8 de diciembre, de 2011

C-307-2011

 

Licenciado

Gerardo Oviedo Espinoza

Alcalde

Municipalidad de Santa Ana

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número MSA-ALc-04-710-10 de 21 de mayo de 2010, recibido en esta Procuraduría el día 29 de octubre del mismo año.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.          OBJETO DE LA CONSULTA

 

 

Mediante el oficio indicado supra, el Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Ana solicita nuestro criterio técnico jurídico sobre el siguiente aspecto:

 

“1. A fin de iniciar un procedimiento ordinario administrativo tendiente a sancionar a un patentado que reiteradamente ha incurrido en comportamientos que infringen la ley como por ejemplo no ajustarse a horarios de funcionamiento y otros; ¿podría ser el Jefe del Departamento de Patentes el órgano decisor de dicho procedimiento?

2. En caso que esto no sea procedente, ¿Quién debe ser entonces el órgano decisor de un proceso de tal naturaleza: el Alcalde o el Concejo Municipal?

 

 

Se adjunta a su gestión el criterio legal emitido por el Departamento Legal de ese Municipio mediante oficio MSA-AL-04-326-10 de 28 de octubre de 2010.

 

 

 

II.                               SOBRE LO CONSULTADO

 

 

El objeto de la presente consulta se refiere a quien es el órgano director en caso de iniciarse un procedimiento sancionatorio en contra de un patentado.

 

            En primer término, debe recordarse que la licencia municipal es un acto administrativo de autorización mediante  el cual la Municipalidad habilita a un particular para la realización de una determinada actividad lucrativa. Así, la licencia se constituye en una autorización que el ente municipal otorga a quienes pretendan realizar alguna actividad lucrativa en la jurisdicción cantonal, a efecto de que la ejerzan válidamente.

 

Normativamente, la licencia municipal como autorización encuentra su sustento legal en el artículo 79 del Código Municipal, el cual dispone:

 

“Artículo 79. — Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado”.

 

Como se desprende del citado numeral, además de la licencias municipales, se establece el llamado “Impuesto de Patente Municipal”, que es un tributo de carácter municipal que grava el ejercicio de una actividad lucrativa dentro de la jurisdicción de un determinado cantón.

 

En ese sentido, la Ley de Impuestos Municipales del cantón de Santa Ana, N° 7245, dispone la obligación, de todas aquellas personas físicas o jurídicas que ostenten una licencia municipal para el desarrollo de actividades lucrativas, de cancelar el impuesto de patentes correspondiente, tal y como se dispone en su artículo 1:

 

Artículo 1.-

Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de actividades lucrativas en el cantón de Santa Ana, estarán obligadas a pagarle a la Municipalidad un impuesto de patentes, para que las faculte a ejercer esas actividades, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

Se exceptúan de esta disposición aquellas personas físicas o jurídicas que las leyes especiales así lo establezcan.

 

            Como se advierte, el otorgamiento de licencias para el ejercicio de actividades lucrativas se encuentra debidamente reglado en el Código Municipal, y en igual forma, el Impuesto de patente encuentra su regulación específica en la Ley de Impuestos de patente de esa Corporación Municipal.

 

            No está demás indicar que, en punto al otorgamiento de licencias para la venta de licor al menudeo, que éste se rige por las disposiciones de la Ley de Licores, No. 10 de  y su reglamento –artículo 83 del Código Municipal-.

 

Ahora bien, en lo que interesa, el consultante plantea su interrogante en punto al tema órgano decisor de un procedimiento administrativo.

 

Sobre este tópico, valga apuntar que este Órgano Asesor ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo. Sobre el particular, esta Procuraduría ha señalado:

 

“(…) Al respecto este Órgano Asesor se ha referido en anteriores pronunciamientos a la indicada figura, realizando una diferenciación entre órgano decisor y órgano director del procedimiento, y analizando, entre otros aspectos, la conformación y nombramiento del órgano director, aspectos que, por su importancia, resultan conveniente mencionar a continuación.

 

En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es  quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo . 

Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,  de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

“ (…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

“Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de  27 de setiembre del 2001), será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116).  (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

“- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…)  Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ing. VRA, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “ “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…” (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. El recurrente no procuró prueba en ese sentido y su derecho de defensa, en los aspectos a que el recurso se contrae, fue respetado como más adelante se expone. Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse."   (Los resaltados no son del original)

  Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

  De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

“Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional"  (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original).

Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha  potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento.

“ (…) En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)  (C-343-2001  11 de diciembre del 2001). (Dictamen No. C-294-2004 de 15 de octubre del 2004 retomado en el dictamen No.  C-061-2010)

 

Tal y como indicamos supra, se distingue entre órgano decisor y órgano director, siendo el primero aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, en este caso la municipal, posee la competencia para emitir el acto final dentro del procedimiento.

