30 de noviembre, 2011

OJ-086-2011                                                          

 

Licenciada

Silma Bolaños Cerdas

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número TUR-523-17257-17437-09 de 18 de noviembre de 2009.

 

De previo a analizar el punto consultado, procede aclarar que la opinión que se emite no posee carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por una comisión de la Asamblea Legislativa, y no por la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.

 

Asimismo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.          OBJETO DEL PROYECTO

 

La consultante solicita criterio en torno al proyecto de Ley número 17 257 denominado “Ley Reguladora sobre venta y consumo de bebidas alcohólicas”.

 

            El proyecto referido propone una reforma integral a la Ley que regula la  venta de licores en la actualidad, Ley Número 10 de 9 de octubre de 1936.

 

De su lectura, pueden extraerse los siguientes aspectos:

 

1.      El proyecto de ley pretende regular la comercialización y el consumo de bebidas alcohólicas,  así como la prevención de los daños asociados al consumo abusivo de tales productos.

 

2.      El artículo 4 establece la obligación de contar con una patente de Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico, expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio. La autorización que otorguen las municipalidades para comerciar con bebidas alcohólicas se denominará “patente de expendio de bebidas con contenido alcohólico”.

 

3.      Según el mismo numeral 4 la licencia dicha no se puede vender, canjear, ni transferir en forma alguna y se autoriza a las municipalidades, para que, vía reglamento, establezca la limitación del número patente de licores, que en cada municipio se otorgara a una misma a persona física o jurídica.

 

4.      En el numeral 5, se establecen cuatro tipos de licencias –mal denominadas patentes-, que habilitan la venta de licor en los siguientes términos: 

 

·        Patentes Clase A: Habilitan a negocios únicamente para la venta al detalle en envases cerrados.

·        Patentes Clase B: Habilitan a bares, cantinas, tabernas, clubes nocturnos, discotecas y salones de baile únicamente para el expendio de bebidas alcohólicas al detalle, servidas o en envase abierto.

·        Patentes Clase C: Habilitan a restaurantes, únicamente para el expendio de bebidas alcohólicas al detalle, en envase abierto y para el consumo junto con alimentos.

·        Patentes Clase D: Habilitan a las empresas de hospedaje, a las Marinas Turísticas, empresas gastronómicas, centros de diversión nocturna y actividades temáticas, todas ellas que cuenten con la Declaración de Interés Turístico, declarada por el Instituto Costarricense de Turismo, únicamente para el expendio de bebidas alcohólicas al detalle, servidas o en envase abierto.

 

Se autoriza a las municipalidades para que vía reglamento fijen el horario de expendio de bebidas alcohólicas, para cada una de las licencias que este artículo estipula.

 

5.      Las licencias tendrán una vigencia de cinco años, prorrogables de forma automática, por períodos iguales, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos al momento de otorgar la prórroga y que se encuentre al día en el pago de todas sus obligaciones con la respectiva municipalidad.

 

6.      Se autoriza el otorgamiento de permisos ocasionales para comercializar bebidas alcohólicas los días en que se realicen fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines, autorizaciones temporales que solo pueden ser utilizadas en los puestos que se instalen en el área demarcada por la municipalidad, y no podrán ser utilizados para el expendio de licor en centros deportivos, estadios, gimnasios y lugares donde se realicen actividades deportivas, y en centros educativos públicos y privados.

 

7.      Se establecen las siguientes restricciones para la venta de licores:

 

 

a) No se podrá otorgar el uso de patentes Clase B –locales habilitados para la venta de licor al detalle, servidas o en envase abierto- a negocios que se encuentren en zonas demarcadas como de uso residencial en los respectivos planes reguladores, ni tampoco a negocios que se encuentren a menos de cuatrocientos metros de centros de enseñanza preescolar, primaria, secundaria pública o privada, iglesias, centros infantiles de nutrición, instalaciones dedicadas a la práctica del deporte, asilos u hospitales.

 

b) En los establecimientos que funcionen con patente Clase B estará prohibido el ingreso de personas menores de edad. En los establecimientos cuya actividad principal sea la venta de bebidas alcohólicas estará prohibido que laboren personas menores de edad.

 

c) Se prohíbe la venta de bebidas alcohólicas a personas menores de edad, a personas con limitaciones cognoscitivas y volitivas, así como a personas que estén perturbando el orden público y en evidente estado de ebriedad.

 

d) Se prohíbe la venta de bebidas alcohólicas en instalaciones destinadas a la práctica de deportes, durante la celebración de eventos deportivos.

 

 

8.      En el artículo 10 del proyecto se establece el impuesto a pagar, diseñado como un pago trimestral a la municipalidad respectiva equivalente al (1%) de sus ventas brutas de bebidas alcohólicas, de acuerdo con la declaración jurada del patentado. Las autoridades municipales podrán solicitar copias de las declaraciones del impuesto de ventas del patentado, con el fin de comprobar la veracidad de la declaración. La no cancelación de esos montos dará derecho a la municipalidad a revocar la patente.

 

9.      El Capítulo IV regula las sanciones administrativas y penales.

 

 

 

II.        CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA GENERAL SOBRE EL PROYECTO.

 

            Como se indicó antes, la iniciativa legislativa objeto de consulta, pretende regular la comercialización de bebidas alcohólicas así como la prevención de los daños asociados al consumo abusivo de licor.

 

            Con esta regulación se pretende derogar la Ley sobre la venta de Licores, vigente en la actualidad, así como la Ley de Regulación de Horarios para el expendio de bebidas alcohólicas.

 

            En su Capítulo I, establece el objeto de la Ley, y otorga a las Municipalidades, en colaboración con instituciones públicas cuando corresponda –frase que resulta altamente ambigua-, velar por el cumplimiento de la ley (articulo 1 y 2).

 

            Luego, en relación a la prevención, se dispone que las municipalidades coordinaran con el IAFA, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el Ministerio de Educación, el Ministerio de Salud, la CCSS y el PANI, campañas y actividades de información y prevención del alcoholismo. Dicho artículo debe concordarse con lo dispuesto en el numeral 22 en cuanto al destino del ingreso por autorizaciones, renovaciones o multas impuestas por la Ley de Licores.

