Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 291 del 29/11/2011
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 291
 
  Dictamen : 291 del 29/11/2011   

29 de noviembre del 2011


C-291-2011


 


Señor


Juan José Flores Sittenfeld


Superintendente General de Valores


Superintendencia General de Valores


 


Estimado señor:


 


 


            Nos referimos a su atento oficio C02/0 del 22 de julio del 2011, mediante el cual solicita criterio técnico jurídico sobre si ¿Pueden las cooperativas de producción y/o comercialización y de otras clases, diferentes de las de ahorro y crédito financiarse a través de la realización de oferta pública de valores?


 


            Se adjunta a la presente consulta el oficio Ref. C02/0 del 21 de julio del 2011, emitido por la Asesoría Legal de la Superintendencia General de Valores, en la cual se llega a la siguiente conclusión:


 


“En virtud de lo expuesto, esta Asesoría Jurídica concluye que al ser las cooperativas entidades de naturaleza privada y en esa medida se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, de modo que todo lo que no les está prohibido les está permitido y no encontrando en su legislación particular alguna indicación expresa que prohíba o restrinja la captación de recurso de terceros, se considera que su participación en el mercado de valores es legalmente posible.”


 


            Mediante el oficio PGA-034-2011 del 5 de octubre del 2011, esta Procuraduría le otorgó audiencia al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo para que se pronunciara sobre la consulta planteada. No obstante a la fecha de emisión del presente dictamen, dicho Instituto no dio respuesta a la audiencia otorgada.


 


I-. EL FINANCIAMIENTO A TRAVES DE LA OFERTA PÚBLICA DE VALORES


 


 


            Se consulta si las cooperativas de producción y/o comercialización o de otra clase pueden recurrir a un financiamiento a través del mercado de valores y, en concreto, por medio de una oferta pública de valores.


            El mercado de valores es uno de los mecanismos financieros por los cuales se canaliza el ahorro a la inversión, suministrando medios de pago para financiar actividades de los agentes económicos. En efecto, en este mercado se realizan operaciones de colocación y financiamiento a largo plazo de las entidades que participan en las operaciones con valores. En ese sentido, permite a las empresas privadas financiar sus actividades no con sus propios recursos, sino externamente, precisamente en el mercado. Uno de esos medios de financiamiento es la oferta pública de valores.


 


            En sentido general, una oferta pública de valores es toda invitación o propuesta dirigida al público en general o a sectores específicos, que se realiza con el propósito de negociar valores dentro de un mercado para adquirir financiamiento. Este tipo de oferta se realiza dentro de los mercados de valores debidamente establecidos y  regulados por parte de los organismos que la ley establece. Por medio de la realización de una oferta pública de valores, los organismos  autorizados adquieren recursos líquidos a cambio de la emisión de títulos valores que transfieren a su titular un derecho de crédito, de participación y de tradición o representativo de una mercancía determinada.


 


            El artículo 2° de la Ley Reguladora del Mercado de Valores define lo que se entiende como una oferta pública de valores, indicando –en lo que interesa- lo siguiente:


“Artículo 2.—Oferta pública de valores y de servicios de intermediación.


Para efectos de esta Ley, se entenderá por oferta pública de valores todo ofrecimiento, expreso o implícito, que se proponga emitir, colocar, negociar o comerciar valores entre el público inversionista. Asimismo, se entenderá por valores los títulos valores así como cualquier otro derecho económico o patrimonial, incorporado o no en un documento que, por su configuración jurídica y régimen de transmisión, sea susceptible de negociación en un mercado de valores. (…)”


            Ahora bien, es claro que la oferta pública de valores es una negociación regulada y fiscalizada con el fin de garantizar que se sujete a los principios propios del mercado de valores y en protección del propio  mercado de valores y del ahorro de los inversionistas. Sobre esta regulación indicamos en el dictamen C-135-2008 del 23 de abril del 2008, señaló:


“1.-        La supervisión de la oferta pública de valores


Las disposiciones sobre oferta pública de valores se inscriben dentro de los requerimientos de la dirección y supervisión del mercado financiero. Es parte de los objetivos de esa supervisión y dirección proteger al inversionista y mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero nacional. Para ese efecto es necesario mantener la confianza del público en el sistema y  dotarlo de información que le permita determinar la conveniencia o no de determinadas inversiones, en un determinado ente financiero o en determinado tipo de valores.