 

Corresponde ahora abordar la inquietud planteada por el consultante, esto es, en caso de iniciar procedimientos ordinarios administrativos tendientes a sancionar a un patentado que reiteradamente ha incurrido en comportamientos que infringen la ley, a quién le corresponde ser el órgano decisor de dicho procedimiento, mencionándose entre otros al Jefe del Departamento de Patentes, el Alcalde o el Concejo Municipal

Para dar respuesta a la inquietud planteada, debemos iniciar precisando a quien le corresponde otorgar las licencias, puesto que, quien tiene la competencia para decidir concederla, correlativamente, tendrá la competencia para iniciar procedimientos administrativos y dictar el acto final en ellos.

En razón de lo dicho, hemos procedido a revisar la normativa que regula el otorgamiento de licencias para determinar a qué órgano le corresponde tal competencia, advirtiéndose que existe una referencia genérica a la “municipalidad”, sin precisar el órgano, dentro de la estructura municipal, al que se le ha conferido tal competencia.

 

Si recurrimos al Código Municipal, los numerales 79 y siguientes nos señala que para el ejercicio de una actividad lucrativa se requiere de una licencia, la cual se será extendida por “la municipalidad”, sin determinar el órgano concreto al que se le asigna la referida función.

 

Tratándose de la Ley de Licores y su reglamento, también se desprende que ésta realiza una referencia genérica a la Corporación Municipal, sin señalarnos el órgano en concreto que expide la licencia de licores para la venta al menudeo –artículos 11 y 12 de la Ley-.

 

Visto lo anterior, corresponde examinar las competencias propias de los órganos que integran el Gobierno Local.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor, en dictamen número C-028-2010 de 25 de febrero de 2010, examinó el tema de las competencias de naturaleza administrativas que corresponden al Alcalde y al Concejo Municipal, concluyendo, en lo que interesa, que el otorgamiento de las licencias comerciales es una competencia propia de del Concejo Municipal, mientras que el otorgamiento de licencias de licores se encuentra dentro del ámbito de la Alcaldía Municipal, haciendo la salvedad que la competencia para determinar el número de licencias de licores que se pueden rematar en un determinado cantón, es competencia del Concejo Municipal según lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley de Licores:

 

“ (…) a.                   LAS COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA MUNICIPALIDAD SON FUNCIONES INHERENTES DEL ALCALDE.

 

De acuerdo con nuestro Ordenamiento Positivo, en tesis de principio, corresponden al ejecutivo municipal, hoy denominado alcalde, las competencias propias e inherentes de la administración general de la Municipalidad.

Es incontrovertible que nuestra Ley Fundamental, específicamente su artículo 169, expresamente establece la existencia de un ejecutivo municipal como uno de los órganos necesarios del Gobierno local – el cual integra junto con el Concejo Municipal.

También es indudable que, la Constitución, efectivamente conceptualiza al ejecutivo municipal como un alto funcionario  de la Municipalidad, con importantes  competencias en materia gubernativa – incluso le dota de un amplio poder de veto contra los acuerdos del Concejo –, pero simultáneamente con amplias y suficientes competencias en materia de administración de los servicios locales y gestión del ayuntamiento.

Ciertamente, la Constitución previó la figura del ejecutivo municipal como un órgano directamente responsable de  supervigilar el buen funcionamiento de los servicios locales y de la buena administración del ayuntamiento – amén de ejecutar los acuerdos del consistorio –.

El tema merece su correspondiente desarrollo.

 

El carácter del ejecutivo municipal como administrador general y su  obligada integración en el gobierno local, fue objeto de amplia y copiosa discusión en la Asamblea Constituyente de 1949.

En el tema, conviene prestar particular atención a la intervención del constituyente Mario Leiva Quirós - acaecida en la sesión de la Asamblea Constituyente del 1 de junio de 1949 (Acta 80) -. En esa ocasión, el constituyente Leiva Quirós, principal promovente de la incorporación de los ejecutivos municipales como órganos integrantes del Gobierno Municipal, expuso a la Asamblea Constituyente la principal razón de ser que justificaba, en su criterio, la constitucionalización de la figura del ejecutivo municipal. Transcribimos en lo conducente su intervención:

“Añadió que era necesario que existiera un funcionario que se dedicara, constante y exclusivamente, al ornato y limpieza de las ciudades. El Gobernador no tiene el tiempo suficiente para dedicarse a estas tareas, ya que sus atribuciones son múltiples. Por otra parte, los munícipes ocupan sus puestos ad-honórem y tampoco se dedican a la tarea de supervigilar los servicios públicos. De ahí que es indispensable que exista un funcionario como el Intendente, dedicado por entero a sus labores, con el tiempo necesario para poner en debida forma los acuerdos y resoluciones municipales. Indicó que en casi todos los países existe la institución de las intendencias, por lo que no había razón para que en Costa Rica no existiera esa institución. Además, se trata de una institución sencilla, que no causará grandes gastos a las corporaciones municipales.”