 

Por otra parte, el proyecto en cuestión establece un Capitulo II denominado  “De las patentes”, regulando en él la patente municipal para la venta de licores, tipos de patente, vigencia, permisos ocasionales, requisitos para obtener la patente, restricciones y pago del impuesto.

 

            Debemos indicar, a manera de precisión terminológica, que el termino correcto a utilizar es el de Licencia y no el de patente, toda vez que, la licencia es una autorización que confiere una autoridad administrativa para el ejercicio de una actividad (ver artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública), mientras que la patente viene a ser el impuesto que percibe la Administración por la realización de esa actividad.

 

En esta materia, no resulta nueva la obligación que se impone de contar con licencia para la venta de licores expedida por la municipalidad de la localidad, toda vez que se trata de una actividad lucrativa que requiere autorización para su ejercicio.

 

En cuanto a esa atribución conferida a los entes territoriales, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

" En cuanto a la competencia para otorgar patentes, esta Institución ha señalado, en el dictamen No. C-176-98 de 21 de agosto de 1998, lo siguiente:

..la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17) Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos.”

            Por su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinado la responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa, que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando:

"...Todo lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso..."(4)  NOTA (4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las 16:20 horas del 8 de Octubre de 1997 (…)”.  (Dictamen C-068-99 de 8 de abril de 1999. En sentido similar C-091-2000 de 9 de mayo de 2000.  Lo subrayado no está contenido en el original)

 

 

            Si bien el articulado deja clara la necesidad de contar la licencia para el expendio de estas bebidas, y que tal competencia corresponde a las municipalidades, sí se echa de menos, el establecimiento de un parámetro que determine el número de patentes que pueden autorizarse en un cantón, dejando incierto el número de patentes que pueden ser autorizadas dentro de la circunscripción territorial. Al efecto, recordemos que con la normativa vigente, se establece el criterio de población como parámetro para determinar el número de licencias a autorizar.

 

            Luego, aunque se efectúa una categorización de las licencias, no se determina los horarios de funcionamiento de los locales expendedores de licores, como si lo realiza la Ley 7633 que se pretende también derogar, dejando tal aspecto para que sea regulado vía reglamento por cada municipalidad, lo que podría presuponer la imposición de diferentes horarios según el criterio de cada corporación municipal.

 

            En su numeral 6 se establece una vigencia quinquenal a las licencias, prorrogable automáticamente por periodos iguales, en el tanto el patentado se encuentren en cumplimiento de todos los requisitos legales al momento de otorgar la prorroga y los pagos correspondientes. Ello supone un procedimiento de verificación al patentado, de manera que, no se estima que nos encontremos ante una prorroga automática.  Además, no se define si debe o no cancelarse alguna suma para obtener la renovación de la licencia.

 

            En cuanto a los requisitos para obtener la patente, los mismos resultan razonables. No obstante, reiteramos que se echa de menos la determinación un parámetro que determine la cantidad de licencias que pueden ser autorizadas en cada cantón.

 

            Por otra parte, las restricciones que se imponen en el numeral 9, tampoco resultan nuevas:

 

·        Se prevé la prohibición para otorgar licencias Clase B a negocios que se ubiquen en zona residencial, ni tampoco a negocios que se encuentren a menos de 400 metros de centros de enseñanza, iglesias, centros infantiles de nutrición, instalaciones dedicadas a la practica del deporte, asilos y hospitales.

 

·        Prohibición de ingreso a menores de edad a locales que vendan licor

 

·        Prohibición de venta de licores a menores de edad, personas con limitaciones cognoscitivas y volitivas, así como a quien esté perturbando al orden público y en evidente estado de ebriedad.

 

·        Prohibición de contratar menores para laborar en lugares donde se vende licores.

 

·        Prohibición de venta de licores en instalaciones destinadas a la práctica del deporte, durante la celebración de eventos deportivos.

 

Dichas restricciones han estado contenidas en las leyes que se pretenden derogar, así como en sus reglamentos, y han sido objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional, que las ha avalado al catalogar la normativa que regula el tema de la venta de licores como de orden público en virtud del interés a proteger (sobre el tema de las distancias remitimos  a la sentencia 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994, reiterado en Voto 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del 8 de octubre de 1997). 

 

            En punto al pago de “derechos trimestrales”, que no es sino la determinación del impuesto de patente respectivo, se establece un sistema de pago trimestral a favor de la municipalidad respectiva en el equivalente al (1%) de las ventas brutas de bebidas alcohólicas, de acuerdo con la declaración jurada del patentado. 

 

Al respecto, el proyecto no establece que sucede, en aquellos casos, en que los patentados suspendan temporalmente el uso de la patente, de manera que, al estar suspendida el ejercicio de la actividad no declaren monto alguno sobre impuesto de ventas, lo que genera un vacío normativo respecto al cálculo del monto del impuesto a pagar en tal situación.  

 

Asimismo, la norma no precisa con claridad, sobre cuál declaración de ventas se realizará el cálculo del impuesto.

 

En tal sentido,  resulta necesario mencionar que la Ley de Impuesto de sobre las ventas, número 6826 del 8 de noviembre de 1982, establece en  sus artículos 15 y 30, este último para los contribuyentes que se sometan al régimen de tributación  simplificada, el momento en que  se debe presentar la declaración de ventas:

 

 

“ARTICULO 15.-

Liquidación y pago.

Los contribuyentes citados en el artículo 4 de esta Ley, deben liquidar el impuesto a más tardar el décimo quinto día natural de cada mes, mediante declaración jurada de las ventas correspondientes al mes anterior. En el momento de presentarla, debe pagarse el impuesto respectivo. La obligación de presentar la declaración subsiste aun cuando no se pague el impuesto o cuando la diferencia entre el débito fiscal y el crédito fiscal represente un saldo en favor del contribuyente. (…)”

 

“ARTICULO 30.- Los contribuyentes que se acojan a estos regímenes deberán presentar la declaración en un formulario especial que elaborará la Administración Tributaria. Esa declaración corresponderá al trimestre inmediato anterior y se presentará dentro de los primeros quince días naturales siguientes al trimestre respectivo, es decir, en los primeros quince días naturales de los meses de octubre, enero, abril y julio de cada año.” (El subrayado no es del original).

 

Ante la redacción de las normas antes citadas, resulta claro que el pago del impuesto de patente de licores solo podría realizarse por trimestre vencido, en vista de que las declaraciones del impuesto de ventas se efectúan por mes o trimestre vencido, según corresponda, es decir, no puede liquidarse el monto del impuesto de patente de licores sobre una declaración de ventas que no se ha realizado, salvo que, la norma señale que el cálculo de referencia se realizará con base en la declaración de ventas del año inmediato anterior, lo que generaría un vacío respecto de los patentados que tributen por primera vez.

 

            En el tema sancionatorio se imponen tanto sanciones administrativas como penales.

 

En cuanto a las primeras, es importante hacer referencia a la potestad sancionadora administrativa. Al efecto, retomamos lo señalado por este Órgano Asesor en el número C-197-2009 de 20 de julio, 2009:

 

“II.   Sobre la potestad sancionatoria administrativa.

 

A modo de introducción, nos parece oportuno retomar el criterio que ha seguido esta Procuraduría General en punto a la potestad sancionatoria administrativa, perfilando sus aspectos esenciales.  Ello nos permitirá definir el tema fundamental en este asunto, cual es el análisis de las sanciones que específicamente recoge el artículo 28 de la Ley N° 7472.   De este modo, nos permitimos la transcripción del dictamen C-034-2007, del nueve de febrero del dos mil siete, en donde mencionábamos:

“Derecho sancionatorio administrativo.

La atribución de adoptar medidas cautelares que el legislador le puede conferir a la Administración Pública es parte, ineludiblemente, de la potestad sancionatoria de ésta. A su vez, la potestad sancionatoria es una manifestación del ius puniendi del Estado, y en tal sentido, se informa y nutre de una serie de principios y requisitos que condicionan a la Administración. 

Así tenemos, en primer término, que la potestad debe ser reconocida expresamente por el legislador, lo anterior atendiendo el principio de legalidad previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.

El principio mencionado supone que las autoridades públicas tienen su actuación limitada a aquello que expresamente el Ordenamiento les faculte a hacer; a contrario sensu, tienen prohibido todo aquello que no les esté expresamente autorizado. En este orden de ideas, valga destacar el criterio emitido por la Sala Constitucional:

“En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es casi absoluto.” (Resolución No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

Corolario de lo anterior tenemos que, en tratándose de competencias que desarrollen el ius poniendi estatal, lo requerido es que se describa adecuadamente, por norma de rango legal, los requisitos para su ejercicio, esto especialmente debido a las consecuencias graves que el ejercicio de esta potestad trae para el administrado.

La Ley General de la Administración Pública confirma lo anterior a partir de las siguientes disposiciones:

“Artículo 19.-

1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes.

2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia.”

            Asimismo, en materia sancionatoria administrativa dispone el citado cuerpo normativo lo siguiente:

“Artículo 124.-

Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares.”

Por otra parte, vemos también que del principio de legalidad es posible derivar, al menos, los principios de regulación mínima en materia procesal y reserva de ley. En este sentido, interesa recordar lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en los artículos 12, 59 y 129:

 

“Artículo 12.-

1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.

2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.”

“Artículo 59.-

1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”

“Artículo 129.-

El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Partiendo de lo anterior, encontramos que la exigencia de regulación mínima en materia procesal cobra especial importancia en el análisis que nos ocupa, toda vez que éste supone que el procedimiento que se siga a efecto de imponer una sanción final debe encontrarse preestablecido en sus etapas (lo que incluye por ejemplo, definir la procedencia de adoptar medidas cautelares y el momento procesal oportuno al efecto), de suerte tal que se garantice la efectiva participación del administrado (tutela del debido proceso), así como las potestades que se le confieren a la Administración.  Entre las últimas encontramos el tema de las medidas cautelares.

            En lo que respecta al principio de reserva de ley su manifestación más importante en el tema de la potestad sancionatoria tiene que ver con la necesaria determinación de los elementos indispensables para su ejercicio, proscribiendo el arbitrio de la Administración para su determinación.

Bajo el marco anterior, encontramos como elementos indispensables reservados a la ley los siguientes: descripción precisa de la conducta típica o supuesto de hecho imputable al administrado; la sanción o consecuencia jurídica negativa que se atribuye como efecto de la comisión de la infracción y, por supuesto, el órgano competente para imponer la sanción ante la comisión de la conducta típica y el procedimiento a seguir para tal ejercicio de la potestad.

Se observa, además, que los elementos anteriores encuentran un gran paralelismo con los que se desarrollan en la materia penal; sin embargo, se ha considerado que aunque en materia administrativa no se puede exigir que la regulación positiva sea de la misma precisión que la alcanzada en la rama penal, sí resultan de plena aplicación y observancia los postulados que informan esos conceptos.

Ahora bien, en abono a lo que se viene exponiendo, encontramos que mediante dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002, la Procuraduría General se manifestó sobre la potestad sancionatoria de la Administración Pública, expresando sobre el particular lo siguiente:

“Por su afectación a la esfera jurídica de los administradores, la potestad sancionadora, tanto si se trata de una potestad general como de la disciplinaria, no puede sino considerarse una potestad de imperio. Precisamente, una de las razones por las cuales se discutió en el siglo pasado si la Administración debe ser titular de una potestad sancionatoria reside en el carácter exorbitante de la potestad, una prerrogativa que puede afectar el principio de separación de poderes Por dicha circunstancia y por tratarse de una potestad que se ejerce en el ámbito externo de la Administración Pública, la atribución de la potestad debe derivar expresamente del texto de la ley, sin que le sea permitido al operador jurídico derivarla, por integración, de sus poderes. Es decir, no puede considerarse una potestad implícita. Pero además, la competencia sancionadora se atribuye para sancionar determinadas conductas, que el legislador ha tipificado, debiendo entenderse que la autoridad administrativa resulta incompetente para sancionar las conductas no tipificadas. En ese sentido, la competencia no abarca sólo la definición de la autoridad competente para actuar, sino que entraña una delimitación de la actuación administrativa a través de la tipificación de las conductas que deben ser sancionados y de las condiciones para el ejercicio del poder punitivo. Como en otros ámbitos del accionar administrativo, en el régimen sancionatorio la ley debe precisar las condiciones bajo las cuáles la Administración puede ejercitar su competencia Es decir, si bien se reconoce que la potestad sancionatoria administrativa está marcada por un mayor grado de discrecionalidad que la potestad penal, para cumplir con los principios de legalidad y reserva de ley no es suficiente con que se otorgue una potestad para sancionar, sino que la ley debe definir las conductas que van a ser sancionadas en vía administrativa y cómo puede ejercerse la competencia.

            Lo antes señalado es uno de los aspectos fundamentales de la regularidad de la potestad sancionadora. Regularidad que se determina no sólo por la competencia sino también por las garantías que su ejercicio debe ofrecer al ciudadano. Más allá del problema de regularidad, que es en el fondo el planteado en la consulta, está el problema de la eficacia tanto de la sanción, como del accionar administrativo. El reconocimiento de un poder sancionador a la Administración se origina en la necesidad de sancionar determinadas conductas que no se consideran muy graves como para sufrir una sanción penal o bien, que deben ser sancionadas mediante mecanismos diferentes a los penales a fin de lograr la preeminencia del interés general en forma rápida y eficaz. Asimismo, se considera necesario dotar a la Administración de un instrumento que asegure el cumplimiento de determinadas regulaciones, falta de lo cual la decisión administrativa -pero también la norma jurídica que la funda- podría devenir letra muerta. Empero, la eficacia no puede ir en detrimento de la legalidad y, por tanto, es al legislador a quien corresponde determinar cómo garantizar el cumplimiento de las disposiciones jurídicas y la función de regulación de las autoridades administrativas. A ello tiende el respeto de los principios del derecho sancionador.

2) Una aplicación de los principios del Derecho Penal sustantivo

            La "juridificación" de la potestad sancionadora de la Administración conduce a afirmar que este poder debe regirse por un estricto respeto de las garantías constitucionales en materia sancionatoria, como protección de los derechos de los ciudadanos. En el plano sustantivo, los principios de reserva de ley, tipicidad, irretroactividad de la norma sancionatoria desfavorable, responsabilidad, proporcionalidad, prohibición de penas perpetúas, y non bis in idem deben ser respetados tanto por el legislador, a quien corresponde otorgar la potestad, establecer las infracciones y las sanciones, como por la Administración que debe sancionar . Pero, además, se determina la aplicación de las garantías procesales, por ende, los principios y reglas que conforman el debido proceso: derecho de defensa, presunción de inocencia, demostración de culpabilidad, el derecho a ser informado de los hechos, derecho de audiencia, derecho a no declarar contra sí mismo, etc.”. (Dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002. El destacado no corresponde al original.)

En este mismo sentido, la Sala Constitucional manifestó lo siguiente:

“Dentro de este marco, encontramos un régimen de prohibiciones y sanciones (capítulo II) al que se encuentran sometidos los cafetaleros y exportadores del grano en razón de su actividad, régimen que contempla conductas que poseen la naturaleza de infracciones administrativas, y por ello cubiertas por la potestad sancionadora de la administración, con las consecuencias que de ello se derivan. Se trata entonces de una manifestación del ius puniendi del Estado, que se proyecta sobre esta materia a través de una legislación especial, en razón del interés público que el legislador ha conferido a esta actividad. En efecto, una buena cantidad de leyes especiales se ocupan de contemplar un capítulo represivo, en el cual se delimitan las medidas sancionatorias -lo que permite diferenciarlas de otras limitativas- y que consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y de los que priva precisamente por su infracción, tal como sucede en el caso del artículo 124 aquí impugnado, que prevé la suspensión o cancelación de la inscripción en el registro que esa propia ley establece y regula. Dentro de esta categoría de medidas, se encuentran las acciones puramente represivas, que inciden negativamente sobre la esfera de derechos del administrado, a consecuencia de su conducta ilegal y a resultas de un procedimiento administrativo. Algunos estiman, respecto de la naturaleza de las acciones administrativas que implican para el administrado una pérdida de determinados derechos, o una acción determinada frente a los incumplimientos (como la pérdida de derechos derivados de relaciones más o menos pactadas o los casos de revocación de licencias o concesiones), que no se enmarcan propiamente dentro del ámbito de las sanciones administrativas, por no tener una justificación estrictamente represora, sino más bien reparadora o compensatoria del incumplimiento. Pero, en todo caso, no omiten hacer énfasis en que aún de estimarse que tales supuestos de privación de derechos no ostentan un carácter sancionador, no podrían obviarse las garantías del principio de legalidad y del procedimiento previo.

IV.- Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar –en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas –principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."

(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado." (resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos.” (Resolución No. 8193-2000 de las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre del dos mil de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

El criterio transcrito confirma lo reseñado supra, en el sentido de que ciertos principios que se han desarrollado para la materia penal resultan aplicables a la materia sancionatoria administrativa, haciendo una adaptación de los mismos atendiendo la variedad y amplitud de asuntos que debe atender la Administración.  Dicho en otras palabras, no puede pensarse en una identificación simétrica entre los requisitos que el Derecho Penal exige para la descripción de la acción típica, antijurídica y culpable, y las previsiones que en materia a penas ha desarrollado tanto la doctrina como la jurisprudencia de esa rama del Derecho.

En consecuencia, en lo que toca a esta materia, la norma de rango legal debe procurar una descripción adecuada de la conducta u omisión que se considera reprochable del administrado, así como establecer las consecuencias que tal conducta la puede acarrear. Asimismo, debe identificarse, de forma expresa, el órgano competente para imponer la sanción, es decir, el órgano al cual se le atribuye la potestad sancionatoria en una materia establecida.  Estos aspectos son los que, en nuestro criterio, confirman y hacen efectivos los principios informadores hasta ahora destacados.

A mayor abundamiento, sobre los principios de legalidad, reserva de ley y tipicidad, adecuados a la materia sancionatoria administrativa, mediante el precitado dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002 se indicó:

“El principio de legalidad o nullum crimen, nulla poena sine lege, determina que nadie puede ser sancionado por conductas activas u omisivas que previamente no hayan sido definidas como antijurídicas por la ley. Lo cual implica la garantía de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Pero además, señala que las normas que tipifiquen conductas y establezcan sanciones deben tener rango de ley. Existe una reserva de ley en materia sancionadora. Como corolario de lo anterior, tenemos los principios de tipicidad y de reserva de ley.

    Conforme el principio de reserva de ley en materia sancionatoria, únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones.

    La imposición de un régimen sancionatorio incide directa y fuertemente sobre la esfera jurídica de las personas y, por ende, sobre su libertad. El principio de reserva de ley significa que la regulación de los Derechos Fundamentales de las personas no pueden quedar al arbitrio de la Administración y, por ende, deben ser normados por la ley. Se sigue de ello la imposibilidad de la Administración de sancionar en ausencia de una ley que tipifique sanciones e infracciones, así como la inconstitucionalidad de una simple habilitación a la Administración por norma de rango legal si no va acompañada del contenido material indispensable, sea la tipificación de los ilícitos y las sanciones. Ergo, la ley que crea el régimen sancionador no puede ser una simple norma de remisión o contener descripciones imprecisas de las infracciones que pretende sea sancionadas.

             El principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, su "manifestación más profunda" (Sala Constitucional, resolución N. 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de septiembre de 2000), requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, en dicho voto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado".

    La norma sancionadora no puede ser indeterminada o imprecisa. La necesidad de respetar los principios de legalidad y de seguridad jurídica imponen al legislador claridad y concreción en la definición de los tipos. Por consiguiente, la norma no debe recurrir a la imprecisión o ambigüedad en la definición de los supuestos que enmarcan la sanción administrativa. La jurisprudencia constitucional hace alusión a esta predeterminación normativa al señalar que la descripción normativa de la conducta sancionable debe ser "concreta y precisa", agregando que "aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, son suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado…" (Sala Constitucional, resolución N. 8193-2000 de cita). Ergo, el administrado debe conocer de antemano cuáles son las consecuencias de su conducta y, por ende, las conductas por las cuales puede ser sancionado

            Tipificar una conducta implica establecer los sujetos, la conducta que se sanciona mediante la definición de la acción u omisión, por medio del empleo de verbos, definición de la sanción que corresponde a cada conducta en forma proporcionada a la sanción. De lo contrario no podría estimarse que la norma legal describa adecuadamente la conducta reprimida, con el riesgo de que el operador jurídico tendría mayor libertad para determinar si se ha ejecutado o no la conducta que se pretende reprimir. En la sentencia N. 9219-2000 de 15:13 hrs. del 18 de octubre de 2000, la Sala Constitucional estableció:

"Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica "contraria a derecho", es necesario que la conducta ilícita se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las conductas que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal; cuando esto no ocurre, como en el caso en comentario, al faltar el elemento que califica a los verbos, se estaría permitiendo que sea el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva del delito, lo cual es inconstitucional pues atenta contra el principio de legalidad en su faceta de taxatividad del tipo"

    Se violenta el principio de tipicidad cuando la ley deja a la libre apreciación de la Administración la determinación de los elementos para tipificar la infracción administrativa. El principio es que la aplicación del régimen no puede quedar al arbitrio de los criterios del juez o de la Administración, sino que estos deben fundarse en criterios objetivos que derivan de la ley.

             Se sigue de lo expuesto que aun cuando la Administración considere que una determinada conducta es reprobable y que merece ser sancionada, le está prohibido imponer una sanción si la conducta no ha sido tipificada como infracción, ya que de lo contrario incurriría en una creación originaria de ilícitos o bien en una creación por analogía. Debe analizarse si ese el supuesto que nos ocupa respecto del pago tardío de los reajustes.

2) La ley no sanciona todo pago tardío

El acto u omisión que se imputa al administrado debe hallarse claramente definido como infracción para ser sancionado administrativamente. La Administración no puede sancionar si no se presentan los elementos del tipo, estando prohibida la interpretación extensiva o analógica. Precisión y claridad son, pues, dos exigencias de la estructura de la norma sancionadora en garantía de que es la ley y no el operador jurídico quien determina cuáles acciones son sancionables y cuál es la sanción aplicable; todo lo cual contribuye a que las personas puedan adecuar su comportamiento a las exigencias de esa norma. (Dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002.  Lo resaltado no está contenido en el original)”    (Dictamen C-034-2007 de 9 de febrero del 2007.  Lo subrayado no está contenido en el original)

            En un modo más conciso, reiteramos el tema de la tipicidad de la conducta administrativa y su relación con la sanción correspondiente, en los siguientes términos:

“Estamos claros que la Sala Constitucional ha señalado que en materia sancionatoria administrativa no se exige el mismo rigor que en materia penal en cuanto a la tipicidad de la conducta, no obstante, para una correcta interpretación y aplicación de la ley, se debe ser más preciso en cuanto a las conductas que se sancionan. La definición de las conductas que se deben sancionar es una exigencia del Derecho de la Constitución (vid. votos n.° 81-95 y n.° 4100-94 de la Sala Constitucional).”  (Opinión Jurídica N° OJ-118-2007 del 8 de noviembre del 2007)

            Resulta interesante destacar que, a la par de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional sobre el punto, ya existen pronunciamientos jurisdiccionales donde se analiza, de manera particular, el tema de la aplicación al derecho administrativo sancionador de los postulados y principios del derecho penal.  Nos parece oportuno destacar dos de esas sentencias, dado que se constituyen en la aplicación concreta, desde el punto de vista de la legalidad administrativa, de aquellos postulados que se vienen comentando:

            “III- SOBRE LOS PRINCIPIOS SUSTANCIALES QUE ORIENTAN. LA APLICACIÓN DE INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS TRIBUTARIAS: En el presente caso, se viene discutiendo sobre la comisión de una infracción administrativa de contenido tributario y la aplicación de su correspondiente sanción, por lo que considera este Tribunal, que para solucionar este caso es necesario hacer una breve explicación de los principios que nos permiten determinar si un sujeto ha cometido una infracción administrativa tributaria y, asimismo, nos orientan para aplicar su respectiva sanción. En este sentido, no se debe olvidar que las infracciones tributarias se conceptualizan como una conducta contraria a una norma jurídica tributaria, en palabras más técnicas, "son infracciones tributarias las acciones y omisiones tipificadas y sancionados en las leyes. (...) las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia "(ver Sainz de Bujanda Fernando; Lecciones de Derecho Financiero; Sétima Edición; Universidad Complutense; Madrid 1989; páginas 383 y 384), en forma similar el artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone:.

