28 de noviembre de 2011

C-289-2011

Licenciado

Luis Gerardo Dobles Ramírez

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Pesca y

Acuicultura (INCOPESCA)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio PEP-853-11-2011, de fecha 15 de noviembre último, por el cual usted en su condición de Presidente Ejecutivo del INCOPESCA solicita a su entender nuestra autorización en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, para iniciar el procedimiento administrativo correspondiente a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de un funcionario específico (XXX). E independientemente de lo que se resuelva al respecto, adicional a dicha gestión formula las siguientes interrogantes:

1.      ¿Puede la administración, en este caso el INCOPESCA, descender de puesto a un funcionario que fue reasignado hace más de 15 años, por la Dirección General de Servicio Civil específicamente en julio de 1993, con base a un estudio elaborado para ese fin, en una plaza que ocupa en propiedad y que es del segmento profesional la cual se denomina ANALISTA DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN 1, sin poseer el título académico correspondiente, situación que aun mantiene y ubicarlo en una plaza del segmento técnico, denominado PROGRAMADOR DE COMPUTADOR 3 con menos salario?

2.      ¿Debe esta administración, concretamente el INCOPESCA, la imperiosa obligación legal, de valorar el tiempo que tenía nombrado en propiedad el funcionario como Analista de Sistemas de Información 1, para valorar los plazos de Ley de la revisión oficiosa de los actos declaratorios de derecho y la caducidad de la potestad de revisión, ya que tiene más de cuatro años ocupando el puesto, procedimiento que establece el Artículo 173 de la Ley General de la  Administración Pública?

3.      ¿Puede este Instituto y cuál sería su dimensión, mantener la aplicación de la Resolución PEP-655-09-09-2011, emitida por la Presidencia Ejecutiva del INCOPESCA, en la cual a resultas del procedimiento establecido en Artículo 173 de a Ley General de la Administración Pública, se mantiene y se ubica al funcionario de ANALISTA DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN 1, cuya denominación actual es PROFESIONAL EN INFORMÁTICA 1, aun cuando ese funcionario carezca del título académico respectivo, requisito esencial establecido en las condiciones existentes para ocupar ese puesto según disposiciones de la Dirección General de Servicio Civil. (sic)”

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, aporta el criterio legal correspondiente, materializado en el oficio AL-01-100-10-2011, de fecha 18 de octubre de 2011, según el cual, en lo que interesa concluye que se trata en la especie de una legítima ubicación por reestructuración, por lo que no existe justificación alguna para realizar proceso de lesividad, así como tampoco es procedente anular de pleno lo actuado.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcances de nuestro pronunciamiento.

            El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un triple orden de circunstancias convergen para que no podamos ejercer en este caso nuestra función consultiva: Por un lado, se nos está pidiendo que autoricemos a la Administración activa la realización de un procedimiento administrativo anulatorio de pleno derecho. En segundo lugar, no podemos desconocer, por su directa y expresa alusión, la existencia de un caso en particular pendiente de resolución en sede administrativa. Y por último, se nos está pidiendo una valoración concreta sobre actuaciones concretas de la Administración activa en casos específicos.

En primer lugar, interesa aclarar entonces que la decisión formal de incoar o no un procedimiento administrativo anulatorio de pleno derecho de un acto declaratorio, es de resorte exclusivo del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa de la institución pública respectiva (art. 173.2 de la LGAP), que en el caso del INCOPESCA es su Junta Directiva (art. 7 de la Ley Nº 7384 y dictamen C-245-2005 de 4 de julio de 2005). La intervención de la Procuraduría General en estos casos, si bien debe ser previa a la eventual declaratoria de nulidad, lo cierto es que debe ser posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General. En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento) que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento (Véase entre otros el dictamen C-129-2011).

En segundo término, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009 y C-177-2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso implicaría que la administración activa quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; salvo, claro esta, cuando una norma lo autorice, como los presupuestos previstos en los artículos 173 y 183 de la  LGAP.