            Es decir que la idea de establecer al ejecutivo municipal como órgano del Gobierno Local, ha respondido esencialmente a la necesidad sentida de los constituyentes de 1949 de que existiera un Jefe Superior de la Administración Municipal, responsable principal del buen funcionamiento del quehacer del ayuntamiento, y que sirviese además para ejecutar los acuerdos del consistorio local.

El ejecutivo municipal, por consiguiente, ha sido pensado para que comprenda dentro de sus funciones principales y características, la intendencia de la Municipalidad. Debemos insistir en que para los constituyentes, este fue un punto claro. Desde la perspectiva de los principales defensores de la constitucionalización de la figura del ejecutivo, éste vendría a ser una forma de intendente o Jefe Superior de la Administración Local, y por ende principal responsable directo del buen funcionamiento de los servicios del ayuntamiento. Sobre este punto, resulta acertado incorporar en este dictamen, la intervención del diputado constituyente Alvaro Chacón Jinesta registrada en la sesión del 1 de junio de 1949:

“El Representante CHACON JINESTA defendió el sistema de los intendentes. Dijo que la autonomía municipal en Costa Rica nunca había existido, ya que las municipalidades siempre han  estado supeditadas al Poder Ejecutivo por una serie de funcionarios y organismos. Si se desea realmente otorgar a las municipalidades su plena autonomía, deben desligarse del Ejecutivo. De ahí que sea necesaria la creación de las intendencias, para que las municipalidades, a través del Ejecutivo Municipal, no dependan del Poder Ejecutivo. Para reafirmar su criterio, citó el caso de la Municipalidad de Alajuela, de la que ha formado parte. La Municipalidad de esta ciudad, con ser la segunda del país, se encuentra imposibilitada para llevar adelante cualquier gestión de progreso comunal, pues está coartada en sus funciones. El Gobernador tiene tantas obligaciones, que no dispone del tiempo suficiente para dedicarse a las labores municipales. Agregó que en el caso concreto de la ciudad de Alajuela se justificaba plenamente la creación de las intendencias, pues de este modo en el futuro existirá un funcionario que dedicará todos sus esfuerzos al servicio de los intereses de la localidad.”

De los debates de la Constituyente se desprende pues que, la figura del ejecutivo municipal ha sido creada, entre otras razones, con el propósito principal de que sirviese de instrumento en pro de la eficiencia de los gobiernos locales. Efectivamente, la institución del ejecutivo municipal ha sido diseñada en orden a proveer al Gobierno Local de un órgano idóneo y útil para asegurar la eficiencia de la administración local. Órgano que, protegido por la autonomía municipal, no dependa de ninguno de los poderes del Estado Central – fenómeno que sucedía bajo el régimen de la Constitución de 1871-. Al respecto, transcribimos las intervenciones de los diputados Fernando Baudrit Solera y Celso Gamboa Rodríguez:

“De nuevo intervino el señor BAUDRIT SOLERA y manifestó que para aunar pareceres y salvar lo más importante, la autonomía municipal, se podría resolver que la ley fijara la forma de nombrar el Ejecutivo Municipal, pero que éste funcionario nunca podría ser persona dependiente de ninguno de los Poderes del Estado. Sugirió al señor Leiva modificar su moción en ese sentido, si fuera posible ahora. El señor Leiva accedió, si no hay obstáculo reglamentario; pero la Mesa advirtió que no era posible acceder a lo pedido.

El Diputado GAMBOA expresó que la institución es beneficiosa para el país. Luego se refirió a las razones que justifican la inclusión de la misma en el texto constitucional. La Carta del 71 habla de los Gobernadores como Ejecutivos Municipales. Si el Intendente va a tener esas funciones de Ejecutivo Municipal, ahí hay una razón para incluirlos en el texto de la Constitución. Además, la institución de las intendencias será un medio de garantizar la autonomía municipal. De ahí que sea necesario incluir en la Constitución la mencionada institución, como una garan-tía de la autonomía municipal.” (Ver acta 80)

La anterior tesis se encuentra presente también en los comentarios que ARAYA POCHET expone en relación con los debates que suscitó el artículo 169 en la Asamblea Constituyente. En el particular, dicho autor destaca la evidente trascendencia que los constituyentes otorgaron a la constitucionalización de la figura del ejecutivo municipal, como un órgano integrante del gobierno municipal y, por ende, desligado de los demás poderes públicos, encargado principal de las funciones ejecutivas de la municipalidad:

 

“En el artículo 169 la integración de las corporaciones municipales permanece igual; sin embargo, observamos la existencia de un funcionario  ejecutivo. Designado por la ley. Ese funcionario cuyas facultades correspondían al gobernador en las cabeceras de provincia y a los jefes políticos en los otros cantones, tendrá que estar en lo sucesivo desligado del Poder Ejecutivo y de los demás poderes públicos en virtud de la autonomía municipal.” (Araya Pochet, Carlos. Historia del Régimen Municipal en Costa Rica. EUNED. 1986 P. 115)