Artículo 71.-

Elemento subjetivo en las infracciones administrativas. Las infracciones administrativas son sancionables, incluso a título de mera negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de observarse en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

En consecuencia, las infracciones tributarias, que son una especie, del concepto genérico de los hechos ilícitos tributarios, comprendido por infracciones administrativas y delitos tributarios, se orientan por los mismos principios del Derecho Penal, no obstante, con algunas atenuantes que son dignas de analizar. Ahora, los principios orientadores serían los siguientes: 1) Principio de legalidad y tipicidad: entendido éste como que la conducta que infrinja una norma tributaria, tiene que estar descrita en ésta última. Normalmente, se ha dicho que este principio se encuentra atenuado respecto a que el Principio de Reserva de Ley, en materia tributaria, es relativo. Este principio, se aplica concretamente cuando el contribuyente viola sus deberes formales tributarios, consistentes en facilitar las tareas de la Administración Tributaria en la determinación, fiscalización e investigación tributaria (véase por ejemplo el artículo 128 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), o exista trasgresión en los llamados deberes materiales, que se enmarcan dentro del pago de la obligación tributaria, en los montos y plazos que establezca la Administración Tributaria; 2) Principio de non bis in idem: hace referencia a la prohibición de la doble persecución judicial por un mismo hecho, regulado en el artículo 42 de nuestra Constitución Política. En materia tributaria, viene regulado en el artículo 66 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; 3) Principio de Responsabilidad Subjetiva: esto hace referencia a que un contribuyente solo puede ser sancionado si media en su actuar una conducta dolosa, intención de causar daño, o culposa, entendida ésta como la mera negligencia en la atención al deber de cuidado que ha de ser observado en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, sean estos formales o materiales, tal y como claramente lo regula el citado artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Asimismo, la única forma de excluir la responsabilidad subjetiva del contribuyente, es aplicando las causas eximentes de responsabilidad, que son muy similares a las aplicadas en materia penal, que son por ejemplo las siguientes: a. Cumplimiento de un deber legal o ejercicio legítimo de un derecho, b. Consentimiento de la víctima, c. Error de derecho o de prohibición, d. Error de hecho o en el tipo, e. Estado de necesidad, caso fortuito o fuerza mayor; 4) Principio de Proporcionalidad de las Sanciones: este principio merece una especial atención en su desarrollo, debido a que es uno de los principales alegatos de la parte actora para fundamentar que la conducta administrativa impugnada en autos es ilegal. En ese sentido, se debe recordar que el principio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido muy bien desarrollo por la Sala Constitucional, al indicar los siguiente:

"Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema -Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la  razonabilidad jurídica " . Para lo cual esta doctrina propone examinar:      a)razonabilidad ponderativa , que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se .exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b ) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad " al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que "... La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y 1 a proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo..."

(sentencia de esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho)."

(ver voto 1999-05236, Sala Constitucional, de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos noventa y nueve) 

De esta sentencia constitucional, este Tribunal desea extraer dos conceptos de proporcionalidad que son muy importantes para solucionar el caso en concreto. El primero hace referencia a que existe proporcionalidad cuando el medio escogido es ponderado al fin buscado; el segundo, hace referencia a si la autoridad competente tiene la posibilidad de elegir entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar el objetivo (discrecionalidad), debe optar por aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona. Aplicando estos conceptos constitucionales, a los hechos ilícitos tributarios, como son las infracciones tributarias, el principio de proporcionalidad se entiende como la necesaria adecuación entre infracción y la sanción, o como la congruencia o adecuación de las medidas adoptadas a las características de la situación que las motiva y los fines con ellas perseguida, demandado la elección de la menos grave, onerosa y restrictiva a la libertad individual de entre las idóneas. Como puede verse con lo citado, el principio de proporcionalidad de las sanciones, es muy simple y lógico, si la infracción es grave debe tener un sanción fuerte o igualmente grave, por el contrario, si la infracción es leve, tiene que aplicarse una sanción leve. Asimismo, si para una infracción tributaria, la Administración tiene la facultad o discrecionalidad de graduar la sanción, es lógico y racional que deberá elegir la que este más acorte con los hechos particulares que provocaron la infracción tributaria, considerando aspectos atenuantes o el nivel de afectación del bien jurídico tutelado, si éste no ha sido gravemente afectado es conveniente disminuir la sanción. Por otro lado, si existe esta discrecionalidad de elegir entre varias sanciones, otro elemento a considerar, es el optar por la que menos afecte la esfera jurídica del administrado, es decir la sanción menos perjudicial. Por lo tanto, en materia de infracciones tributarias, no es conveniente, ni legal y mucho menos constitucional, aplicar una sanción automática para un hecho ilícito tributario, sino que en tanto la ley lo permita, la Administración Tributaria, debe ponderar cada caso particular tomando en cuenta como se dieron los hechos que se imputan ilícitos a la norma tributaria, y eligiendo la sanción menos gravosa para el administrado. Esto forma parte de la validez de una conducta administrativa formal, ya que si se viola el principio de proporcionalidad -en la aplicación de sanciones tributarias, esto contraviene el bloque de legalidad (principio de legalidad), provocando una ilegitimidad de la conducta impugnada.”   (Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Sentencia N° 826-2009 de las catorce horas con treinta minutos del cinco de mayo del dos mil nueve.  Lo subrayado no está contenido en el original)

En esa misma línea de razonamiento, encontramos la sentencia N° 1270-2009, de las dieciséis horas veinte minutos del veintiséis de junio del dos mil nueve, emitida por el mismo Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, en donde se consigna:

 