Y en tercer lugar, en lo concerniente a la valoración de actuaciones concretas, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003,  C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-135-2010 y C-269-2011, entre otros muchos).

No obstante lo expuesto, tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula en la presente consulta, como una forma de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la administración pública, procederemos a emitir “en abstracto” nuestro criterio al respecto, sin hacer alusión a actuaciones concretas de aquella administración; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa y judicial sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a sus  interrogantes.

Y como el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa, insistimos en que le corresponderá a ésta aplicar lo aquí interpretado al caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Situaciones administrativas en el empleo público: La ubicación por reestructuración.

            Si bien la relación de servicio del funcionario con la Administración es tendencialmente estable, lo cierto es que puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia, pues como bien lo ha inferido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, las normas estatutarias tutelan la estabilidad pero no la inamovilidad en el empleo (Véase la resolución Nº  2007-000262 de las 10:00 hrs. del 25 de abril de 2007, así como las resoluciones Nºs 3209-96, de 12:39 hrs. de 28 de junio de 1996 y 864-97 de 11:09 hrs. de 7 de febrero de 1997, de la Sala Constitucional). Por ello, normalmente durante su servicio activo ocupa el puesto de trabajo que le corresponde, pero otras veces esa situación normal se altera sin extinguirse, ya sea que, por necesidades imperativas propias del servicio, con el fin de alcanzar su mejor desempeño y organización, y  como manifestación de la potestad de dirección y autoorganización, sea necesario asignar, reasignar, reestructurar, reclasificar, valorar o ubicar por reestructuración, etc.,  su puesto. (dictámenes C-084-2006 de 1 de marzo de 2006 y C-496-2006 de 18 de diciembre de 2006).

            Todos estos estados y otros de la relación de servicio se conocen en doctrina con el nombre de “situaciones administrativas”[1] y son objeto de una pormenorizada regulación normativa en nuestro medio, especialmente en el Estatuto de Servicio Civil (arts. 16 y ss) y su Reglamento (arts. 100 y ss), así como en los Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año respectivo.

            Y si bien las disposiciones del Estatuto de Servicio Civil regulan las relaciones entre la Administración central del Estado (Poder Ejecutivo, Ministerios y sus dependencias)  y sus servidores, resulta innegable que éste contiene una serie de principios  y mecanismos de protección derivados del principio constitucional de estabilidad, de ahí que dicha normativa bien puede servir para orientar la interpretación y eventualmente hasta suplir la falta de una regulación interna sobre la materia en una institución que no se encuentra dentro de su ámbito de cobertura (Dictamen C-496-2006 op. cit)..

            Ahora bien, reconocida la legítima mutabilidad de la relación de servicio en un determinado contexto, interesa advertir que en el caso sometido a nuestro conocimiento, bien puede inferirse que lejos de pretenderse la anulación de pleno derecho de la reclasificación de un determinado puesto operada desde el año 1994 –que en todo caso no se podría hacer pues obviamente a la fecha habría caducado sobradamente la potestad anulatoria[2]-, en razón de un vicio originario contenido en aquel acto (porque no tenía el requisito académico para ocupar el puesto), lo que operó fue una “ubicación por reestructuración” de un puesto, definida como una “Fijación en la clasificación de los puestos que ocurre como consecuencia de una variación en el Manual de Clases Anchas o en los Manuales de la institución (de Clases y de Cargos), al adaptarse estos instrumentos a variaciones fundamentales y que tiene los mismos efectos de una reasignación”[3]; esto conforme a las funciones que realizaba y los requisitos académicos que ostenta o no el funcionario. Todo en el contexto de implementación institucional del acuerdo Nº 8239, Reestructuración y Valoración de las Clases de los Estratos Profesional y Gerencial, según resoluciones DG-0279-07 y DG-280-07 de la Dirección General del Servicio Civil, tomado por la Autoridad Presupuestaria en la sesión ordinaria Nº 15-2007 (STAP Circular Nº 2111-2007 de 20 de diciembre de 2007).