De otro extremo, resulta oportuno apuntar que la Doctrina Nacional no ha dejado pasar inadvertida la connotación de la figura del ejecutivo municipal como  Jefe inherente de la Administración Local. Este es el sentido que precisamente le da el profesor Ismael Vargas Bonilla al artículo 169 constitucional. Al respecto, conviene citar lo establecido en su tesis XIV de Lecciones de Derecho Constitucional Costarricense de 1965:

“…pero en cambio la frase de ese artículo 169, o sea la que establece un funcionario ejecutivo que designará la Ley, ha producido situaciones de confusión que todavía no han sido definitivamente resueltas, porque el espíritu del constituyente fue crear los intendentes municipales, y el mismo proyecto de la Comisión sirvió de base en este caso para la legislación sobre municipalidades que establecía esa intendencia.” (VARGAS BONILLA, ISMAEL. Lecciones de Derecho Constitucional. 1965. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio. P. 105)

 

En una dirección similar se ha pronunciado Murillo Arias, quien señaló:

 “En cuanto al Funcionario Ejecutivo, la norma Constituyente  nos da únicamente una referencia: será designado de acuerdo al sistema que establezca la Ley. No nos dice nada sobre sus funciones, aunque está implícito que son ejecutivas en relación con las del Concejo.” (MURILLO, MAURO. Bases Constitucionales del Derecho Municipal Costarricense. En: Derecho Constitucional Costarricense. Juricentro 1983. P. 247)

Es decir que tanto Murillo como Vargas han distinguido en el ejecutivo municipal  su  inherente función de intendente, sea de Jefe de la Administración Municipal.

En fecha más reciente, Hernández Valle también ha indicado que ciertamente debe entenderse que el ejecutivo municipal es el jerarca administrativo de la Municipalidad y responsable directo de su organización, funcionamiento y coordinación, así como de ejecutar los acuerdos del Concejo. En referencia al ejecutivo municipal, Hernández Valle ha escrito:

“Sus atribuciones fundamentales son las de ser el jerarca administrativo de las dependencias municipales, vigilando su organización, funcionamiento y coordinación, lo mismo que ejecutar los acuerdos municipales.” (HERNANDEZ VALLE, RUBEN. El Derecho de la Constitución. Editorial Juricentro. 1994 Vol. II. P. 318)

 

Pero también la jurisprudencia, constitucional y administrativa, ha destacado la connotación del ejecutivo municipal como encargado inherente de la administración del ayuntamiento.

Sobre el punto, resulta de trascendencia citar el voto N.° 2859-1992 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992 dictado por la Sala Constitucional:

II- El artículo 169 de la Constitución Política señala que la administración de los intereses y servicios municipales, están a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante de elección popular y un funcionario ejecutivo que designa la ley, que en este caso particular, es el Código Municipal. De lo anterior se infiere que el Ejecutivo no es sólo un funcionario municipal más, sino, además, un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva de esa unidad de gobierno autónoma que se denomina Municipalidad. Amplias son sus atribuciones y grandes, por ello, sus responsabilidades, tanto desde el punto de vista legal, como por ser el principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales, confianza que le es transmitida por la delegación que recibe de la propia Constitución en la norma aquí comentada y de la misma corporación, en virtud del mandato que recibe en el acto de su nombramiento que hace el Concejo. Como administrador general y jefe de las dependencias municipales, encargado de la organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo (Art. 57 Código Municipal), tiene funciones políticas, ejecutivas y administrativas y no está subordinado más que a la ley en el ejercicio de sus funciones y al mismo Concejo, en lo que atañe al cumplimiento de los planes, metas y objetivos, la aplicación de los reglamentos y normas internas y la ejecución del presupuesto, facultades que emanan todas del Concejo como manifestación de su propia autonomía.

Por ello, bajo ningún concepto se puede entender, que es un simple subordinado de los regidores municipales, quienes sólo pueden indicarle los límites de sus actuaciones, por medio de acuerdos adoptados en deliberación previa, pero nunca en forma individual o fuera de la solemnidad de la sesión. Es decir, los regidores municipales ejercen las funciones de Gobierno Local que se les encomienda por el voto directo de los ciudadanos, únicamente, cuando concurren con sus votos en la adopción de decisiones que atañen a todo el municipio, en el decurso de una sesión legalmente convocada para esos efectos. Consecuentemente, la relación del Ejecutivo Municipal con el Concejo, no es jerárquica propiamente dicha, porque lo esencial de las funciones administrativas que le competen, las ejerce en forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; en síntesis, conforma la parte "ejecutiva" del Gobierno Municipal y por ello no se le aplican, en sus vinculaciones con la Municipalidad, las regulaciones ordinarias de los demás empleados y funcionarios a que aluden los artículos 149 y 154 del Código de esa materia.

