24 de noviembre, 2011

C-281-2011

 

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro de Educación Pública

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-0704-06-10 del 2 de junio de 2011, mediante el cual consulta a este órgano asesor: “si en un inmueble en el cual se ubique un centro educativo del Ministerio de Educación Pública, bajo la competencia de una Junta administrativa o de educación, es legal arrendar parte del terreno para la colocación de rótulos comerciales u de ser negativa su respuesta solicito asesoría con los contratos ya firmados y en ejecución, lo anterior para que las Junta ni se vean implicadas en conflictos judiciales por los posibles incumplimientos contractuales.”

 

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña su consulta, del criterio jurídico emitido por el Lic. Juan Carlos Jiménez Marín, Asesor Legal de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del Ministerio de Educación Pública, en el cual se concluye que: “hasta tanto no se modifique la anterior legislación y cumpliendo con el principio de legalidad establecido en la Ley General de la Administración Pública, deben las Escuelas y Colegios abstenerse de realizar contratos de arrendamiento con los particulares para la colocación de publicidad en los terrenos escolares.”

 

 

I.                   SOBRE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA MATERIA CONSULTADA

 

De la consulta que plantea el señor Ministro de Educación Pública, se desprende que la intención de dicho funcionario es que este órgano asesor le señale, si es posible que las Juntas de Educación dispongan de bienes de dominio público para contratar con particulares la colocación de rótulos comerciales, y en caso negativo se indique qué debe hacerse con los contratos ya firmados y en ejecución, para efectos de no incurrir en incumplimientos contractuales.

 

Al respecto, debemos señalar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece que los “fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos”. Asimismo, el artículo 1 de dicha ley, otorga a la Contraloría el control superior de la Hacienda Pública y la establece como órgano rector del sistema de fiscalización de esos fondos públicos.

 

Los locales, instalaciones y en general, cualquier edificación que sea propiedad de un organismo público, forman parte del concepto de fondos públicos, por lo que integran la Hacienda Pública, y sobre ellos pueden ejercerse los distintos controles que sobre la Hacienda Pública prevé el ordenamiento, por parte de la Contraloría General de la República.

 

Así las cosas, tomando en consideración que lo relativo al manejo de esos recursos, así como el tema de contratación administrativa, es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, esta Procuraduría General no puede emitir criterio vinculante respecto de la materia planteada, por tratarse de un asunto propio de otro órgano administrativo.

 

Sobre este tema, se señaló en el dictamen C-402-2005 del 21 de noviembre de 2005:

 

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.”

 

De igual forma, en el dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005, nos referimos a la iimposibilidad de valorar temas de contratación administrativa, indicando:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”   (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)

 

De los criterios anteriormente expuestos, se desprende que es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, lo cual incluye todo lo relativo a contratación administrativa, y específicamente al manejo de fondos públicos, incluidos los bienes del Estado.

            Dado lo anterior, la interrogante planteada sobre la posibilidad de contratar con particulares, la instalación de rótulos comerciales en bienes de dominio público, deberá ser planteada ante la Contraloría General de la República, por ser el órgano competente en esta materia.

 

Así las cosas, los motivos anteriores serían suficientes para declinar la competencia en este asunto; no obstante, la interpretación normativa sobre la posibilidad de instalar rótulos en edificios públicos o escuelas, sí resulta nuestra competencia y a ella nos referiremos.

           

 

II.                SOBRE LOS LÍMITES Y LA PRECARIEDAD DE LOS PERMISOS OTORGADOS SOBRE BIENES PÚBLICOS

 

El artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), faculta a las Administraciones Públicas para otorgar permisos de uso sobre los bienes de dominio público.  La norma en comentario, literalmente prescribe:

 

“Artículo 154.-

 

Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

 

En esa misma línea, el artículo 161 del Reglamento a la Contratación Administrativa, establece:

 

“Artículo 161. — Permiso de uso. En los bienes de dominio público la Administración podrá otorgar permisos de uso, los cuales serán motivados en razones de oportunidad o conveniencia para el interés general, siempre y cuando no implique una desmejora en la disposición del bien.

En todo caso se entenderán otorgados a título precario, por lo que podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración. La revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”

           

De los artículos anteriores, se desprende una potestad genérica de la Administración para otorgar permisos de uso sobre bienes públicos, entendiendo que estos son a título precario y revocables en cualquier momento sin responsabilidad para aquella.

 

Sobre este tema, la Procuraduría General de la República ha reconocido la posibilidad de que este tipo de permisos sean a título gratuito u oneroso, indicado:

 

“A diferencia de la concesión, el objeto de los permisos de uso (autorizaciones demaniales) son actividades en las que, sin requerir construcciones u obras fijas, concurren especiales circunstancias de intensidad o rentabilidad e implican una ocupación con instalaciones desmontables o bienes muebles, que generan en el permisionario una situación de poca solidez, precaria y revocable, por razones de oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la Administración; de corto plazo y pueden someterse al pago de un canon (artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública).”  (Dictamen C-026-2001 del 7 de febrero del 2001)

 

Esta facultad sin embargo, no es irrestricta, pues los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado. Al respecto, esta Procuraduría señaló en el dictamen C-139-2006 de 4 de abril de 2006, lo siguiente:

 

“El uso privativo del demanio es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia “siempre que el destino que se le dé al bien no sea incompatible con su integridad y naturaleza” (dictamen No. C-100-95 del 10 de mayo de 1995):

“(…) es principio general que el dominio público no es susceptible de utilización privada, si degrada o afecta el cumplimiento del fin público al cual esté afectado. Al contrario, es permitido su uso privativo o especial por particulares cuando el mismo no afecta la satisfacción de aquél fin. (Rafael Bielsa. "Derecho Administrativo". Quinta edición. Tomo III. Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1956, páginas 428)” ( OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997).

“ La Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata de asegurar el respeto a su integridad y atributos.

(…) la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de administrar y proteger el demanio, y de asegurar la adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y conservación.” (OJ-138-2001 del 26 de setiembre de 2001).

 

La Sala Constitucional lo ha reiterado:

“si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública."

(Votos números  2306 de las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2 minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de enero de 1996,  555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996, 5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos del 20 de enero de 1999,  912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero del 2000, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000, 5295 de las 10 horas 46 minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas 3 minutos del 6 de agosto del 2002,  8367 de las 8 horas 38 minutos del 30 de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del 2005 ).

 

“si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso dado por el ordenamiento”  (Voto No. 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).”

 

De los criterios expuestos en el dictamen parcialmente citado, se desprende que el fin legal del bien público siempre debe prevalecer sobre el uso privativo, y es precisamente por ello, que la precariedad es una de las características esenciales de todo permiso otorgado sobre un bien público, por lo que la Administración puede, en cualquier momento, revocarlo sin ningún tipo de responsabilidad, para lo cual el único requisito establecido es que no sea intempestivo (artículo 154 de la LGAP).

 

            Ahora bien, a pesar de esa potestad genérica otorgada a la Administración, también debe tenerse presente que a partir del principio de legalidad reconocido en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, esta sólo podría realizar aquello que esté expresamente permitido en el ordenamiento jurídico, y por lo tanto no podrían otorgarse permisos sobre bienes públicos, cuando ello esté prohibido en la ley, tal como sucede en el caso de la instalación de rótulos comerciales en escuelas y edificios públicos, según pasaremos a explicar.

 

 

III.             SOBRE LA IMPOSIBILIDAD LEGAL DE INSTALAR RÓTULOS COMERCIALES SOBRE EDIFICIOS PÚBLICOS Y ESCUELAS

 

En dos oportunidades anteriores, esta Procuraduría ha reconocido que los particulares no gozan de un derecho para colocar anuncios, rótulos y vallas publicitarias en los sitios de dominio público, sino que por el contrario esta posibilidad está reservada a lo que disponga el ordenamiento jurídico administrativo. (Ver dictamen C-085-2000 del 3 de mayo de 2000 y opinión jurídica OJ-030-2006 del 13 de marzo de 2006)

 

En lo que interesa para la consulta que se plantea en esta oportunidad, debemos citar lo dispuesto en los numerales 32 de la Ley de Construcciones y 53 del Decreto Ejecutivo 29253 del 20 de diciembre de 2000, que es Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior, los cuales señalan respectivamente en lo que interesa:

 

“Artículo 32.- Prohibiciones. Queda prohibido terminantemente fijar o pintar avisos, anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en los siguientes lugares:

 

a) Edificios públicos, escuelas y templos.

(…)”

 

“Artículo 53.—Prohibición de anuncios publicitarios en edificios públicos: Queda prohibido instalar, fijar o pintar vallas o rótulos con mensaje publicitario, en edificios públicos o centros religiosos

 

De la lectura de los anteriores artículos, se desprende que existe una prohibición  expresa para instalar rótulos comerciales en escuelas y edificios públicos en general, motivo por el cual, no hay autorización alguna para que la Administración o la Junta de Educación respectiva, puedan firmar contratos comerciales de esta índole con un particular.

 

La eventual colocación de publicidad en los espacios de dominio público otorgados a título de permiso, debe someterse a las restricciones legales que limitan la colocación de este tipo de material en ciertas categorías de bienes públicos, tales como escuelas y edificios públicos, por lo que en cumplimiento del principio de legalidad la Administración no puede actuar de manera contraria.

 

Por tratarse de bienes demaniales que adquieren todas las características y elementos de esta clase de bienes (inembargables, imprescriptibles y no sujetos a apropiación particular), los particulares no pueden ejercer ningún acto de dominio ni siquiera a título precario, cuando existe una prohibición expresa en tal sentido.

 

Consecuentemente, cualquier permiso que haya sido otorgado en contradicción con el ordenamiento jurídico y sobre un bien público, siempre será a título precario, revocable en cualquier momento sin responsabilidad para la Administración.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

Por tratarse de un tema de disposición de bienes públicos y de contratación administrativa, quien ostenta la competencia prevalente y exclusiva para evacuar la presente consulta es la Contraloría General de la República.

 

No obstante lo anterior y dado que la interpretación normativa sobre la posibilidad de instalar rótulos en edificios públicos o escuelas sí resulta nuestra competencia, debemos concluir que a partir de lo dispuesto en los numerales 32 de la Ley de Construcciones y 53 del Decreto Ejecutivo 29253 del 20 de diciembre de 2000, que es Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior, las Juntas de Educación y Administrativas no pueden autorizar la colocación de rótulos comerciales en escuelas y edificios públicos en general, por existir una prohibición expresa.

 

Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

 

 

SPC/gcga