05 de diciembre del 2011

C-300-2011

 

Licenciado

Mario Chan Jiménez

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Ana

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, nos es grato dar respuesta a su Oficio MSA-AI-01-063-11 de 28 de abril del 2011; no sin antes ofrecer nuestras disculpas en virtud del atraso sufrido en su gestión consultiva, debido al alto volumen de trabajo a nuestro cargo.

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Las interrogantes planteadas consisten en lo siguiente:

 

“1.-En las municipalidades costarricenses los licenciados en derecho (abogados) que son funcionarios municipales, pero que no trabajan ni están nombrados como asesores legales o abogados municipales de los departamentos de asesoría jurídica, les aplica la prohibición de conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del poder Judicial?

 

2.-A esos licenciados en derecho (abogados) que son funcionarios municipales, pero que no trabajan ni están nombrados como asesores legales o abogados municipales ¿Es posible proceder a pagarles la dedicación exclusiva?”

 

 

            I.- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

 

Previo a evacuar su consulta, es de observar que, en virtud de la reforma habida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)  y jurisprudencia administrativa que lo informa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación  con la materia de competencia de esa auditoría; por lo cual, en ese sentido se le dispensa adjuntar el criterio legal correspondiente. Así, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:                                                      

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)”

En segundo lugar, es de advertir que, de conformidad con los artículos 1, 2, 3 inciso b) Ibídem, las consultas que se formulen a esta Procuraduría deben versar sobre cuestiones jurídicas de carácter general y abstracto; es decir, que no se refieran a situaciones concretas e individualizables, sobre las que además se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa, pues de lo contrario estaríamos  invadiendo competencias legales, en abierta infracción al principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública. (Véase al respecto, Dictamen C-425-2005, de 8 de diciembre del 2005).

Hechas las observaciones que anteceden, y desprendiéndose  que el objeto de la consulta tiene en alguna medida relación con la actividad competencial de la Auditoría Interna, procederemos al análisis correspondiente; pronunciamiento que valga enfatizar lo será de manera general y abstracta, es decir, con el único afán de coadyuvar a la decisión administrativa que sobre el particular se tome.

 

 

 II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA:

-Sobre el Régimen de Prohibición al Ejercicio Liberal de la profesión de abogacía en la Administración Pública:

Esta Procuraduría en reiteradas y diversas ocasiones se ha pronunciado en torno al régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado, al tenor del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la letra, establece:

“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino 

(Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Es clara la citada norma al establecer que la restricción del ejercicio liberal de la profesión va dirigida a todos aquellos servidores o funcionarios públicos abogados en propiedad o interinos[1],  que presten el servicio  en cualquiera de las instituciones a que se hacen alusión allí, es decir, de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades; excepto en la atención de sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Así, este Despacho mediante  Opinión Jurídica No. 111, de 08 de julio del 2003, atinadamente, señaló:

“Según lo ha precisado en otras muchas oportunidades este Órgano Asesor, lo previsto en el numeral transcrito de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta ser, fundamentalmente, una prohibición legal inherente a la relación de servicio público, que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos (éstos últimos según resolución Nº 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001, de la Sala Constitucional) de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.

Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002).

Según lo ha reiterado la Sala Constitucional, "las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares, es decir tiende a evitar la colisión de intereses –interés público e interés privado-."

(resolución Nº 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, y en sentido similar, las resoluciones 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994, 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996 y 2000-00444 de las 16:51 del 12 de enero del 2000 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000).

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa.

En lo que interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales, morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148, incisos b, c y d).

Según lo ha determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.- 109-2002 de 5 de agosto del 2002).

En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.

Se infiere del texto jurisprudencial transcrito, que la finalidad que se persigue con esta clase de norma en nuestro ordenamiento jurídico, en este caso del régimen de incompatibilidades entre la función pública y el ejercicio liberal de la profesión en Derecho, es indudablemente  tutelar la eficiencia y efectividad de la gestión pública bajo los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad que deben prevalecer en todo actuar del servidor o funcionario público, tal y como lo ordenan los artículos 11 de la Constitución  Política y,  4 y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Pues de lo contrario,  permitir la simultaneidad de ambos conceptos en la Administración Pública, puede conllevar a un eventual enfrentamiento entre el interés público y el interés particular del abogado con las consecuencias que ello ocasionaría en perjuicio del interés general; circunstancia que es precisamente lo que el legislador trata de evitar a través de normas como la de análisis en este aparte.