La sentencia N.° 2859-1992 caracteriza, entonces, al ejecutivo municipal indicando que, aparte de ser un verdadero agente político, ostenta la condición de responsable fundamental de la rama ejecutiva de la municipalidad.  Incluso, la sentencia constitucional apunta e indica que el ejecutivo municipal es el  principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales.

La sentencia N.° 2859-1992 reitera además que, en virtud de esas responsabilidades que vinculan al ejecutivo municipal, debe entenderse que  a éste pertenecen las funciones inherentes de administrador general y jefe principal de las dependencias municipales, encargado de su organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo.

En un sentido similar, se ha decantado la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Sobre el punto,  es relevante citar el dictamen C-114-2002 de 9 de mayo de 2002. En este dictamen, se ha indicado con precisión que la función ejecutiva del gobierno municipal le compete esencialmente al  ejecutivo municipal, figura de gobierno que actualmente se denomina Alcalde:

“…siguiendo el principio democrático, se puede afirmar que la organización del régimen municipal actual es una representación a escala del gobierno nacional, el cual está regentado por los principios de la soberanía nacional, la democracia representativa, alternativa y responsable ( artículo 2 y 9 de la Carta Fundamental), así como el de separación de funciones ( artículo 9), donde existe un cuerpo deliberativo de elección popular, que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo, también de elección popular a partir del primer domingo del año en curso, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las cosas, el alcalde no forma parte del Concejo, aunque sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal.”

No existe, pues, duda al respecto. De acuerdo con el artículo 169 constitucional, en tesis de principio, las funciones propias e inherentes de la intendencia de la administración local pertenecen al ejecutivo municipal.

 

Ahora bien, el Código Municipal vigente reconoce también que corresponden al ejecutivo municipal, las atribuciones y funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales. El artículo 17, inciso a), del Código Municipal  (CM) despeja cualquier duda al respecto.

Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

Ergo, el Código Municipal, responde a la ideología constitucional, y establece ex profeso que el ejecutivo municipal, hoy denominado alcalde, goza de una competencia general y primaria sobre las funciones que son propias de la administración del ayuntamiento.

 

Lo anterior, por supuesto, lleva de suyo, implicaciones de trascendencia.

 

Primero, de acuerdo con el artículo 17.a CM las competencias asociadas con la gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen, por principio, al ámbito propio del Alcalde.

 

 Segundo, el artículo 17.a.CM precisa que el concepto de gestión ordinaria necesariamente se vincula con  el funcionamiento, organización y coordinación de la actividad normal de la Administración Local.

 

Por supuesto, no está de más indicar que la reunión de las funciones administrativo – ejecutivas en el órgano unipersonal de la Administración Local – sea el ejecutivo municipal -  constituye una marcada tendencia también en el Derecho Comparado. Tendencia que se justifica por razones de eficiencia y eficacia - principios que informan el actuar administrativo de las municipalidades - Artículo 5 de la Carta Iberoamericana de Autonomía Local – (En el ámbito costarricense, puede consultarse: MOLINA, Fabio. La democracia desde el Municipio. Juricentro. 2006.  P. 146.)

La Doctrina ha subrayado que el propósito de resaltar las funciones ejecutivas - administrativas del Ejecutivo Municipal obedece a la necesidad de introducir una mayor racionalidad en el funcionamiento de los Gobiernos Locales, imprimiendo a la gestión ordinaria del ente una mayor eficacia y agilidad. Al respecto, conviene transcribir algunos comentarios elaborados por la Federación Española de Municipios y Provincias:

 

Dentro de este ámbito cabe destacar en primer lugar, la introducción de una mayor racionalización en el funcionamiento de los Gobiernos Locales a través de la atribución al Alcalde o Presidente de funciones que son meramente de carácter ejecutivo y que en la actualidad están atribuidas al Pleno, lo que fuerza a este último a dedicar gran parte de su actuación a tareas de mera gestión para las que no está concebido como órgano deliberante y colegiado que es, restando eficacia y agilidad al funcionamiento de la propia Corporación en su conjunto. (Consideraciones Generales sobre el Pacto Local. En: El Pacto Local. Medidas para el Desarrollo del Gobierno Local. Ministerio de Administraciones Públicas. Federación Española de Municipios y Provincias. 1999. P. 25)

Al respecto, CASTILLO BLANCO ha indicado que actualmente existe un acentuamiento de la vertiente gerencial y ejecutiva de los alcaldes. (Ver: CASTILLO BLANCO, Federico. Las competencias de los órganos unipersonales de gobierno en la esfera local. En Curso Monográfico de Estudios Superiores sobre el Pacto Local. CEMCI, Granada, 1999)

 De otro extremo, SALAZAR BENITEZ constata la trascendencia de este acentuamiento, al indicar que en razón de sus funciones ejecutivas, el alcalde debe concebirse como el principal responsable de la dirección del gobierno y la administración municipal y de la ejecución de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado. (Ver: SALAZAR BENITEZ, Octavio. El sistema de Gobierno Municipal. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007. P. 308)

 Igual criterio lo comparte RIASCOS GOMEZ quien señala que por su naturaleza ejecutiva, corresponde al alcalde la dirección administrativa del ayuntamiento. (RIASCOS GOMEZ, Orlando. Régimen Jurídico del Alcalde Municipal. En Ensayos Jurídicos sobre el Municipio Colombiano. 2008. P.

 

3) En definitiva, el artículo 17.a CM establece que como regla general de atribución de competencias, las funciones inherentes  a la administración y gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen al ámbito de la alcaldía. Esto sin perjuicio de las funciones eminentemente políticas que también debe ejercer dicho órgano unipersonal del Gobierno Municipal, las cuales también son de gran relevancia - Sobre las potestades políticas del ejecutivo municipal conviene tomar como referencia el dictamen C-48-2004 de 2 de febrero de 2004 .

 

En razón de lo anterior, no existe obstáculo alguno en afirmar que las competencias de mera y simple ejecución de la Ley, competencias regladas por excelencia, pertenecen, como regla general, al ejecutivo.

 

Ergo, pertenece al ámbito del alcalde la competencia para otorgar patentes de licores.

En este sentido, debe señalarse que la Ley que regula la materia, sea la Ley N.° 10 de 7 de octubre de 1936,  dispone los supuestos en los que Municipalidad puede otorgar la correspondiente licencia de venta de licores, las limitaciones que se deben imponer, los elementos del correspondiente impuesto y el régimen sancionatorio aplicable para los incumplimientos. Es decir que la labor de la Municipalidad con respecto al otorgamiento de la correspondiente patente es estrictamente reglada y se limita a la correcta aplicación de la Ley. Así lo consideró también la Sala Constitucional:

 Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan (Voto N.° 6469-1997 de las 16:20 del 8 de octubre de 1997)

 Siendo, pues, una potestad de mera ejecución, resulta de suyo que sea competencia inherente del alcalde. Quedan a salvo, sin embargo, las disposiciones de la Ley de Licores – específicamente sus numerales 11 y 12 - que autorizan a las Municipalidades para establecer el número de patentes que se pueden rematar en un determinado cantón. Esta competencia, dado su contenido discrecional, pertenece al Concejo Municipal. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa (Ver Opinión Jurídica OJ-83-2007 del 28 de agosto de 2007).

Otro tanto cabe afirmar con respecto a la competencia para otorgar el visado municipal. Potestad que se encuentra establecida en el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana. Sobre el carácter reglado de esta potestad, conviene citar el dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-220-2004 de 5 de julio de 2004:

 

III. El visado del artículo 33 de la ley de planificación urbana y el silencio positivo.

El artículo 33 de la ley de planificación urbana, establece que todo plano catastrado que se elabora con la finalidad de segregar un lote, debe contar con un visado municipal, que no es más que una autorización administrativa para proceder a la respectiva segregación. El visado municipal para segregar (o fraccionar) es un tipo específico de autorización, que es como la doctrina califica la técnica por medio de la cual la administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. Se trata de una autorización administrativa de carácter urbanístico que, como tal es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno, que ya preexistía a la autorización, ni constituye una situación jurídica (vid. PAREJO, Luciano., Manual de Derecho Administrativo, T.I., pags.489-490).

 

Por medio del visado, la municipalidad respectiva comprueba que, de conformidad con el plano catastrado, la segregación o fraccionamiento que se pretende, cumple con los requerimientos establecidos por la normativa urbanística, y autoriza lo que constituye el ejercicio de un atributo del dominio, esto es, la facultad de enajenación que ostentan los titulares del derecho de propiedad privada cuando lo ejercen plenamente.

De manera tal que, por las características y naturaleza jurídica del acto administrativo en que consiste el visado municipal exigido por el numeral 33 de la ley de planificación urbana, le es aplicable la figura del acto presunto positivo ante el silencio de la administración municipal en resolver si lo otorga o no. Esto significa que cae dentro de las hipótesis contempladas por los numerales 330 y 331 de la LGAP, así como lo dispuesto en el artículo 7 de la ley número 8220, numeral que regula el procedimiento administrativo a seguir para aplicar la figura del acto administrativo presunto de carácter positivo. En este sentido, es  indispensable proceder conforme al artículo 7 de la ley número 8220 para que el acto presunto positivo surta efectos. Y ello, por cuanto, para que el silencio administrativo dé como resultado un acto administrativo presunto de carácter positivo, es necesario que el petente haya cumplido con los requisitos exigidos según lo solicitado. Lo cual se comprueba de dos maneras posibles, de conformidad con lo que establece el citado numeral 7: solicitando a la administración una declaración en tal sentido, o por medio de un acta notarial que así lo haga constar.