Estas funciones y objetivos no han sido extraños a la banca central. La estabilidad del sistema financiero, el buen funcionamiento de este sistema han determinado el papel predominante de los bancos centrales. Entes a quien se les ha confiado tradicionalmente el vigilar ese funcionamiento y el servir de garantía automática respecto de los clientes de las bancas comerciales. Como contrapartida de esta última función, se reconoce a la banca central la posibilidad de imponer reglas de comportamiento a los participantes en los mercados financieros, tendientes a prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de los establecimientos. La regulación económica financiera dirigida al mantenimiento de la estabilidad del sistema debe comprender la supervisión de las instituciones financieras, la vigilancia de los mercados financieros (desarrollo del mercado y cumplimiento de la disciplina del sector) y la vigilancia de los sistemas de pago que sirven al mercado.


En la evolución que ha sufrido la banca central, parte importante de ese poder de dirección, supervisión y vigilancia ha pasado a otros organismos públicos. En algunos ordenamientos, se trata de entes públicos o bien de órganos que se presentan como autoridades administrativas independientes. En nuestro país, la supervisión se encarga a órganos de desconcentración máxima. Ciertamente, el Banco Central de Costa Rica mantiene su condición de ente director y, por tanto, regulador último del sistema financiero, monetario y crediticio, puesto que le corresponde dirigir la política monetaria, crediticia y financiera y garantizar el funcionamiento fluido del sistema financiero (artículo 3 de su Ley Orgánica). Empero, la función de regulación y de supervisión se asigna a órganos que se crean dentro del Banco, desconcentrándose así las funciones. Este es el caso de la supervisión del mercado de valores.


La Superintendencia General de Valores es creada como un órgano de “máxima desconcentración del Banco Central de Costa Rica”, artículo 3 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Su función primordial es velar por la transparencia de los mercados de valores, la formación correcta de los precios en los mercados, la protección de los inversionistas y la difusión de la información necesaria para asegurar la consecución de estos fines.


Una competencia que, a tenor del artículo 3 de mérito, se ejerce sobre todo mercado de valores, la actividad de las personas físicas o jurídicas que intervengan directa o indirectamente en ellos y los actos o contratos relacionados con los mercados de valores.


Interesa resaltar que el principio que se deriva de la Ley 7732 es el de supervisión y control sobre toda persona que participe en el mercado de valores, salvo los inversionistas, así como sobre todos los actos y contratos referentes a esos mercados. Dado que su objeto de supervisión son los mercados de valores, su competencia se ejerce en tanto existan actos, actuaciones u operaciones que deban celebrarse en esos mercados. Aspecto que es importante para efectos de la presente consulta. El artículo 6 de la Ley mencionada prescribe:


“ARTÍCULO 6.-Inscripción


Todas las personas físicas o jurídicas que participen directa o indirectamente en los mercados de valores, excepto los inversionistas, así como los actos y contratos referentes a estos mercados y las emisiones de valores de las cuales se vaya a realizar oferta pública, deberán inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, conforme a las normas reglamentarias que dicte al efecto la Superintendencia. La información contenida en el Registro será de carácter público. Los inversionistas que tengan participación accionaria significativa de acuerdo con los términos de esta ley, deberán comunicarlo de inmediato a la Superintendencia.


La Superintendencia reglamentará la organización y el funcionamiento del Registro, así como el tipo de información que considere necesaria para este Registro y la actualización, todo para garantizar la transparencia del mercado y la protección del inversionista.


La Superintendencia deberá velar porque la información contenida en ese Registro sea suficiente, actualizada y oportuna, de manera que el público inversionista pueda tomar decisiones fundadas en materia de inversión”.


Una interpretación literal de este numeral nos llevaría a concluir que en tanto un ente público participe en el mercado de valores estará concernido por la competencia de la Superintendencia, máxime si realiza emisiones de valores ofrecidos en oferta pública. En cuyo caso, tendrá que inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sujetándose a las disposiciones que emita la Superintendencia en ejercicio de su competencia”.


Una competencia de regulación que se extiende a la oferta pública de valores, ya que esta debe ser autorizada por el Superintendente General de Valores según lo disponen los artículos 8, inciso k y 10 de la Ley de cita. Dispone este numeral:


“ARTÍCULO 10.-Objeto de oferta pública


Sólo podrán ser objeto de oferta pública en el mercado primario, las emisiones de valores en serie conforme a las normas dictadas reglamentariamente por la Superintendencia y autorizadas por ella.


