medicamentos.

 

 

II.                SOBRE EL ACCESO A LOS MEDICAMENTOS

 

En relación con este tema, este Órgano Asesor emitió el criterio C-131-2011 del 16 de junio del 2011 y no existiendo motivos para variar el pronunciamiento efectuado, nos permitimos transcribir lo indicado en aquella oportunidad:

 

B-.“UN DERECHO QUE ABARCA EL ACCESO A LOS MEDICAMENTOS

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley General de Salud, puede afirmarse que toda persona tiene derecho a recibir los medicamentos necesarios para el tratamiento de las enfermedades que sufra y para su rehabilitación personal, tal como se prevé en el artículo 21 de la Ley:

“ARTICULO 21.-

Podrá también conforme a disposiciones legales y reglamentarias recibir medicamentos, alimentos de uso terapéutico, elementos de uso médico y otros medios que fueren indispensables para el tratamiento de su enfermedad y para su rehabilitación personal o para las personas de su dependencia”.

El derecho a recibir medicamentos como parte del derecho a acceso a la salud ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en reiterados fallos.

A partir de ese desarrollo deviene en parte del derecho a la atención a la salud el derecho del paciente de recibir el medicamento prescrito por su médico tratante, así como el derecho a un tratamiento integral y completo de sus problemas de salud. Así, ha indicado el Tribunal Constitucional:

“…La organización, administración y procedimientos internos, deben adecuarse para satisfacer adecuada y oportunamente las necesidades de los pacientes, lo que supone que el tratamiento prescrito por un médico, debe ser suministrado de forma integral, completa y en el tiempo por él recomendado.

(…). En cuanto a medicamentos se refiere éste Tribunal Constitucional no puede de ninguna manera, aceptar que cuando un paciente, indistintamente de la enfermedad que padece requiera de un medicamento indispensable para restaurar su salud, tenga que esperar por él, a través de la mencionada lista de espera, ya que ello se traduce en una violación directa de sus derechos fundamentales, de modo tal que en el futuro, no deben los pacientes esperar en lista por el medicamento prescrito por su médico tratante.

Dado que en este asunto, el médico tratante de la amparada no duda en prescribir el medicamento trastuzumab, lo procedente es ordenar la estimación del amparo, sin perderse de vista claro que en esta materia, según la doctrina de este Tribunal, se está en una sede jurisdiccional-constitucional y no técnico-médica, por lo que se ha respetado siempre el criterio del médico tratante del o de la recurrente, precisamente porque sus criterios médicos no pueden ser discutidos por parte de esta Sala, siempre que sea un profesional de esa institución pública, pues para tener por obligada a la Caja Costarricense de Seguro Social, debe ser uno de sus médicos quien prescriba un determinado tratamiento. Si un médico de la institución receta determinado tratamiento a un paciente, que se ha sometido a su diagnóstico y a los procedimientos internos respectivos, en ese caso no puede la Caja Costarricense de Seguro Social, negarse a suministrárselo, salvo que razones médicas no lo aconsejen, aún cuando ello implique un desembolso para la institución, pues consideraciones de tipo económico u administrativo, no pueden ser puestas por encima de los derechos fundamentales de las personas, según los argumentos precedentes. Los hechos denunciados en este asunto, sin duda alguna, menoscaban el derecho a la salud de la amparada, y ponen en peligro su derecho a disfrutar de una buena calidad de vida, ya que por el tipo de padecimiento que sufre, se ha requerido y se necesitará en el futuro, la adopción de decisiones y medidas que tiendan a beneficiarla, en lugar de perjudicarla”. Resolución N. 749-2007 de 13:20 hrs. de 19 de enero de 2007.

En relación con el acceso a los medicamentos y la adopción de políticas públicas que aseguren tal acceso, permítasenos la siguiente cita:

”El acceso a medicamentos es una condición básica para la atención de la salud, aunque no la única. Esto significa que se trata de un componente fundamental de la prestación de servicios de atención directa a las personas y por lo tanto asegura el acceso a la salud. Una política de salud orientada a la reducción de inequidades y particularmente a la reducción de brechas espaciales, debe procurar el acceso equitativo a medicamentos”. H, CHAMIZO GARCIA Y otros: “Inequidades socio-espaciales en el acceso a los medicamentos en Costa Rica: las contradicciones de un modelo de atención solidario”, en Población y Salud en Mesoamérica. Revista electrónica semestral Volumen 8, N: 1-artículo 4, julio-diciembre 2010, www.ccp.ucr.ac.cr/revista/volumenes/8/8-1/8.../index.htm - p.4.