“V.-Aplicación de principios del Derecho Punitivo en materia administrativa sancionatoria. A partir de las alegaciones formuladas en este proceso así como del marco petitorio deducido, es claro que el objeto medular del proceso estriba en la determinación de la validez o no de la sanción administrativa impuesta por la Administración Tributaria de Cartago en la resolución No. F-SA-03-IPI-043-08 motivada en el traslado de cargos sancionatorio 1931000201216. Lo anterior dada la acreditación o no en este caso, de los criterios que fija el numeral 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios para imponer la sanción del 75% a que esa norma refiere. En virtud de lo alegado, es menester ingresar a esclarecer y precisar el conjunto de principios aplicables al derecho administrativo sancionatorio, dado que el accionante aduce, resultan atinentes al caso principios propios del derecho penal, según lo ha fijado la Sala Constitucional. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. El Derecho Administrativo Sancionatorio se entiende como el conjunto de disposiciones mediante las cuales la administración estatal, encargada de favorecer el bienestar público, vincula a la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o sanción administrativa, como efecto condicionado. La propia evolución del Derecho Administrativo permite su desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública. Desde este plano, el derecho administrativo sancionatorio, como ramificación del Derecho Administrativo, ha sido objeto de esta evolución. Si bien en su momento, participaba de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal, lo cierto del caso es que en la actualidad, esos postulados son utilizables dentro del procedimiento administrativo pero de manera matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio administrativo en su plenitud. Lo anterior se justifica en la naturaleza diversa que se presenta entre la potestad sancionatoria penal y la administrativa. Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la resolución No. 8193-2000 del 13 de septiembre del 2000, se indicó: IIIV._ Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas . -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."

(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. "(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." En igual sentido pueden consultarse las resoluciones números 5653-93, 3929-95 Y 10198-01 de ese mismo Tribunal Constitucional. Conforme a lo expuesto, es claro que la implementación dentro del procedimiento administrativo sancionatorio de los diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no es plena, sino solo parcial en aquellos aspectos que resulten armónicos con la dinámica propia de la instancia administrativa y que se corresponden con la máxima del debido proceso, principio inclaudicable en esta materia. Lo anterior dado que por sus propias particularidades, no puede equiparse como un todo al proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que en orden a lo expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el contenido de los principios básicos del régimen sancionatorio. A fin de cuentas, la actuación pública debe respetar el debido proceso, constitucionalmente tutelado. Para ello ha de tenerse claro que el Derecho Administrativo sancionador es punitivo en cuanto como consecuencia jurídica, impone sanciones o reprimendas administrativas, pero en definitiva, no tiene todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser ilícitas, son incuestionables e intolerablemente injustas. De ahí que para los efectos del presente fallo, ha de tenerse claro que en la tramitación de un procedimiento sancionador tributario, no resultan plenamente aplicables todos los principios del sancionador penal, sino solo aquellos que resulten de posible uso en aquel primero, para lo cual debe ponderarse su finalidad y particularidades propias.”

            De conformidad con lo expuesto en el criterio antes transcrito, deben las sanciones administrativas que se pretenden imponer cumplir con los postulados reseñados en el dictamen supra transcrito.

            En el proyecto de estudio las sanciones administrativas que se establecen (artículo 15 y 16) imponen multas de uno a diez salarios base, cuando se opere sin licencia para la venta de licores, se exceda las limitaciones de comercialización con permiso ocasional, cuando se participe o facilite la producción, distribución o comercialización de licor adulterado de forma clandestina o adulterado, o se distribuya productos con contenido alcohólico o menores de edad, con limitaciones cognoscitivas, volitivas o en evidente estado de ebriedad. La misma sanción ha sido prevista para quien omita o burle el control previo de la publicidad relacionada con bebidas alcohólicas del IAFA.

            En relación a la imposición de estas multas, en el artículo 21 se enuncia la creación de un órgano administrativo en cada municipalidad que se encargara de tal función.

Dicho órgano estará conformado por el Alcalde o su representante, el jefe del Departamento Legal y un miembro del Concejo Municipal, y actuará como primera instancia.  Sin embargo, no se establece expresamente, que órgano municipal fungirá como superior de esta Comisión.

En punto al procedimiento administrativo, se indica que el mismo se sustanciará conforme al Código Municipal y subsidiariamente con la Ley General de la Administración Pública. No obstante, si nos remitimos al Código Municipal éste establece en sus numerales 150 y siguientes, el procedimiento para la aplicación de sanciones a los servidores municipales y el régimen recursivo correspondiente, siendo que, para el caso del despido, el Código Municipal remite al procedimiento ordinario previsto en la Ley General de Administración Pública. De esta manera, se estima que la remisión al Código Municipal a efecto de tramitar el procedimiento debe analizarse, resultando conveniente remitirlo únicamente a la Ley General de Administración Pública. Además, debe establecerse si para la aplicación de las sanciones administrativas se requiere de un procedimiento ordinario, o bien, sumario, y el eventual establecimiento de medidas cautelares.

En cuanto a las sanciones penales resulta pertinente referir a lo manifestado por este Órgano Asesor sobre la creación y modificación de tipos penales. Al efecto en la Opinión Jurídica número OJ- 011-2011 de 23 febrero, 2011  se indicó:

“ … SOBRE LA CREACIÓN Y MODIFICACIÓN DE TIPOS PENALES Y SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD, TIPICIDAD, SEGURIDAD JURIDICA, PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD.

Como tema base para la creación y modificación de tipos penales, e igualmente de normas que establezcan exigencias de adecuación, limitación o controles, es menester que sean redactadas en cumplimiento de la exigencia estructural e ideológica, que plasman los principios constitucionales de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica, proporcionalidad y razonabilidad, que son aquellos, que generalmente son invocados por los ciudadanos y operadores de derecho, como violentados, y que se consideran importantes a efecto del presente estudio.

 

En relación con el contenido de los principios de legalidad y tipicidad penal, la Sala Constitucional mediante voto 16969-08, expresó: 

 “El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. La Constitución Política recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...” Del principio de legalidad, surge la reserva de ley, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política, según la cual, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual señala: Artículo·39: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido aforismo latino de Feuerbach: “nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”. Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el artículo 11 párrafo segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en el artículo 9 que; “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15 párrafo primero establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.” El Código Penal lo contempla en el artículo 1 al señalar: “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya establecido” y el Código Procesal Penal al referir en su artículo 1: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.” El principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las fases de creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sin en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.- El principio de tipicidad, por su parte, se conceptúa como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha señalado este Tribunal:

“El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva del ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".

II.  Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.  III.-

Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal … (Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). … “ .  En igual sentido, voto 11623-08, Sala Constitucional.

Con motivo del principio de lesividad, la citada Sala, expuso:

“El principio de ofensividad o lesividad exige que no haya delito sin puesta en peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”). La protección de bienes jurídicos se reputa en las sociedades democráticas como la justificación de las prohibiciones penales, constituyéndose esta finalidad en un verdadero límite al poder punitivo estatal. Dicho principio deriva de lo dispuesto en los artículos 1, 20, 28 y 39 de la Constitución Política. … Bajo este marco normativo, es claro que una teoría del delito acorde con la Constitución sólo puede partir del interés de la protección de un bien jurídico; no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de esa protección. Para poder configurar una conducta como delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la sociedad. Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el derecho penal es una decisión de carácter político criminal; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra la Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria, las intromisiones en el ámbito de libertad de las personas han de ser las estrictamente necesarias para hacer efectivas las libertades y derechos de los demás ciudadanos, y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. Lo anterior, por cuanto la existencia del derecho penal implica a su vez la existencia de la estructura carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana; libertad que el Estado, paradójicamente, debe garantizar y proteger. El legislador debe seleccionar de entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, aquellas que afectan en forma importante bienes jurídicos de trascendencia para la convivencia social y en las que no exista otro medio de solución más efectivo y menos lesivo de los derechos fundamentales de las personas. Sólo en la protección de bienes jurídicos esenciales para la convivencia puede encontrar justificación la intervención punitiva del Estado siempre dentro de los límites que los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponen. “ . Voto 2004-2009. En similar sentido, sentencias 1996-06410 y 1996-07034, ambas de la Sala Constitucional.

En referencia a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se ha indicado:

“Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores oportunidades que el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. “  Voto 8298-2010”

Ahora bien, en punto a los tipos penales que se enuncian en los artículos 17 al 20 del proyecto de comentario, nos permitimos efectuar las siguientes observaciones. 

El artículo 17, en su primera frase prohíbe el consumo de bebidas alcohólicas en vía pública o sitios prohibidos. Luego, se enuncia de nuevo la acción prohibida y se establece una  sanción de medio salario base a quien sea “sorprendido” en tal acción. Visto que la redacción de la norma invoca en dos ocasiones la conducta que se tipifica, se estima que la técnica de redacción debe mejorarse.

 

Luego, la norma establece que la Fuerza Pública deberá destruir lo decomisado, lo cual hará constar en el parte correspondiente, lo que obedece más a una consecuencia de la conducta tipificada, que al tipo penal mismo.  Pero además, se estima que debe examinarse la tema del decomiso y destrucción de lo decomisado, esto, en razón de que la referida figura posee una finalidad probatoria, -ver dictámenes C-078-2006 y C-010-2011-,  es decir, la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan ser apreciadas por el órgano jurisdiccional  competente para el conocer de la infracción, de manera que, se considera que es el órgano jurisdiccional el que debe disponer lo pertinente en relación al destino de lo decomisado.

 

            En cuanto al numeral 18, denominado sanciones relativas a la venta en sitios prohibidos, se estima que la norma plantea una incongruencia al establecer una sanción de días multa, pero remite para tal efecto, al numeral 2 de la Ley Nº. 7337 del 05 de mayo de 1993, lo que hace suponer que corresponde a una multa por salarios base.

 

Además, se indica que la multa se fijará tomando en cuenta la cantidad de licor decomisado y al daño que pudiese causar, aspectos que resultan poco precisos para un tipo penal. Adicionalmente, no se establece una gradación de la pena, es decir, no se establece límites máximos y mínimos que permitan graduar la sanción.

 

            En cuanto al artículo 19, este establece pena de cárcel para quien expenda, a título oneroso o distribuya de manera gratuita, bebidas alcohólicas a menores de edad, o a personas con limitaciones cognoscitivas y volitivas.

 

            En sentido similar, el numeral 20, sanciona con pena de 3 a 6 meses de cárcel, a quien con potestades de disposición dentro del local comercial, permita el ingreso o la permanencia de personas menores de edad, o de personas con limitaciones cognoscitivas o volitivas, o en evidente estado de embriaguez, a un bar, taberna, discoteca, salón de baile, o similar, en el que se esté vendiendo bebidas alcohólicas.

 

Dichos numerales deben ser analizados a la luz de lo dispuesto en el numeral

188 bis del Código Penal que establece:

 

“Artículo 188 Bis.—Se impondrá prisión de quince a cien días, en los siguientes casos:

Presencia de menores en lugares no autorizados

1) Quien como dueño, gerente, empresario o autoridad de policía, deba evitar la entrada de personas menores o incapaces en lugares no autorizados para ellos, tolerare o permitiere que entren. Venta de objetos peligrosos a menores o incapaces

2) El que vendiere a un menor o incapaz armas, material explosivo o sustancia venenosa.

Procuración de armas o sustancias peligrosas

3) A quien entregare, confiare, permitiere llevar o colocare armas, materias explosivas o sustancias venenosas al alcance de un menor o incapaz o de otra persona que no supiere o no pudiere manejarlas ni usarlas.

Expendio o procuración de bebidas alcohólicas y tabaco a menores o incapaces

4) Al dueño o encargado de un establecimiento comercial, que sirviere o expendiere bebidas alcohólicas o tabaco a menores o incapaces.

(Así adicionado por el inciso c) del artículo 3) de la ley N° 8250 de 2 de mayo del 2002). (Lo resaltado no es del original).

 

            Como se desprende del numeral citado, existe similitud entre el numeral 188 bis del Código Penal transcrito y las conductas previstas en el numeral 19 y 20 del proyecto de comentario, de manera, que debe analizarse si se pretende modificar el 188 bis vigente.

 

 

III.       Conclusión.

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor que el proyecto de ley No. 17257 presenta problemas de técnica legislativa, su aprobación o no es un asunto de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa.

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

Ssh/cna