Se exceptúan las emisiones de valores individuales de deuda de las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras.


En relación con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, las emisiones de valores del Estado e instituciones públicas no bancarias, únicamente estarán exceptuadas de la autorización de oferta pública”.


En el dictamen de mérito  agregamos sobre la autorización:


La autorización y supervisión tienen como objeto garantizar la confianza en el mercado de valores. Es por ello que se exige que la oferta pública de valores y toda actuación de los sujetos participantes se conforme con el principio de veracidad: no puede ser falsa ni inducir a error  en cuanto a las características de la emisión, su emisor o las actividades de quien ofrece los servicios, artículo 13 de la Ley 7732. Este artículo ordena a la Superintendencia velar porque los riesgos y las características de cada emisión queden suficientemente explicados en los prospectos de emisión. Cuando ese no sea el caso, deberá realizar las advertencias oportunas en un lugar prominente del prospecto de emisión, antes de aprobarlo.


Los requisitos indicados se imponen a todos los oferentes de valores al público. No obstante, el artículo 14 de la Ley permite al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiera establecer supuestos de excepción, en los cuales podrían ser exonerados parcialmente algunos requisitos en función de la cuantía de la emisión o el número restringido de inversionistas. (…).


            Como se puede apreciar, en el caso de los mercados de valores, cualquier actividad que en él se despliegue se encuentra de una u otra forma regulada. En el caso de la oferta pública de valores, el ordenamiento jurídico establece una serie de exigencias para que dicha actividad sea llevada a cabo por un interesado. Dichos requisitos se encuentran contemplados en el Titulo III del  Reglamento sobre Oferta Pública de Valores emitido por la Superintendencia General de Valores.


Por otra parte, conforme el artículo 12 de la Ley, las emisiones de valores pueden colocarse directamente o por medio de bolsas, ambas formas de colocación regidas por el principio de igualdad y no discriminación entre los inversionistas. Dado que uno de los principios fundamentales de la regulación es la protección del inversionista, diversas disposiciones tienden a asegurar que no se suministre información falsa, no se induzca a error en cuanto a las características de la emisión, su emisor o las actividades de quien ofrece los servicios. Por lo cual en los prospectos de emisión deben señalarse claramente las características de cada emisión y explicar los riesgos en que puede incurrir el inversionista. De modo que el interesado en realizar una oferta pública de valores debe sujetarse a la Ley, a lo dispuesto por el CONASSIF y la Superintendencia de Valores, que además debe fiscalizar el cumplimiento de los requisitos establecidos.


            El carácter de oferta pública no deriva de la naturaleza del emisor, sino del tipo de oferta que se haga. Importa el objeto de la oferta, sea que se emitan, coloquen, negocien valores. Y que quien emita, coloque, negocie o comercialice sea un sujeto autorizado. Para lo cual la persona tendrá que inscribirse, debiendo indicarse que no existe un listado taxativo de sujetos autorizados a participar como oferentes de valores. En principio, cualquier persona que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios  podría realizar dicha oferta. El punto es si esa operación puede ser realizada por una cooperativa.


 


II-. LAS COOPERATIVAS COMO OFERENTES DENTRO DE UN MERCADO DE VALORES.


 


 


            Es interés de la Superintendencia General de Valores se determine si las cooperativas de producción y/o comercialización y de otras clases, diferentes de las de ahorro y crédito, pueden financiarse a través de la realización de oferta pública de valores.


Las asociaciones cooperativas son organizaciones de personas que se unen para “satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social”. No siendo una asociación de capitales, el objetivo de la cooperativa es la satisfacción de las necesidades del ser humano, procurando su superación, no como agente económico sino como persona. A diferencia de la sociedad comercial entre sus fines no se encuentra el lucro. Expresamente dispone el artículo 2 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:


“Artículo 2º.- Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover su mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y su formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro”.


            En razón de esos fines, el principio en relación con el accionar de las cooperativas es que está en función de sus asociados. Por lo que, en principio, la cooperativa no ejerce sus actividades con terceros que no pertenezcan a la organización. En ese sentido, el artículo 4 de la Ley le prohíbe a las cooperativas realizar actividades que no se concreten al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados. No obstante lo cual, el artículo 9 les permite extender sus servicios a personas no asociadas si a juicio de la asamblea es aconsejable para la buena marcha de la asociación y siempre que sea autorizado por el INFOCOOP.


             El artículo 15 de la Ley 6756 del 5 de mayo de 1982, Ley de Asociaciones Cooperativas enlista el tipo de cooperativas que pueden ser constituidas en nuestro país; señala el artículo:


“Artículo 15.- Las cooperativas son: de consumo, de producción, de comercialización, de suministros, de ahorro y crédito, de vivienda, de servicios, escolares, juveniles, de transportes, múltiples y en general de cualquier finalidad lícita y compatible con los principios y el espíritu de cooperación.


Las cooperativas de producción de bienes y servicios que llenen los requisitos que esta ley establece en los Capítulos XI y XII, se clasificarán además como de cogestión o de autogestión, respectivamente”.


            La consulta se plantea en relación con las cooperativas distintas de las de ahorro y crédito y en particular, de las de producción y/o comercialización. Las cooperativas de producción tienen por objeto la producción, manufactura o transformación en forma directa por parte de los asociados, de artículos naturales elaborados, o la iniciación o desarrollo de toda clase de explotaciones agrícolas, ganaderas, industriales y artesanales o distribución de los excedentes que pudieran acumularse por su gestión de trabajo en conjunto, en proporción a la producción, al trabajo manual o intelectual; o al rendimiento con que cada uno de los asociados haya contribuido a la empresa, artículo 17. En el ejercicio de esas actividades tienen  como límite el porcentaje de trabajadores no asociados que pueden contratar y las condiciones bajo las cuales pueden recurrir a esa contratación. Las cooperativas de comercialización dirigidas a la recolección, centralización, selección, clasificación, preparación e industrialización, empaque y venta mancomunada de artículos naturales elaborados o de ambos, pueden ser agropecuarias, industriales o artesanales. Importa resaltar que estas cooperativas comercializan productos de sus asociados, artículo 18 de la Ley.       Por su parte, las cooperativas de suministro adquieren y distribuyen materias primas y bienes de distinta naturaleza para el desarrollo de la agricultura, la ganadería o la industria, artículo 19.


            Además, las cooperativas pueden ser de servicios, de vivienda o de ahorro y crédito, entre otras.


 


            En su oficio, la Superintendencia General de Valores excluye las cooperativas llamadas de “ahorro y crédito”, planteando la pregunta sobre todas las demás clases de cooperativas, lo que se explica porque en el caso de las cooperativas de ahorro y crédito su actividad se rige por la Ley de Regulación de Intermediación Financiera de Organizaciones Cooperativas, Ley N°7391 del 27 de abril de 1994. Importan en particular los artículos 3 y 4 que prohíben la intermediación financiera de estas entidades con terceros no afiliados a estas entidades. Disponen estas normas:


“Artículo 3°.- Por actividad de intermediación financiera cooperativa, se entiende la realización de cualquier acto de captación de dinero de sus propios asociados, con el propósito de destinar esos recursos al otorgamiento de crédito o de inversión en el mercado financiero, cualquiera que sea el documento en que se formalice la operación, todo de conformidad con la definición de intermediación financiera establecida por el Banco Central de Costa Rica.


Artículo 4°.-Las actividades de intermediación financiera cooperativa sólo podrán efectuarse con los propios asociados, salvo las excepciones indicadas en esta Ley. Se prohíbe a las cooperativas la realización de esas actividades con terceros no asociados y, para estos efectos se declara inaplicable lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Asociaciones Cooperativas”.


            De estas disposiciones se deriva que la actividad de intermediación financiera está permitida únicamente en relación con los propios asociados. No obstante, la cooperativa puede captar para destinar los recursos al crédito o inversión en el mercado financiero. Pero el principio es que la actividad de intermediación financiera se realiza con los asociados. Es por eso que se dispone la no aplicación del artículo 9 de la Ley de Asociaciones Cooperativas en cuanto, como ya se ha indicado, autoriza a extender los servicios cooperativos a personas no asociadas si es conveniente para la marcha de la organización. Por otra parte, expresamente se indica que la actividad de intermediación financiera que estas cooperativas pueden realizar es la dispuesta en la Ley 7391; en efecto, se ordena:


Artículo 21.- Las organizaciones cooperativas de ahorro y crédito realizarán, única y directamente, actos atinentes a la actividad de intermediación financiera definida en esta Ley. Además, podrán participar en organizaciones cooperativas o de otra índole, hasta por un máximo del veinticinco por ciento de su propio patrimonio. Se excluyen de este límite, los excedentes o utilidades generados por tal participación que se capitalicen”.


            Dado que las cooperativas de ahorro y crédito realizan actividad de intermediación financiera, se sujetan a la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras. En efecto, como una excepción a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, la Ley 7391 dispone que estas cooperativas estarán sujetas a la competencia de la Superintendencia General de Entidades Financieras, que deberá autorizar el inicio de actividades de la cooperativa, así como supervisar y fiscalizar las actividades financieras de todas las organizaciones de naturaleza cooperativa reguladas en la Ley, para lo cual contará con una unidad administrativa especializada, artículo 31 y siguientes de esa Ley y 21, in fine de la Ley de Asociaciones Cooperativas.


            Acerca de la prohibición que pesa sobre esas entidades cooperativas para participar en el Mercado de valores, señaló la Sala Constitucional:


“Cabe agregar que en cuanto a las exoneraciones tributarias contempladas en el artículo 6 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, las mismas fueron derogadas por la Ley reguladora de todas las exoneraciones vigentes, su derogatoria y excepciones, número 7293 del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y dos; por lo que ese elemento de comparación no resulta válido.- De todo lo expuesto, debe concluirse que las cooperativas no se encuentran en la misma situación de hecho que los demás entes de intermediación financiera y en consecuencia, el hecho de que se les otorgue un trato diferenciado no resulta violatorio del principio de igualdad constitucional. No se permite la captación de recursos mediante oferta pública porque lo que se pretende con las organizaciones cooperativas es satisfacer las necesidades de los asociados y no de terceros, porque casualmente, se trata de una sociedad de personas que por voluntad propia deciden unir esfuerzos para alcanzar objetivos comunes, que además involucran no sólo aspectos económicos sino también sociales, culturales, etc. De ahí que el artículo 4 de la Ley de Asociaciones Cooperativas señale que queda absolutamente prohibido a toda asociación cooperativa realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados. El legislador estimó oportuno regular la actividad de intermediación financiera de las organizaciones cooperativas a fin de garantizar a los asociados una eficiente y segura administración de sus recursos; sobre todo, en vista de la problemática social ocasionada por los deficientes manejos de dichos fondos; no obstante, es claro que no pretendió en modo alguno desnaturalizar ni desconocer la esencia cooperativa de esas entidades de ahorro y préstamo”. Sala Constitucional, resolución N. 6315-2003 de 14:07 hrs. de 3 de junio de 2003.


Además, manifestó la Sala:


“Cuando el legislador creó la Ley 7391 su intención no fue la de hacer partícipe del mercado de capitales al movimiento cooperativo, sino, que se pretende conservar su esencia y principios. Lo que se persigue es otorgar herramientas legales para que el sector cooperativo de ahorro y crédito se profesionalice y perfeccione en la prestación de servicios financieros; redundando ello en un mejoramiento y fortalecimiento de las cooperativas; sin que se afecte su peculiar naturaleza”.


            Señala la SUGEVAL que más allá de lo dispuesto para las cooperativas de ahorro y crédito, para las cooperativas de producción y/o comercialización o de cualquier otra clase, no existe una norma expresa que prohíba a estas cooperativas a participar en dicha oferta, en condición de oferente o emisor. Por lo que es legalmente posible su intervención en el mercado de valores. Criterio que se fundamenta en que las cooperativas son entidades de naturaleza privada que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, debiendo entenderse que lo que no está prohibido les está permitido.


 


            Si bien las cooperativas son entidades privadas, la afirmación del principio de la autonomía de la voluntad requiere matización. En primer lugar, dichas organizaciones de personas están sujetas a una normativa especial, que enfatiza en que la organización cooperativa debe estar al servicio de fines sociales, económicos de sus asociados. Precisamente, el ordenamiento, incluido el constitucional, fomenta esta forma de asociación entre particulares como medio de satisfacción de las necesidades sociales, culturales y económicas de los asociados. Estas entidades privadas responden a un interés público que impide considerarlas sujetas únicamente al principio de libertad y de autonomía de la voluntad. La jurisprudencia constitucional también ha enfatizado en que si bien las cooperativas son entidades privadas, su constitución y funcionamiento es de interés público. Así en la resolución 5398-94 de 15:27 hrs. de 20 de septiembre de 1994, se afirmó:


“Se observa con claridad que la naturaleza de la función de las cooperativas, sus métodos de trabajo, así como los fines y objetivos que les rigen son diferentes de las asociaciones y sociedades con fines de lucro. Es de fundamental importancia reconocer la asociación cooperativa como una forma especial de ejercicio de la empresa, poniendo de manifiesto aspectos que afectan su propia eficacia social, a la vez que se subrayan aquellas exigencias que lleva implícita su actuación en el tráfico económico-jurídico propio de una actividad de empresa. A esta visión debe unirse la orientación social del movimiento cooperativo a fin de que no se convierta la sociedad cooperativa en una técnica jurídica más al servicio de motivaciones muy distintas de las que determinaron su origen. No puede, en efecto desconocerse que la sociedad cooperativa, si bien ha de considerarse como una empresa económica con las técnicas propias de este tipo de actividad, tiene también características peculiares que determinan su naturaleza antiespeculativa y acapitalista. La sociedad cooperativa, sólo será tal, en la medida en que represente una asociación de personas que regulan de un modo determinado sus relaciones sociales, en atención a una mejor distribución de la riqueza y de formas avanzadas de participación responsable y democrática de sus miembros”.


En segundo lugar, a diferencia de otras organizaciones privadas, le está excluido a las cooperativas realizar actividades en procura de un lucro o porque  considere que la actividad es conveniente a sus intereses. Enfatizamos, se trata de organizaciones privadas cuyo fin último es la satisfacción de las necesidades y promoción del mejoramiento económico y social de sus afiliados. La actividad comercial que eventualmente realicen no es un fin en sí, sino un medio. No puede dejarse de lado que la razón de ser de una cooperativa es el servicio al socio, a la comunidad y con ello, atender las necesidades de sus afiliados. Ciertamente, este servicio puede requerir de la cooperativa una actividad económico-social (pero no necesariamente mercantil o lucrativa). Empero, siempre deberá actuar dentro del marco de los principios cooperativos (mutualidad, equidad, solidaridad, etc.) y siguiendo los parámetros establecidos en los estatutos de la agrupación. Estatutos que definen el objeto de la cooperativa, su giro habitual, artículo 34 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, fuera del cual no puede actuar.


 


            En tercer lugar, la cooperativa no puede entrar en una actividad que implique necesariamente la sujeción a controles no autorizados expresamente por una norma legal. La cooperativa está sujeta a los controles regulados por la Ley de Asociaciones Cooperativas y que corresponden al Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Dispone el artículo 97 de la Ley de Asociaciones Cooperativas:


“Artículo 97.— Corresponderá al INFOCOOP llevar a cabo la más estricta vigilancia de las asociaciones cooperativas, con el exclusivo pro­pósito de que éstas funcionen ajustadas a las disposiciones legales. Al efecto, tales asociaciones permitirán la inspección y vigilancia que los funcionarios del Instituto practiquen en ellas, para cerciorarse del cum­plimiento de esta ley, de sus reglamentos y de leyes conexas, a quienes deberán darles la información indispensable que con ese objeto les soliciten”.


El último párrafo del artículo 4 expresamente indica:


“  Artículo 4º.- Queda absolutamente prohibido a toda asociación cooperativa realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados.


Las cooperativas debidamente registradas gozarán en forma irrestricta de todos los derechos y garantías necesarias para el cumplimiento de sus fines. En consecuencia, serán absolutamente nulos los actos de las entidades privadas o de los órganos públicos que impongan restricciones directas o indirectas a la actividad de esas asociaciones, salvo cuando las disposiciones legales expresamente establezcan esas restricciones. Por tanto, las cooperativas quedan absolutamente libres de cualquier tipo de regulación o control por parte de organismos o instituciones del Estado, autónomas o semiautónomas, que la ley no establezca en forma específica”. La cursiva no es del original.