Es precisamente en función del derecho de acceso a los medicamentos que se reconoce a los facultativos una libertad de prescripción. Esta es instituida  en el interés del paciente y no en el interés del médico tratante. Se parte de que el médico decide el tratamiento que considera más adecuado al padecimiento del paciente, según la calidad, seguridad y eficacia del producto o método recomendado y, por ende, orientando su acción al resguardo y preservación de la salud de la persona.

Pero el derecho de acceso a los medicamentos no debe ser examinado solo en relación con las prestaciones a cargo de la Seguridad Social. Por el contrario, dicho derecho tiene un alcance más general, en cuanto abarca también el derecho a recibir medicamentos seguros y de calidad (cfr. Tribunal Constitucional Español, auto 11/2008 de 16 de enero de 2008), así como el derecho a la información sobre los medicamentos que adquiere y consume; por ende, información sobre los riesgos que asume por la consumación del medicamento. Seguridad de los medicamentos que justifica, entre otras, la prohibición de comercio con los medicamentos que se recibe, artículo 34 de la Ley General; el deber de los médicos y farmacéuticos de atenerse a los términos de las farmacopeas oficiales, así como a someterse a la reglamentación y órdenes que el Poder Ejecutivo dicte “para el mejor control de los medicamentos y el mejor resguardo de la salud”, artículo 55.

Medicamentos que deben reunir la pureza, potencia, eficacia y seguridad que técnicamente corresponda:

“ARTICULO 82.-

La producción, abastecimiento y suministro adecuado y oportuno de medicamentos de pureza, potencia, eficacia y seguridad técnicamente requeridas, así como la validez de los análisis y la bondad de artefactos e instrumentos de uso médico, son elementos básicos para una prevención y terapia eficaz de las enfermedades y para la rehabilitación del paciente. En consecuencia, las personas naturales o jurídicas que se ocupen de tales actividades deberán poner la mayor acuciosidad en sus tareas y el máximo de su diligencia en evitar omisiones en el cumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes o de las órdenes que el Poder Ejecutivo dicte regulando tales actividades en resguardo del interés público”.

En relación con las prestaciones efectivas realizadas por entes públicos importa recordar que la protección a la salud obliga a los organismos públicos a sujetarse a los principios del servicio público; así como a crear los centros y mecanismos que permitan a las personas acceder fácilmente a los servicios, de forma que respondan a las necesidades y requerimientos de los titulares del derecho a la salud. En ese sentido, volvemos a la sentencia 749-2007 antes citada:

“Hacer eficiente la relación del ciudadano con la Administración, debe ser una de las prioridades de los funcionarios públicos. En efecto, la política de simplificación y modernización de la gestión pública encuentra su justificación primera, no ya en requerimientos organizativos administrativos, sino en la atención a las necesidades y demandas de la ciudadanía, tanto más complejas y exigentes, cuanto que se corresponden con una sociedad democrática avanzada, consciente de que una Administración pública eficiente, es condición indispensable para que el ejercicio de los derechos constitucionales sean efectivos. Siguiendo estos principios, en materia de salud las políticas públicas deben estar dirigidas a mejorar la calidad de vida de las personas que acuden a ellos, lo que supone un cambio en la relación entre ciudadanía y Administración, de forma que ésta resulte más próxima, más ágil y más receptiva a las necesidades de la población”.

Lo anterior no puede llevar a desconocer, sin embargo, que los medicamentos son también mercancías. Ciertamente, una mercancía distinta de otras en razón de que, al estar de por medio la salud, el medicamento es un bien de interés público (Ley N. 6219 del 19 de abril de 1978, que declara de interés público la importación, fabricación, venta, compra y expendio de medicamentos). En tanto se trate de una mercancía, la persona que adquiere y utiliza los medicamentos es un consumidor. Y como tal tiene derecho a que el Estado le proporcione protección en virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política. Dispone dicho numeral en lo que aquí interesa:

“ARTÍCULO 46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

   (…).

    Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias”.