            Cabe señalar entonces que situaciones administrativas como la aludida en su consulta, han sido jurídicamente avaladas por la propia Sala Constitucional, pero siempre y cuando se haya cumplido cabalmente el procedimiento administrativo fijado al efecto (arts. 109, 110 y 111 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a los que remiten los Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año respectivo) y se le haya dado la oportunidad previa al afectado de rechazar o aprobar la reasignación de que fue objeto (Entre otras las resoluciones Nºs Nº 2003-01063 de las 16:05 hrs. del 11 de febrero de 2003, 2004-01517 de las 11:47 hrs. del 13 de febrero de 2004, 2007-009340 de las 15:35 hrs. del 28 de junio de 2007 y 2009-14827 de las 15:37 hrs. del 18 de setiembre de 2009, Sala Constitucional. Así como los dictámenes C-031-2004, C-395-2006).

            Así que es de resorte exclusivo de la Administración activa consultante valorar y determinar si tales supuestos esenciales se dieron en el caso aludido e igualmente establecer se está o no ante una reasignación descendente a una clase de inferior categoría a la original, que pudiera implicar o no una indemnización proporcional al monto de la reducción que tenga su salario (Sobre el pago de la eventual indemnización véase la resolución Nº 2003-01063 op. cit.).

            E innegablemente, frente a lo que termine decidiendo la Administración activa en este caso, podrá el funcionario afectado ejercer la tutela jurisdiccional respectiva, tal y como le fuera indicado por la propia Sala Constitucional en la resolución Nº 2011004231 de las 14:31 hrs. del 30 de marzo de 2011, ante un recurso de amparo formulado por él y que fue declarado sin lugar.

Por último, interesa indicarle también al consultante que de acuerdo con lo previsto en los artículos 16 y ss. del Estatuto de Servicio Civil y 100 y ss de su Reglamento, los requisitos mínimos del puesto establecidos en el manual de clasificación de puestos correspondiente, son parte integrante de la normativa base para el dictado del acto de nombramiento del funcionario en el puesto específico, independientemente de que aquel sea en propiedad o interino. 

Aquel manual define las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él.  Desde el punto de vista normativo, los Manuales institucionales de puestos una vez aprobados por la autoridad competente, limitan inexorablemente a la Administración municipal, pues forman parte del denominado bloque de legalidad del que no puede apartarse, en el tanto el reclutamiento y selección del personal de la corporación municipal sólo puede realizarse cumpliendo con los parámetros fijados por aquel.  (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999 y 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, ambos de la Sala Segunda)-.

Al tenor de lo expuesto, es claro que el acto administrativo de nombramiento de un servidor público, sea en propiedad o interino, no puede hacerse sin cumplir con los requisitos establecidos en el respectivo manual de puestos. Ergo, la Administración está imposibilitada para nombrar a un servidor si éste no reúne las condiciones o requisitos establecidos para el puesto (dictámenes C-499-2006, C-056-2009, C-124-2009 y C-146-2010).

Y no puede olvidarse que nuestra Legislación penal sanciona la comisión del delito de nombramientos ilegales[4] y la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública sanciona el reconocimiento ilegal de beneficio laborales[5]. Esto sin obviar también el ámbito de responsabilidad disciplinaria, máxime cuando el incumplimiento de lo dispuesto en directrices, lineamientos generales y específicos emitidos por la AP podrían acarrear la aplicación del régimen de responsabilidad administrativa de la Ley Nº 8131 establecido en el título X, artículos 107 y siguientes (arts. 17 de los decretos ejecutivos 34405, 33647 y art. 18 del decreto ejecutivo 35112, denominados Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Calificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para los años 2008, 2009 y 2010, y los arts. 20 de los decretos ejecutivos 34407-H, 33667-H y 35114-H, denominados Procedimientos para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y Demás Órganos Según Corresponda, Cubiertos por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria).

Conclusión:

Por todo lo expuesto, con base en nuestra jurisprudencia administrativa la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes, a fin de corregir y eventualmente sancionar las irregularidades advertidas en su consulta.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv