21 de noviembre, 2011

C-287-2011

 

Licenciada

María del Carmen Redondo Solís

Gerente General

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimada señor:

 

 

            Me refiero a su atento oficio N. GG-405-2011 de 5 de septiembre último, mediante el cual consulta sobre la aplicación de la Ley de Estupefacientes, sustancias sicotrópicas y drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capital y financiamiento del terrorismo al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. La consulta se plantea en relación con los artículos 15, inciso d), 15 bis, inciso a) de la Ley y 13 d) de su Reglamento, respecto de los cuales se desea conocer si “la aplicación de la citada normativa, incluye la gestión del Instituto, dado que en sus operaciones habituales están administrar, custodiar, conservar y manejar fondos públicos y privados, como parte de sus operaciones financieras”.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Dirección Legal del INVU, memorándum DL-062-2011 de 3 de febrero de 2011. Señala la Asesoría que de conformidad con la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo le corresponde al INVU establecer un sistema de financiación de viviendas y un sistema de ahorro o de préstamos para los fines que la Ley dispone. Con lo que el INVU desarrolla una actividad financiera fiscalizada por la Contraloría General de la  República. Se señala que el acuerdo de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda, N. 11 de sesión 61-2009 de 17 de agosto de 2009, insta a las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda a que velen por el cumplimiento de la política “Conozca a su Cliente”, particularmente en lo relativo a los desarrolladores o constructores. Así, en acuerdo 4 de la sesión ordinaria N. 76-2010, artículo 23 de 22 de diciembre de 2010 se aprueban “Las disposiciones para aplicar la política conozca a su cliente de la Ley 8204 para los proyectos de vivienda financiados con recursos del Bono Familiar de Vivienda así como del Fondo Nacional para la Vivienda. Normativas que se aplican al INVU. Considera la Asesoría, además, que a la luz de las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, la emisión de títulos valores por parte del INVU debe ser regulada por la Superintendencia General de Entidades Financieras y la Superintendencia General de Valores, por lo que el INVU se encontraría dentro de la esfera de acción de la Ley 8204. En orden al sistema de ahorro y préstamos, agrega que por el volumen de las transacciones, la libertad sin límites respecto a la cantidad de contratos por cliente y la reventa de los contratos en el mercado financiero, sin ninguna regulación y la transacción de bienes inmuebles por medio de la aplicación de dichos contratos, se crean las condiciones para que la actividad pueda ser regulada. Por lo que concluye que el hecho de que en la actualidad no estén regulados por la SUGEF o la SUPEN no es motivo para que el INVU esté excluido de aplicar la ley de marras, sobre todo por los alcances de los artículos 15 y 15 bis de la Ley 8204 y de las directrices emitidas por el BANHVI para las entidades autorizadas.

 

            El INVU consulta si la Ley 8204 se aplica a su gestión financiera, entendida como aquélla destinada a la administración de los recursos financieros para el cumplimiento de las funciones propias de la Institución, la administración del sistema de Ahorro y Préstamo, así como los recursos provenientes del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

 

A-. EN ORDEN A LA  ACTIVIDAD FINANCIERA DEL INVU

 

 

La Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, reformada por la Ley N° 8204 del 11 de enero del 2002, se dirige a regular las actividades financieras con el fin de evitar la legitimación de capitales proveniente de delitos graves y de todos los procedimientos que puedan servir como medio para legitimar dichos capitales. Actividad de prevención y represión en la cual debe colaborar “toda persona” dentro del país (artículo 4 de la Ley). Ergo, las entidades públicas. Dentro de ese objetivo se regulan las entidades financieras, así como los órganos encargados de la regulación y fiscalización de esas entidades, artículo 14, y las actividades realizadas por los particulares en las entidades financieras.

 

El sector financiero es uno de los más vulnerables para ser utilizado por las organizaciones criminales, ya que  recibe y canaliza la mayor parte de los activos financieros. Es por ello que se impone a las entidades financieras y a todas aquellas comprendidas en los supuestos del artículo 15 y 15 bis en relación con sus clientes un deber de identificación de los titulares de cuentas o de quienes realizan transacciones financieras. Así como un deber de identificar operaciones sospechosas y de registrar transacciones.

 

El artículo 16 obliga a las entidades antes mencionadas a obtener y conservar información acerca de la verdadera identidad de las personas beneficiarias de una abertura de cuenta o de una transacción. Es decir, se autoriza un registro de datos personales, sea de datos que corresponden a una persona identificada o identificable, como son su nombre, número de identificación, domicilio, ocupación. La autorización de registro conlleva una obligación de identificar correctamente a sus clientes, identidad que debe registrar no solo con los datos que se precisan sino también mediante otros datos derivados de documentos públicos o privados. La información que recaba debe ser conservada por un plazo mínimo de cinco años.

 

Dada esa obligación, importa determinar qué entidades resultan concernidas por lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 15 bis de mérito, ya que a ellas se les obliga a contribuir más activamente en la lucha contra el lavado de dinero a través de mecanismos financieros o comerciales. El interés es evitar que se incorporen al sistema financiero y económico dineros provenientes de los delitos sancionados por la Ley N° 7786 y sus reformas. Para lo cual se trata de detectar operaciones tendientes a ocultar el origen de los fondos ilícitos y los procesos de movilización, por diferentes operaciones financieras o comerciales, para blanquear el dinero. Operaciones que se documentan para dar la apariencia de legalidad y confundir a las autoridades y en todo caso, a efecto de ocultar el origen de los recursos o justificar los incrementos patrimoniales. Supuestos que están contemplados en los artículos 15 y 15 bis.

 

            Se ha indicado que la Política de Conozca a su Cliente debe ser aplicada a las entidades financieras y aquéllas que realizan las operaciones expresamente señaladas por la Ley. El principio establecido en el artículo 14 es que en tanto una entidad está sujeta a la supervisión y fiscalización de las Superintendencia General de Entidades Financieras, a la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia de Pensiones o a la Superintendencia General de Seguros, la entidad estará sujeta a la aplicación de la Ley. Sujeción que comprende el grupo financiero, incluidas las entidades domiciliadas en el exterior, según lo dispone el artículo 14 de la Ley.

 

            No obstante, la circunstancia de que una determinada persona no califique como entidad fiscalizada o supervisada en los términos del artículo 14, no excluye la posibilidad de que se le aplique la Ley. Los artículos 15 y 15 bis sujetan a la ley las personas que realicen las operaciones que allí se enumeran. Disponen los citados artículos:

 

“Artículo 15.-

Estarán sometidos a esta Ley, además, quienes desempeñen, entre otras actividades, las citadas a continuación:

a)    Operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias, mediante instrumentos tales como cheques, giros bancarios, letras de cambio o similares.

b)    Operaciones sistemáticas o sustanciales de emisión, venta, rescate o transferencia de cheques de viajero o giros postales.

c)     Transferencias sistemáticas sustanciales de fondos, realizadas por cualquier medio.

d)    Administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean intermediarios financieros.

e)     Remesas de dinero de un país a otro.

            Las personas, físicas o jurídicas, que desempeñen las actividades indicadas en los incisos anteriores de la presente Ley y no se encuentren supervisadas por alguna de las superintendencias existentes en el país, deberán inscribirse ante la Sugef, sin que por ello se interprete que están autorizadas para operar; además, deberán someterse a la supervisión de esta, respecto de la materia de legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas u organizaciones terroristas, establecidas en esta Ley.  La inscripción será otorgada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, previo dictamen afirmativo de esa Superintendencia, cuando se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Las municipalidades del país no podrán extender nuevas patentes ni renovar las actuales para este tipo de actividades, si no han cumplido el requisito de inscripción indicado.

            La Sugef, la Sugeval, la Supén y la Sugese, según corresponda, deberán velar por que no operen, en el territorio costarricense, personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operación que, de manera habitual y por cualquier título, realicen sin autorización actividades como las indicadas en este artículo.

            Cuando, a juicio del superintendente, existan motivos para que una persona física o jurídica realice alguna de las actividades mencionadas en este artículo, la Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas facultades de inspección que le corresponden según esta Ley, respecto de las instituciones sometidas a lo dispuesto en este título, en lo referente a legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.     (Así reformado por el artículo 2°, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009).  

 Artículo 15 bis.-

 

Las personas físicas y jurídicas que desarrollan actividades económicas distintas de las señaladas en los artículos 14 y 15 de esta Ley, deberán comunicar, a la UIF, del Instituto Costarricense sobre Drogas, las operaciones comerciales que realicen de manera reiterada y en efectivo, incluidas las transferencias desde el exterior o hacia él, en moneda nacional o extranjera, por sumas iguales o superiores a los diez mil dólares moneda de los Estados Unidos de América (US $10.000,00) o su equivalente en colones.

Dichas actividades económicas son, entre otras, las siguientes:

a)     La compraventa o el traspaso de bienes inmuebles y bienes muebles registrables o no registrables, tales como armas, piedras y metales preciosos, obras de arte, joyas, automóviles y los seguros.

b)    Los casinos, las apuestas y otras operaciones relacionadas con juegos de azar.

c)     Operadoras de tarjetas de crédito que no formen parte de un grupo financiero.

d)    Servicios profesionales.

e)     Medios alternativos de transferencias financieras.

Para tales efectos, se utilizarán los formularios que determine el Instituto Costarricense sobre Drogas”.  (Así adicionado por el artículo 2°, punto 2., aparte a) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009). (Así corregido mediante fe de erratas y publicado  en la Gaceta N° 63 del 31 de marzo del 2009)

            Las operaciones así enumeradas tienen una incidencia particular en el sistema financiero y en la economía general del país. Ciertamente, la  administración de los recursos financieros asignados por el ordenamiento a un determinado organismo público puede tener una incidencia en la economía del país. Pero de ese hecho no puede concluirse que la gestión de esos recursos financieros –una actividad de carácter instrumental- esté sujeta per se a la Ley de Estupefacientes. Lo estará, sin embargo, si una determinada operación de las indicadas se constituye en la actividad sustancial de la entidad o bien, si la operación tal como es conceptuada por el legislador es realizada por el organismo en cuestión. De modo que la disposición de los recursos financieros por el organismo para satisfacer los fines propios de la entidad no constituye actividad sujeta a la referida. Esta actividad financiera se seguirá regulando por las disposiciones constitucionales y legales que integran la Hacienda Pública.

            Aplicado lo anterior al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo habría que señalar que la gestión financiera de los recursos contemplados en los artículos 6 y 7 de su Ley Orgánica y, en general de su presupuesto, no está sujeta a lo dispuesto en los artículos antes transcritos.

            Ahora bien, entiende la Procuraduría que la duda  se ha generado porque el artículo 15 somete la administración de fideicomisos por entidades no financieras a la ley, por una parte. El artículo 5º de la Ley Orgánica del INVU le faculta para realizar todo tipo de contratos, especificando que entre estos puede realizar contratos de fideicomiso, por otra parte. En efecto, se dispone:

“Artículo 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones esenciales:

(….).

ñ)        Celebrar todos los contratos y realizar todos los actos administrativos, civiles, industriales o comerciales que sean convenientes y/o necesarios para el mejor cumplimiento de sus fines; incluyendo la constitución de fideicomisos, cuya administración financiera y contable podrá ser contratada con las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), sin perjuicio del control que le corresponde ejercer a la auditoría interna del Instituto o la Contraloría General de la República.

El Instituto queda facultado para traspasar, a título gratuito, las áreas públicas y comunales de sus programas a la entidad que corresponda, las que se tendrán como parte del porcentaje que debe cederse para parques y facilidades comunales, según las leyes o los reglamentos de urbanización y fraccionamiento”. (Así reformado el  inciso anterior por el artículo único de la ley N° 8960 del 5 de julio del 2011, "Modernización de los mecanismos para el desarrollo de vivienda de clase media")

            El INVU deviene así  autorizado para constituir fideicomisos. esa autorización significa que el INVU puede gestionar sus propios recursos a través de fideicomisos. Una facultad que se sujeta al artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. El INVU no está autorizado a constituir fideicomisos con recursos de terceros. Por ende, en un fideicomiso constituido por el INVU se conocerá siempre cuál es el origen de los recursos que se trasladan en fideicomiso. Luego, la administración de ese fideicomiso se contrata normalmente con una entidad financiera sujeta a la SUGEF. El legislador autorizó expresamente que el INVU no asuma la condición de fiduciario, lo que se explica por razones técnicas.

La diferencia entre constituir fideicomisos y administrarlos cobra particular importancia frente a la Ley de Estupefacientes. El fideicomiso es uno de los instrumentos más utilizados para procurar el lavado de activos. Estructuras complejas pueden disimular las operaciones de blanqueo de capitales (R, PINTO y otros: “El Delito de lavado de activos como delito autónomo”, OEA, (www.cicad.oas.org/.../GupoExpertos/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autonomo.doc).             Se puede constituir un fideicomiso a efecto de que el fiduciario realice operaciones financieras con fondos obtenidos ilícitamente, ocultando la identidad del fideicomitente, actuación que se beneficia del carácter “autónomo” del patrimonio. El fideicomiso es, así, un mecanismo para ocultar la identidad de quien blanquea capitales. De allí que se requiera que los fiduciarios adopten las normas sobre prevención de lavado. Es por ello que la Ley de Estupefacientes sujeta la administración de fideicomisos a sus disposiciones. En ese sentido, las entidades que administren fideicomisos, aun cuando no sean entidades financieras, devienen obligadas a aplicar la Ley de Estupefacientes, adoptando disposiciones de prevención del lavado de capitales. Por ende, el fiduciario que no sea una entidad financiera no solo debe inscribirse en la Superintendencia de Entidades Financieras sino que estará obligado de aplicar disposiciones en orden a la Política Conozca a su Cliente.

            Como el INVU solo puede constituir fideicomisos con sus propios recursos, por una parte, y si los constituye la administración solo puede ser confiada a entidades financieras supervisadas por la SUGEF, por otra parte, se sigue como lógica consecuencia que deberá cumplir los requerimientos que la entidad financiera –concernida directamente por el artículo 14 de la Ley de Estupefacientes-  deba aplicar en consonancia con la Ley de Estupefacientes. Es decir,  la norma aplicable es la del artículo 14 de mérito.

            Ahora bien, se duda de la aplicación de la Ley de Estupefacientes al INVU en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 bis, inciso a). El supuesto contemplado en este artículo es de personas físicas o jurídicas que realizan alguna de las actividades que se enumeran, en cuyo supuesto tienen que comunicar a la Unidad de Investigaciones Financieras del Instituto Costarricense sobre Drogas las operaciones comerciales que se realicen de manera reiterada y en efectivo, por sumas iguales o superiores a los diez mil dólares de los Estados Unidos o su equivalente en colones. Se encuentran entre las operaciones que deben ser comunicadas la compraventa o traspaso de bienes inmuebles.

            Es de advertir que no todas las compras ventas de inmuebles entran en los supuestos de la Ley. Así como tampoco cualquier persona resulta implicada. Califican dentro de la disposición legal, las personas físicas o jurídicas que desarrollan actividad económica. En consecuencia, personas cuya actividad es de carácter económico y que realizan la actividad como parte de su giro normal. Por otra parte, en tratándose de compra venta o traspaso del inciso a), la operación debe ser realizada no solo en forma reiterada sino que se contempla que la forma de pago de la operación sea el efectivo.  La ley no obliga a comunicar operaciones en las que los medios de pago son otros, como puede ser el cheque o bien, la transferencia. Supuestos en los cuales el pago se realiza dentro y por los medios dispuestos en el sistema financiero. Ciertamente, no se concibe que el INVU compre o traspase bienes inmuebles o muebles con dinero en efectivo, salvo que se trate de compras con caja chica que en todo caso son objeto de controles.

            De modo que aún cuando el INVU tenga entre su competencia ejecutar programas de construcción de vivienda para  trasladarlas en propiedad a terceros, no se encuentra en los supuestos del artículo 15, inciso bis  a).

Por otra parte, el INVU está autorizado para emitir bonos, inciso m) del artículo 5 de su Ley Orgánica. En la medida en que haga oferta pública, estará sujeto a las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y, por ende, a la competencia de la Superintendencia General de Valores. De concurrir esa situación, el INVU resultaría comprendido por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Estupefacientes.

B-. EN ORDEN AL SISTEMA DE AHORRO Y PRESTAMO

 

            Dado que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo capta recursos del público por medio del Sistema de Ahorro y Préstamo, se consulta si estas operaciones quedan sujetas a la Ley de Estupefacientes.

            Entre las atribuciones del INVU se encuentra:

 “ k) Establecer sistemas de ahorro o de préstamos que se destinen, exclusivamente, a financiar las siguientes operaciones relacionadas con la casa de habitación de las personas que se suscriban a dichos sistemas:

1.- Compra de terreno y construcción o construcción en terreno propio.

 

2.-Compra, ampliación o reparación de vivienda.

 

3.- Cancelación de gravámenes hipotecarios que pesen sobre casa propia.

 

4.- Compra del terreno por el dueño de la vivienda, cuando esta haya sido construida en propiedad ajena.

 

            De los rendimientos netos anuales (excedentes) que dichos sistemas generen, se asignará un porcentaje hasta de un quince por ciento (15%) al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), para contribuir al desarrollo de los programas de vivienda y urbanismo que ejecute. A fin de garantizar la sostenibilidad de los sistemas, el resto de dichos rendimientos deberá reinvertirse. El porcentaje señalado se determinará mediante un estudio actuarial, que deberá garantizar el equilibrio actuarial de los sistemas y las ventajas comparativas de los productos; dichos cálculos deberán ser certificados por un contador público autorizado.

 

Se autoriza a la Junta Directiva del INVU para que invierta los ingresos de los sistemas de ahorro y préstamo que desarrolle, sin más restricción que la colocación en títulos del Sector Público de la mayor rentabilidad posible. Dentro del contexto de la restricción señalada, la Junta Directiva del Instituto deberá velar por que las inversiones de la Institución se realicen en títulos de la mayor seguridad y rentabilidad que ofrezca el mercado”.  (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° de la Ley N° 8448 del 14 de junio del 2005)

            Esta disposición fue objeto de análisis por la Procuraduría General en dictamen N° C-209-2000 de 4 de septiembre de 2000. En dicho pronunciamiento, reafirmado en el C-040-2001 de 20 de febrero de 2001, se analizó la naturaleza de la actividad que desarrolla el INVU a través del Sistema de Ahorro y Préstamo. Para los efectos de la consulta que nos ocupa, interesa retomar las características del Sistema de Ahorro y Préstamo, elemento que es importante en orden a los fines de los recursos y podría dar objeto a discusión sobre su naturaleza:

"El sistema de ahorro y préstamo se caracteriza por:

·   Su destino específico: se capta dinero para financiar operaciones en relación con la vivienda.

· Solo las operaciones expresamente señaladas por la Ley pueden ser realizadas.

·  Por   la clase de mecanismo de financiamiento, el sistema sólo puede operar con quienes son ahorrantes. Además, el otorgamiento de crédito está reservado en forma exclusiva a quien ha sido ahorrante. Ergo, sólo el ahorrante puede ser beneficiario de una operación de crédito del Sistema. Esto implica una limitación en la captación, ya que si bien el INVU puede solicitar a cualquier persona que suscriba un contrato de ahorro y préstamo, no puede captar si no a quien esté dispuesto a firmar dicho contrato, comprensivo no sólo de obligaciones en cuanto al ahorro, sino a las condiciones futuras en que éste puede ser utilizado.

·  Está expresamente autorizado por la ley. Esta competencia que la Ley reconoce al INVU es una más de las asignadas al ente. Se trata de una labor de intermediación por parte de una entidad que, en razón de las otras funciones, podría catalogarse como no financiera y sobre todo, una entidad que no tiene como ocupación habitual la intermediación financiera. Desde ese punto de vista, cabría cuestionarse si la actividad es realizada en forma profesional y especializada.

· Como el crédito sólo puede ser brindado al ahorrante y no a cualquier persona, la intermediación es limitada."

        A partir de esos elementos, ha afirmado la Procuraduría que el Sistema de Ahorro y Crédito es manifestación de una intermediación financiera cerrada, por lo que el INVU no puede ser considerado como intermediario financiero para los efectos de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Sencillamente, el INVU solo puede captar dinero de quienes se constituyan en contratantes del sistema de ahorro y crédito.    Los fondos que el INVU capta no pueden ser utilizados respecto del público en general o para cualquier tipo de fin. Por el contrario, los préstamos sólo pueden ser concedidos a quien ostenta la calidad de ahorrante y para los fines establecidos en el artículo 5, inciso k) de la Ley Orgánica del INVU, por lo que no se presenta la característica de destino universal propia de la intermediación abierta.

            En consecuencia, en lo que concierne al Sistema de Ahorro y Crédito, el INVU no se configura como una entidad sujeta a fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras y al no serlo, no está sujeta al artículo 14 de la Ley de Estupefacientes. Por otra parte, las operaciones propias del Sistema no califican dentro de los supuestos de los artículos 15 y 15 bis. Por lo que al INVU en lo que concierne al Sistema y sus operaciones no le resulta aplicable la Ley de Estupefacientes.

C-. EL INVU  COMO ENTIDAD AUTORIZADA

 

            La consulta abarca también los recursos que administra el INVU provenientes del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

El Banco Hipotecario de la Vivienda como entidad rectora del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda está sujeto a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras, por lo que se encuentra dentro de los supuestos del artículo 14 de la Ley de Estupefacientes. Asimismo, en razón de su posición dentro del Sistema, el Banco Hipotecario deviene obligado a colaborar con la Superintendencia en la fiscalización de las entidades autorizadas del Sistema, la mayor parte de las cuales son entidades financieras. Lo que explica que el Banco haya adoptado disposiciones tendentes a asegurar que las entidades autorizadas apliquen la política Conozca a su Cliente dispuesta por el artículo 16 y siguientes de la Ley de Estupefacientes.

En ese sentido, en la sesión de 17 de agosto de 2009, el Banco tomó el Acuerdo N. 11, instando a las entidades autorizadas del Sistema para que, por medio de la Oficialía de Cumplimiento o la Auditoría Interna, velen por el cumplimiento de la Política Conozca a su Cliente, “particularmente en lo referido a los desarrolladores o constructores que por medio de ellas ejecutan proyectos de vivienda de interés social financiados con recursos del Fondo de Subsidios para la Vivienda”

El respeto de esa política fue objeto de discusión nuevamente en la sesión de 22 de diciembre de 2010, ocasión en la que se conoció informe del Comité de Cumplimiento por el cual se solicitaba aplicar la Ley 8204 tanto a los financiamientos otorgados con recursos del FOSUVI como aquellos otorgados con recursos de FONAVI. La propuesta que en esa sesión se conocía hacía referencia a que se estaría estableciendo un nuevo requisito para la Fundación Costa Rica-Canadá y para el INVU pero no para el resto de entidades del Sistema, que al ser entidades fiscalizadas, estaban obligadas a cumplir con lo dispuesto en la Ley. Por consiguiente, debían velar porque las operaciones que realicen con el FOSUVI se sujetaran a la Ley. Aplicación de la Ley que implicaría que el cliente debe cumplir con la información requerida por la Política. Se decide someter a consulta de todas las entidades autorizadas del Sistema un proyecto intitulado “Disposiciones para aplicar la Política Conozca a su Cliente de la Ley 8204 para los proyectos de vivienda financiados con recursos del Bono Familiar de Vivienda así como del Fondo Nacional para la Vivienda”. Entre las disposiciones de ese proyecto se encuentra:

“1. Incluir, como parte de los requisitos que se exigen a las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, la aplicación de la Política Conozca a su Cliente que exige la Ley 8204 y su normativa relacionada, en todos aquellos proyectos financiados con recursos del Fondo de Subsidio para la Vivienda, que apruebe la Junta Directiva y en los que medie la figura de un constructor-desarrollador, independientemente del programa, modalidad  y número de solicitudes; se exceptúa los casos individuales tanto del artículo 59 como los Bonos ordinarios. Dicha política sería aplicada al responsable directo ante la entidad autorizada, a saber: Constructor-Desarrollador.

2. Como producto de lo anterior, las Entidades Autorizadas deberán comunicar a este Banco que el cliente (constructor-desarrollador) ha cumplido con la información requerida en la política Conozca a su Cliente de conformidad con la normativa vigente y los lineamientos internos de la entidad y que se ha analizado la documentación aportada, no existiendo ningún elemento que llame la atención de la instancia que realiza el análisis.

3. Las Entidades Autorizadas deberán aplicar la política Conozca a su Cliente referida en los párrafos anteriores, para los constructores-desarrolladores que tramiten operaciones de crédito para el financiamiento de proyectos habitacionales con recursos del Fondo Nacional para la Vivienda”

(….)”.

Como se indicó, el INVU no es una entidad fiscalizada por la Superintendencia General de Entidades Financieras. No obstante, entre sus actividades se encuentra el financiamiento de viviendas, para lo cual puede beneficiarse de los recursos del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, por lo que califica de entidad autorizada en los términos del artículo 99 de la Ley. Además, el artículo 100 expresamente la incluye  entre las entidades autorizadas.  Recuérdese que el artículo 67 bis de la Ley prohíbe a las entidades autorizadas realizar directamente proyectos o construcciones individuales de vivienda, salvo cuando se trate de reparaciones, mejoras u obras adicionales que se deban efectuar en inmuebles adjudicados como pago de obligaciones. Por lo que necesariamente debe contratar desarrolladores o constructores. 

Consecuentemente, el INVU estaría sujeto a lo dispuesto por el BANHVI en orden a la política Conozca a su Cliente. Una sujeción que no provendría directamente de la Ley sino de la disposición del BANHVI. Ahora bien, podría discutirse si el Banco Hipotecario puede imponerle esa sujeción al INVU. Dada la posición institucional del Banco Hipotecario dentro del Sistema Financiero para la Vivienda debe afirmarse la facultad del Banco para imponer la sujeción de mérito. En primer término, porque la sujeción del INVU se aplicaría en orden a los recursos del FOSUVI y del FONAVI, recursos del Sistema, y no sus  propios recursos. En segundo lugar, como ya se indicó,  el Banco como rector del sistema debe promover y financiar a las entidades autorizadas, garantizando sus operaciones, artículo 5, incisos b y c). Eso significa que las operaciones que realice el INVU con recursos asignados por el Banco pueden recibir la garantía de este. Se explica, entonces, que el Banco tenga un interés en que la administración de esos recursos por parte del INVU se oriente en consonancia con los objetivos de la Ley de Estupefacientes. Por ende, que el INVU ejerza control sobre la persona del Constructor-Desarrollador, de modo que pueda conocer de dónde provienen los recursos que destina a sus actividades y determine si se justifica que la construcción o desarrollo de proyectos de vivienda se financien con recursos que provienen del BANHVI.

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.                 La Ley de Estupefacientes, sustancias sicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento de terrorismo no se aplica a la administración financiera de carácter instrumental que desarrollan los organismos públicos. Esa gestión y, en general, la actividad presupuestaria de los entes públicos, incluido el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, se rige por las normas propias de la Hacienda Pública.

 

2.                 Por consiguiente, la gestión de los recursos contemplados en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y, en general, de su presupuesto, no está sujeta la citada Ley.

 

 

3.                 Si bien el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo está autorizado para constituir fideicomisos no puede considerarse concernido por el artículo 15 inciso d) de la Ley de Estupefacientes antes citada. El INVU no está autorizado para constituir fideicomisos con recursos de terceros ni asumir la administración de fideicomisos constituidos por terceros.

 

4.                 Si el INVU  confía la administración  de su propio fideicomiso a una entidad financiera, que está sujeta a la Ley, tendrá que sujetarse a las disposiciones de esa entidad en relación con la Política de Conozca a su Cliente.

 

5.                 El artículo 15 bis inciso a) de la Ley de Estupefacientes se refiere a operaciones comerciales realizadas por personas físicas o jurídicas que desarrollan actividad económica y que realizan operaciones con carácter reiterado y en que el medio de pago es el efectivo. Entre esas operaciones la compraventa o traspaso de bienes inmuebles o muebles, entre estos los vehículos. La ley no obliga a comunicar operaciones en las que los medios de pago son otros, como puede ser el cheque o bien, la transferencia. Supuestos en los cuales el pago se realiza dentro y por los medios dispuestos en el sistema financiero.

 

6.                 De modo que aún cuando el INVU tenga entre su competencia ejecutar programas de construcción de vivienda para  trasladarlas en propiedad a terceros, considera la Procuraduría que no se encuentra en los supuestos del artículo 15, bis  a). Entiende la Procuraduría que esas operaciones no podrían ser realizadas con dinero en efectivo.

 

7.                 Cuando el INVU está autorizado para emitir bonos, inciso m) del artículo 5 de su Ley Orgánica, se sujeta a las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y, por ende, a la competencia de la Superintendencia General de Valores. Por ende, resulta aplicable el artículo 14 de la Ley de Estupefacientes.

 

8.                 En lo que concierne al Sistema de Ahorro y Crédito, el INVU no se configura como una entidad sujeta a fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras y al no serlo, no está sujeto al artículo 14 de la Ley de Estupefacientes. Por otra parte, las operaciones propias del Sistema no califican dentro de los supuestos de los artículos 15 y 15 bis. Por lo que al INVU en lo que concierne el Sistema y sus operaciones no le resulta aplicable la Ley de Estupefacientes.

 

9.                 El Banco Hipotecario de la Vivienda es una entidad sujeta a la Superintendencia General de Entidades Financieras. Por ende, comprendida en el artículo 14 de la Ley de Estupefacientes. En su condición de Ente rector del  Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, el BANHVI puede reglamentar y tomar decisiones en orden al financiamiento de viviendas con recursos del Sistema, incluidos el FOSUVI y el FONAVI. Entre ellas imponer a las entidades autorizadas que apliquen la Política de Conozca a su Cliente respecto del desarrollador o constructor de los proyectos financiados.

 

 

10.              El INVU es una entidad autorizada del Sistema Financiero para la Vivienda. En la medida en que actúe como entidad autorizada se sujeta a las disposiciones emitidas por el Banco Hipotecario de la Vivienda, incluidas las referidas a la aplicación de la Ley de Estupefacientes. De esa manera, deberá ejercer control sobre el Constructor-Desarrollador, a efecto de  conocer de dónde provienen los recursos que destina a sus actividades y que justifica que se financie la construcción o desarrollo de proyectos de vivienda financiados con recursos que provienen del BANHVI.

 

 

Atentamente,

 

 

                                          Dra. Magda Inés Rojas Chaves

          PROCURADORA GENERAL ADJUNTA