Desde esa perspectiva jurídica,  se puede concluir que el numeral 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no hace distinción alguna en cuanto a cuáles abogados de las citadas instituciones públicas se refiere cuando establece que “aunque sean abogados no podrán ejercer la profesión los servidores de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades”; y, en ese sentido, cabe advertir con la autorizada doctrina patria, que “No es lícito distinguir donde la ley no distingue”[2]. Por consiguiente, la citada norma debe ser aplicada en los términos claros de su contenido, al tenor del precitado principio de legalidad administrativa. 

- Sobre el pago de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado:

Si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción no siempre es compensada económicamente, en virtud de no existir  una norma legal que así lo autorice.  Así, este Órgano Consultor ha señalado:

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”  

(Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

En el caso de los servidores o funcionarios  abogados que prestan el servicio en las diferentes municipalidades del país, ya se ha indicado que este colectivo se encuentra limitado en el ejercicio liberal de la profesión que ostentan como tales, según claramente lo estipula el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante ello, y a pesar de esa limitación, no existe una norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico que autorice compensarlos mediante un porcentaje salarial, como en efecto procede para una gran mayoría de funcionarios o servidores, al tenor de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, así como lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Así, este Despacho, ha señalado en lo conducente:

“Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante) [1] se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostenta, si no es en contravención con la señalada norma legal.

Hecha la anterior observación, se concluye, en lo que a este aparte atañe, que la prohibición del ejercicio liberal de la abogacía, contenida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afecta a los abogados que también  laboran en las diferentes municipalidades del país.

Sin embargo, el legislador, a través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5) se ha dado a la tarea de otorgar con carácter impositivo, un rubro salarial, que en alguna medida, viene a compensar la apuntada restricción a una gran parte de los profesionales de la función pública, dejando de lado algunos de ellos, como sucede en el presente estudio. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. " (…) (Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)”

 (Dictamen C-025-2007 del 02 de febrero del 2007)   

 Sin embargo, es oportuno señalar, que esta Procuraduría ha sostenido en varios dictámenes, que en tratándose de funcionarios o servidores abogados que realizan funciones derivadas del ejercicio de las competencias que ejercen  las Municipalidades como administración tributaria a la luz, fundamentalmente, de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, procedería el pago de la compensación económica a que refiere la citada Ley No. 5867, ya que ese personal, salvo en ciertas excepciones, se encontraría constreñido en desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, o hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias. En ese sentido, el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios (Código Tributario)[3] establece:

“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)”

                 (El enfatizado no es del texto original)

Sobre el particular y mediante el Dictamen C-348-2007 de 02 de octubre del 2007, este Órgano Consultor, señaló, en lo que interesa:

“De esa manera se indicó en el citado Dictamen, que en  lo que respecta a la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, ésta fue creada originalmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente: ….

De ahí que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, señaló también que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por prohibición al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa establece al respecto . En ese sentido, este Órgano Consultor reiteró en otros de sus pronunciamientos, que:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003) 

De lo anteriormente transcrito, pudo concluirse que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico. “

-Improcedencia de la aplicación del Régimen de la Dedicación Exclusiva a los abogados de la Administración Municipal:

Respecto a la consulta referida a, ¿si es posible proceder a pagar el rubro porcentual por concepto de dedicación exclusiva de la función pública a los abogados de esa Municipalidad que no trabajan propiamente como asesores legales o abogados”?, es pertinente reiterar que, la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado proviene del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y como tal, esa disposición legal es de obligada aplicación a todos los funciones o servidores públicos que laboran en las diferentes instituciones establecidas allí, dentro de los cuales se encuentran los abogados de las municipalidades. Circunstancia que resulta ser diferente en tratándose de lo que disponen tanto el preámbulo como el artículo 1 del Reglamento de Dedicación Exclusiva para la Municipalidad de Santa Ana, que a la letra, dicen:

“El presente Reglamento de Dedicación Exclusiva tiene como fin dotar a la Municipalidad de Santa Ana de una normativa actual y conveniente para regular el incentivo conocido como régimen voluntario de dedicación exclusiva que se reconoce en otras instituciones públicas.

Este Reglamento recoge las principales normas que se están aplicando actualmente tanto en el Régimen del Servicio Civil como en la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la Contraloría General de la República y los criterios que al respecto ha emitido la Procuraduría General de la República. Adicionalmente contiene otras disposiciones compatible con el Régimen que esperamos lo hagan más fácil y ajustable a las necesidades municipales actuales.

 

CAPÍTULO I

De las definiciones

 

Artículo 1º—Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, aquella obligación que adquiere el profesional en forma voluntaria y por vía contractual, permanente o durante el período que se contrate con la Municipalidad de Santa Ana, de no ejercer en forma particular o liberal la profesión por la cual está contratado, con las siguientes excepciones:

a) Cuando se trate del ejercicio profesional relacionado con los asuntos personales, de los de su cónyuge o compañero(a) si convive en unión libre (comprobado esto último mediante declaración jurada otorgada ante notario público), ascendientes y descendientes hasta un tercer grado de consanguinidad, hermanos, suegros, yernos y cuñados, siempre y cuando la actividad emanada de dicho interés no conlleve propósitos de lucrar por parte del funcionario o de sus familiares aquí mencionados. Para acogerse a estas excepciones, el interesado deberá comunicarlo por escrito al jefe de la dependencia respectiva y solicitar, por el mismo medio la anuencia previa del Departamento de Recursos Humanos, señalando el tipo de trabajo que efectuará así como las fechas de inicio y finalización de la prestación del servicio y ubicación y esperar su respuesta.

b) Cuando sea necesaria su colaboración al Estado en forma ad honorem, en la atención de desastres naturales, siempre que lo hagan a nombre y con el respaldo de la Institución para la cual laboran.

Este régimen incluye la dedicación del profesional a su trabajo con la Municipalidad de Santa Ana, en razón de tal Régimen, la Municipalidad se compromete a retribuir al profesional que se acoja a éste, el porcentaje adicional sobre el salario base mensual contemplado en los artículos siguientes.

(…)”

 (El enfatizado es nuestro.

(Aprobado por el Consejo Municipal, en Sesión Ordinaria No. 183,  de 06 de diciembre del 2005,  y publicado en la Gaceta Oficial No. 32 de 14 de febrero del 2006)

Como puede verse, esa clase de normativa reglamentaria en nuestro medio, viene a  establecer de manera clara y precisa, que el régimen de dedicación exclusiva es de carácter meramente contractual; es decir, el profesional a que allí se alude se sujeta a ese régimen de manera voluntaria, mediante un convenio suscrito entre él y la Administración, a fin de que el primero se obligue a  dedicarse exclusivamente a la función pública bajo los términos previstos en dicha reglamentación, mientras que la institución pública correspondiente se obliga a retribuirle un determinado porcentaje adicional calculado sobre el salario base, durante el contrato por dedicación exclusiva. En este sentido,  esta  Procuraduría ha reiteradamente señalado que este régimen se define  “como  la obligación que adquiere el profesional con la Institución con la que labora, de no ejercer de manera particular en forma remunerada o ad honorem ninguna profesión que ostente, ni actividades relacionadas con ésta, adquiriendo la entidad el compromiso de retribuirle un porcentaje adicional sobre el salario base, previa suscripción de un contrato”. (Citado en OJ-067-2005 de 26 de mayo de 2005.   En ese mismo sentido ver pronunciamiento C-386-83, de 17 de noviembre de 1983; y C-345-2006, de 28 de agosto, C-366-2006; de 14 de setiembre y C-418-2006, de 19 de octubre, todos de 2006). 

Por su parte la Sala Constitucional, ha señalado que el Régimen de  la Dedicación Exclusiva es el medio mediante el cual “la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión."(Véase, Sentencia Número 2312-95 de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.  En el mismo sentido, véase Sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia No. 89-171-LAB de 14:30 horas del 3 de noviembre de 1989)

En consecuencia, y de conformidad con todo lo anteriormente expuesto en este acápite, se concluye que, no resulta procedente que los abogados de esa municipalidad se acojan al Régimen de Dedicación Exclusiva allí existente, pues ellos están sujetos de manera imperativa al régimen de incompatibilidad que existe entre el ejercicio liberal de la profesión de abogacía y la función pública, según el tantas veces citado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En otras palabras, ambos regímenes son distintos y excluyentes entre sí, en virtud de la naturaleza que cada uno de éstos tienen en nuestro ordenamiento jurídico.

 

III.- CONCLUSIONES:

Por todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- El impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que establece el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, va dirigido a todos los funcionarios o servidores abogados en propiedad o interinos,  que presten el servicio  en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades; excepto en la atención de sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

2.- No resulta procedente jurídicamente que los servidores o funcionarios abogados de la Municipalidad consultante, se acojan al Régimen de Dedicación Exclusiva allí existente, pues ellos están sujetos de manera imperativa al régimen de incompatibilidad entre el ejercicio liberal de la profesión de abogacía y la función pública, al tenor del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

De la forma expuesta, queda evacuada su consulta.

De Usted, con toda consideración,

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras     Licda. Cinthya Castro Hernández 

          PROCURADORA                              ABOGADA

 

LMGP/CCH/gvv