              Una de las excepciones respecto de este último párrafo está referida a las asociaciones de ahorro y crédito que, como se indicó, son entidades supervisadas y reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, por una parte, y a las cooperativas que prestan servicios públicos, reguladas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por otra parte. Cualquier forma de regulación o control por parte de un organismo público por sobre una cooperativa debe ser establecida en forma específica por la ley. En ese sentido, en el dictamen N. 490-2006 de 12 de diciembre de 2006 manifestamos:


“La autonomía de las cooperativas, entidades privadas, impide que el Estado u otros organismos públicos puedan regularlas o controlarlas en los supuestos no previstos por la ley. Es el principio de libertad que impide el establecimiento de restricciones por norma inferior a la ley, por una parte y el imperativo de que el desarrollo de la cooperativa no sea perturbado por elementos externos a los fines cooperativistas, por otro lado”.


Aspecto que no puede ser ignorado cuando se analiza la posibilidad de que una cooperativa capte recursos de terceros en el mercado de valores. Como se ha indicado en el parágrafo anterior, todo participante en el mercado de valores, con excepción de los inversionistas, está sujeto a la regulación y fiscalización de la Superintendencia General de Valores. Ningún sujeto puede participar en ese mercado y realizar oferta pública de valores sin la autorización de la Superintendencia. El organismo autorizado debe inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y esa inscripción implica obligación de respetar una serie de obligaciones dispuestas en la Ley Reguladora del Mercado de Valores, entre ellas la obligación de comunicar a la Superintendencia y al mercado hechos relevantes y la de proporcionar información sobre su estado financiero, su actividad y los valores emitidos. Además, a la obligación de contribuir como sujeto fiscalizado al financiamiento de la Superintendencia de Valores, según lo dispuesto en los artículos 174 y 175 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Sin embargo, no existe en la Ley de Asociaciones Cooperativas ninguna disposición que establezca que las cooperativas estarán sujetas a la competencia propia de la SUGEVAL.


 


            Y si ese control no ha sido previsto se debe a que la Ley de Asociaciones Cooperativas no ha autorizado expresamente a las cooperativas para que realicen una actividad financiera participando en el mercado de valores y, en particular, para que realicen oferta pública de valores. No puede dejarse de lado que, de conformidad con el artículo 12 de dicha Ley, a ninguna cooperativa le está permitido “desarrollar actividades para las cuales no esté legalmente autorizada”.


 


            Desde otra perspectiva, el legislador no previó que una cooperativa requiriera financiarse a través de ese mercado. Ciertamente, respecto de determinados tipos de cooperativas dispuso expresamente que podrían endeudarse a través de préstamos pero otro tipo de endeudamiento no fue previsto.  En efecto, se previó el financiamiento por préstamos para las cooperativas de giro agropecuario-industrial de servicios múltiples y cooperativas agrícolas, artículo 20; las de vivienda, artículo 22, las de ahorro y crédito, artículo 21, de transporte, artículo 27 y las de autogestión, 116, por ejemplo. Lo anterior sin dejar de considerar que la citada Ley refiere al financiamiento proporcionado por el Sistema Bancario Nacional y, en particular, al que proporcione el propio Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Este no es solo el ente rector del cooperativismo sino su ente financiero natural, artículos 156 y 157 de la Ley.     


           


            El primer párrafo del artículo 4 de la Ley 6756 establece expresamente una prohibición a las cooperativas –de todo tipo- de realizar cualquier actividad que no se concrete al fomento de los intereses económicos, sociales y culturales de sus asociados y esté prevista en los estatutos. Resultaría extraño que dentro de los estatutos de una cooperativa de producción y/o comercialización o de otra clase diferente de las de ahorro y crédito, se encuentre entre sus propósitos realizar operaciones dentro del mercado financiero, como lo es, la realización de una oferta pública de valores.


En último término, llama la atención lo señalado por la Asesoría Jurídica de SUGEVAL en relación con los artículos 3, inciso c), 70 y 90 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Señala la Asesoría que si una cooperativa llegare a emitir valores de deuda para ser ofrecidos entre sus mismos asociados, los tenedores de estos valores tendrían frente a la cooperativa una doble condición: asociados y acreedores. Lo que los podría situar en una posición privilegiada respecto del resto de asociados en caso de que la cooperativa incurra en pérdidas.


Efectivamente, la circunstancia de que en una misma persona se reúnan las condiciones de asociado y acreedor  es cuestionable a la luz de los principios propios de cooperativismo, ya que puede colocar al asociado-acreedor en una situación de privilegio respecto del asociado que carece de esa condición. A partir de los principios del cooperativismo, las relaciones de los asociados con la cooperativa se fundamentan en el espíritu de ayuda mutua y en el principio de lealtad de los miembros respecto de la organización y de los fines comunitarios. Lo cual implica que el asociado está obligado a un determinado comportamiento tanto respecto de los asociados como respecto de la cooperativa. Por consiguiente, la actuación de ese asociado no puede motivarse en factores externos a su condición de asociado, por lo que no puede buscar su propio beneficio en detrimento de la cooperativa y de sus coasociados. No obstante, si el asociado es acreedor es plausible considerar que su interés será que se le satisfaga el crédito que tiene con la cooperativa. Situación tanto más  agravante dado que no serían aplicables disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, dispuestas para el caso de que un socio o administrador de una sociedad emisora participe en las operaciones de valores que esa sociedad realice, artículos 34 a 38 de la Ley 7732.


 


            De modo que aun cuando la Ley de Asociaciones Cooperativas no contenga una expresa prohibición para que las cooperativas distintas de las de ahorro y crédito participen en el mercado de valores y realicen una oferta pública de valores, es lo cierto que la realización de estas operaciones financieras no resulta compatible con los principios que rigen la forma de organización cooperativa  y su objeto mismo.


 


CONCLUSIONES.


 


 


            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría general de la República que:


           


1.                  Una Oferta Pública de Valores es toda invitación o propuesta dirigida al público en general o a sectores específicos, con el propósito de negociar valores dentro de un mercado regulado para adquirir financiamiento. Así, los organismos  autorizados adquieren recursos líquidos a cambio de la emisión de títulos valores que transfieren a su titular un derecho de crédito, de participación y de tradición o representativo de una mercancía determinada.


 


2.                  La oferta pública de valores debe ser autorizada por el Superintendente General de Valores, según lo disponen los artículos 6, 8, inciso k y 10 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores.


 


3.                  Las asociaciones cooperativas son entidades privadas de interés público, regidas por los principios del cooperativismo. Su objeto es propiciar el desarrollo de la persona humana, contribuyendo a satisfacer sus necesidades sociales, económicas, culturales. Por lo que, en principio, la cooperativa no ejerce sus actividades con terceros que no pertenezcan a la organización.


 


4.                  Conforme lo cual, la cooperativa y el asociado cooperativista están obligados a actuar de conformidad con los principios de cooperación, auxilio mutuo, solidaridad y equidad. A diferencia de otras organizaciones privadas, le está excluido a las cooperativas realizar actividades en procura de lucro.


 


 


5.                  A efecto de garantizar la sujeción a los principios del cooperativismo y la Ley dispone que la cooperativa no puede ejercer actividades que impliquen la sujeción a controles no autorizados expresamente por una norma legal. Por lo que cualquier forma de regulación o control por parte de un organismo público sobre una cooperativa debe ser establecida en forma específica por la ley.


 


6.                  Si una cooperativa participara en el mercado de valores, tendría que estar sujeta a la competencia de regulación del CONASSIF y de supervisión y regulación de la Superintendencia General de Valores. Sin embargo, el legislador no ha previsto que las cooperativa se sujete a esas regulaciones y control. Por ende, tampoco ha previsto cómo se articularía la relación entre la fiscalización de la SUGEVAL y la competencia natural del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.


 


7.                  De la misma forma, el legislador no ha autorizado ni previsto que cooperativas       distintas de las de ahorro y crédito podrán realizar actividad financiera y, en concreto, participar en el mercado de valores.


 


8.                  De modo que aun cuando la Ley de Asociaciones Cooperativas no contenga una expresa prohibición para que las cooperativas distintas de las de ahorro y crédito participen en el mercado de valores y realicen una oferta pública de valores, es lo cierto que la realización de estas operaciones financieras no resulta compatible con los principios que rigen la forma de organización cooperativa  y  su objeto mismo.


 


 


Atentamente, 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves                             Lic. Esteban Alvarado Quesada


Procuradora General Adjunta                                  Abogado de Procuraduría


 


             


 


C.I.:  Instituto Nacional de Fomento Cooperativo