Finalmente, cabe apuntalar que en forma correlativa a la atribución de estas competencias, nuestro Ordenamiento establece fuertes controles. En este orden de ideas, debemos indicar que, de un extremo, el Concejo Municipal ejerce un control sobre las actuaciones del alcalde, a través de la discusión del informe que éste debe presentar en la primera quincena del marzo de cada año, el cual no solamente debe ser objeto de debate, sino de expresa aprobación o improbación por parte del Concejo. De otro lado, es claro que, conforme el artículo 162 del Código Procesal Contencioso Administrativo – en relación con el numeral 173 constitucional -, todo acto del alcalde se encuentra sometido al control que el Tribunal Contencioso ejerce como jerarca impropio.

 

b. EN RELACIÓN CON LAS COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

 A pesar de todo lo anterior, es necesario señalar que, en determinados supuestos, el Concejo Municipal también ejerce particulares competencias administrativas.

 

Esta posibilidad ha sido admitida por nuestra jurisprudencia administrativa. Sobre este punto, cabe transcribir, en lo conducente, lo establecido en el dictamen C-48-2004 ya citado:

 

“La competencia del Concejo Municipal deriva de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Municipal. Dicha disposición lo configura como el jerarca superior de la Municipalidad y ello tanto en el ejercicio de las atribuciones que podríamos calificar de gobierno como en las propiamente administrativas. Dispone dicho numeral:

"Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa.

Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.

(…).

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno.

Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente".

Junto a la actividad política de fijación de las políticas y programas, planes de desarrollo, planes urbanísticos, aprobación del presupuesto, la actividad normativa, el Concejo debe realizar funciones netamente administrativas, como la celebración de distintos contratos, resolver recursos y el nombramiento de diversos órganos, entre otros. Ergo, desde la perspectiva del Código Municipal no cabe duda de que el Concejo Municipal es órgano de Administración Activa.”

Es decir que, a pesar de que, en tesis de principio, corresponden al alcalde todas las funciones inherentes a la intendencia de la Municipalidad, dicha regla admite que, por vía de excepción, la Ley atribuya competencias administrativas al Concejo Municipal. Esto es compatible con el artículo 168 constitucional, y con el artículo 13.r CM, el cual establece que corresponderá al Concejo Municipal toda otra competencia expresamente establecida por Ley.

 

Empero debe también indicarse que corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de  elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Por supuesto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente  cuál órgano del gobierno municipal es el competente. Este ha sido el criterio expuesto por este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-235-99 de 3 de diciembre de 1999:

“Para finalizar, no debemos perder de vista de que los integrantes del Concejo y el Alcalde a partir de año 2002, son los únicos funcionarios de la corporación que tienen legitimidad democrática por lo que, dentro de una correcta concepción de la representación política, y tal como acertadamente lo señala el artículo 169 de la Carta Fundamental, es al Gobierno Local y, en menor medida al Alcalde, a quienes corresponde velar por los intereses de los munícipes y prestarle los servicios públicos municipales o locales en forma eficiente. Este carácter representativo del órgano engarza plenamente con el hecho de que en la autorización o no de la construcción de una urbanización están en juego no sólo aspectos de naturaleza técnica, sino que también conlleva asuntos de índole político, social, económico, cultura y ambiental, que debe ser analizados y valorados por el máximo órgano de representación popular de los munícipes, y no por un órgano de carácter eminentemente técnico.”

Efectivamente, es claro que, por su naturaleza deliberativa y representativa, el Concejo Municipal es el órgano idóneo y natural – salvo que la Ley disponga otra cosa - para tomar aquellas decisiones administrativas que demanden sopesar aspectos de índole discrecional o determinar conceptos jurídicos fundamentales, y que por su trascendencia puedan afectar el interés público o los derechos de los particulares. Esto es una consecuencia implícita en el sistema de la democracia constitucional. Al respecto, citamos a  DURANGO ALVAREZ:

“ La democracia constitucional ha de procurar, en todo momento, integrar en la “esfera pública”, los acuerdos deliberativos relevantes que protejan los derechos fundamentales y el sistema político, democrático, jurídico; debe abrir espacios de participación política, propiciar la concreción de derechos.” (DURANGO ALVAREZ, Gerardo. Derechos Fundamentales y Democracia Participativa. Temis. Bogotá. 2006 P. 123  )

No debe omitirse subrayar que esta tesis se encuentra en nuestro Derecho de la Constitución, conforme el cual las potestades residuales de las municipalidades – no atribuidas expresamente a ningún órgano específico del gobierno municipal – le corresponde ejercerlas al órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista. Sobre punto, cabe tomar en consideración lo establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994:

“…en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)

En razón de lo anterior   resulta forzoso concluir que tanto el otorgamiento de patentes comerciales, como el otorgamiento de licencias urbanizadoras, son parte de esas  competencias administrativas que corresponden al Concejo Municipal, en su condición de órgano de mayor representación democrática y pluralista del Municipio.