Derechos a la protección de los intereses económicos, a recibir información, a poder elegir dónde compra los medicamentos y a que tanto las políticas como normas públicas que regulen el medicamento tiendan a la equidad de tratamiento. Derechos todos que deben ser tomados en consideración cuando se analiza la venta de los medicamentos”.

 

 

III.             SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

La Comisión Permanente de Asuntos Sociales nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado “Adición de un artículo 17 bis a la Ley Integral para la persona adulta mayor, Ley N° 7935 del 25 de octubre del año 1999”  expediente N° 17.865.

 

De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es dar respuesta a los problemas que afectan a la población adulta mayor en su derecho humano a la vida, salud y seguridad social.

 

El artículo 17 bis propuesto pretende que el Estado de manera pronta y cumplida y por medio de sus instituciones brinde a los adultos mayores el medicamento recomendado por el médico tratante. Señala la normativa propuesta, lo siguiente:

 

“Artículo 17 bis: Deber estatal con respecto a los medicamentos.

Al brindar servicios de salud a favor de las personas adultas mayores, corresponderá al Estado, de manera pronta y cumplida y por medio de sus instituciones, conferir al enfermo el medicamento recomendado por su médico tratante, en padecimientos tales como el Alzhemier, entre otros propios de este grupo etéreo.”

 

Sobre este punto cabe señalar que la Ley General de Salud en su artículo 21 señala que todas las personas-incluyendo a los adultos mayores- tienen el derecho a recibir los medicamentos indispensables para el tratamiento de su enfermedad. Señala la norma la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 21.-Podrá también conforme a disposiciones legales y reglamentarias recibir medicamentos, alimentos de uso terapéutico, elementos de uso médico y otros medios que fueren indispensables para el tratamiento de su enfermedad y para su rehabilitación personal o para las personas de su dependencia.

 

La ley Integral para la Persona Adulta Mayor en su artículo 17 inciso a) señala que es un deber del Estado promover y desarrollar la atención integral de la salud del adulto mayor. Señala la normativa en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 17.-“Deberes estatales Para brindar servicios en favor de las personas adultas mayores, corresponderá al Estado, por medio de sus instituciones, promover y desarrollar:

a) La atención integral en salud, mediante programas de promoción, prevención, curación y rehabilitación, que incluyan como mínimo Odontología, Oftalmología, Audiología, Geriatría y Nutrición, para fomentar entre las personas adultas mayores estilos de vida saludables y autocuidado. (…)”

 

De conformidad con el artículo 17 del Reglamento de Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social N° 7082, la atención integral de la salud de toda persona comprende entre otros, el servicio de farmacia para la concesión de medicamentos. Señala la norma, lo siguiente:

 

Artículo 17º. “De la atención integral a la salud.

La Atención Integral a la Salud comprende lo siguiente:

a.   Acciones de promoción, prevención, curación y rehabilitación

b.   Asistencia médica especializada y quirúrgica

c.    Asistencia ambulatoria y hospitalaria

d.   Servicio de farmacia para la concesión de medicamentos

e.    Servicio de laboratorio clínico y exámenes de gabinete

f.Asistencia en salud oral, según las regulaciones que adelante se indican y las normas específicas que se establezcan sobre el particular.

g.   Asistencia social, individual y familiar”.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, señala que: “El servicio de farmacia comprende el suministro de las medicinas incluidas en la Lista Básica de Medicamentos, prescritos por los médicos de la Caja, u otros sistemas o proyectos especiales formalmente autorizados por ella.

 

Como se desprende de los artículos transcritos, el artículo 17 bis propuesto reproduce lo ya regulado por la Ley General de Salud, el Reglamento de Seguro de la Caja Costarricense de Seguro Social y la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor  por lo que consideramos que la promulgación de dicho artículo no supondría la introducción de una normativa novedosa en la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor.

 

 

IV.             CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta problemas de  constitucionalidad.   No obstante, se observa que la normativa que se pretende adicionar a la Ley Integral para la Persona Adulta Mayor ya se encuentra incorporada al ordenamiento jurídico costarricense por diversas normas, por lo que se recomienda revisar dichos instrumentos legales o reglamentarios, de forma que no se produzcan repeticiones en la normativa existente sobre el tema.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                  Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                    Abogada de Procuraduría

 

 

GRF/BMG/Kjm