Específicamente, la competencia para otorgar licencias comerciales se encuentra establecida actualmente en el artículo 79 CM. La misma norma prescribe una obligación de los particulares de requerir la correspondiente patente municipal para ejercer cualquier actividad lucrativa, amén de disponer la obligación de cancelar al efecto el correspondiente impuesto.

Igualmente, debe destacarse que el artículo 80 CM establece incluso el plazo dentro del cual la Municipalidad debe resolver las respectivas solicitudes de patente. Asimismo, el artículo 81 bis CM habilita a las Municipalidades para suspender la licencia en aquellos casos en que se haya incumplido el pago del impuesto de la patente.

También merece subrayarse que, específicamente para el caso de la Municipalidad de Mora,  la Ley N.° 7387 de 22 de marzo de 1994 regula acabadamente cuáles son las actividades lucrativas sometidas a la obligación de pedir patente - artículos 1, 12 y 13 de la Ley N.° 7387 –. Esta misma norma legal  dispone también - específicamente en sus artículos del 3 al 11 - del procedimiento que debe seguir la Municipalidad de Mora para cobrar el correspondiente impuesto de patente comercial, así como su base imponible y  correspondiente tarifa.

Empero, debe advertirse que el artículo 81 CM faculta a las Municipalidades para denegar la licencia comercial, no solamente en los supuestos en que el establecimiento no haya satisfecho los requisitos legales y reglamentarios del caso, sino también en la hipótesis de que la actividad del particular sea contraria a la moral o las buenas costumbres.

Ergo, de acuerdo con el artículo 81 CM, el acto de otorgamiento de una patente comercial es un acto que exige la ponderación de conceptos jurídicos indeterminados – sea la moral y las buenas costumbres -,  cuya precisión   requiere necesariamente una labor deliberativa, que es  propia del Concejo Municipal  el máximo órgano de representación popular de los municipios.

Finalmente, un razonamiento similar resulta aplicable con respecto a la competencia para aprobar o improbar urbanizaciones en el cantón. (…)

 

c. CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

a. Como regla general de atribución de competencias, las funciones inherentes  a la administración y gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen al ámbito de la alcaldía.

b.  Empero, dicha regla admite que, por vía de excepción, la Ley atribuya competencias administrativas al Concejo Municipal.

c.  Corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de  elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Esto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente  cuál órgano del gobierno municipal es el competente.

d.  El otorgamiento de las patentes de licores y el visado de planos son competencias municipales que se encuentran dentro del ámbito de la Alcaldía Municipal. Lo anterior, haciendo la salvedad de que la competencia para determinar el número de patentes que se pueden rematar en un determinado cantón, es competencia del Concejo Municipal.

e. El otorgamiento de patentes comerciales, y la autorización para urbanizar, son competencias del Concejo Municipal”. (Lo resaltado no es del original)

 

De conformidad con lo expuesto en el dictamen supra transcrito, se desprende que en el tema de competencias administrativas, corresponde al Alcalde toda la materia reglada o de mera ejecución de la ley, pero en aquello que se requiera una valoración discrecional, corresponde al Concejo Municipal su conocimiento. De suerte que, tratándose de licencias, se ha determinado que en el caso de las comerciales corresponde al Concejo Municipal su otorgamiento y las de licores, por tratarse de la aplicación de una ley, al Alcalde, con la salvedad referida a la determinación del número de patentes que puedan explotarse en el cantón.

 

Partiendo de esta determinación de competencias, podemos examinar el tema del órgano competente para iniciar procedimientos administrativos contra patentados.

 

En tal sentido, en lo que es objeto de consulta, debemos retomar la línea de criterio que ha sido reiterada por este Órgano Asesor en diversos dictámenes, y que hemos mencionado en líneas que preceden, en el sentido de que el órgano que ostenta la competencia para abrir un procedimiento administrativo es aquel que posee la competencia para emitir el acto final.

 

Siguiendo este criterio, es dable afirmar, que la apertura de procedimientos en contra de patentados, recaerá en el mismo órgano que otorgó la licencia, Concejo Municipal o Alcalde según corresponda. 

 

Se entiende que el órgano con la competencia para conceder la licencia en cuestión (Concejo Municipal o Alcalde), conserva también la competencia para ejercer las medidas sancionatorias que el ordenamiento jurídico prevea, consecuentemente, de corresponder el inicio de un procedimiento administrativo, podrá ordenar el mismo.

 

 

III.                            CONCLUSIONES

 

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:

       

1.      En materia de procedimiento administrativo se distingue ente entre órgano decisor y órgano director, siendo el primero aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final dentro del procedimiento.

 

2.      Según lo señalado en el dictamen C-028-2010, como regla general de atribución de competencias, las funciones inherentes  a la administración y gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen al ámbito de la alcaldía, pero, dicha regla admite que, por vía de excepción, la Ley atribuya competencias administrativas al Concejo Municipal.

 

3.      Por ello, corresponden al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de  elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Esto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente  cuál órgano del gobierno municipal es el competente. 

 

4.      Bajo ese contexto, tratándose del tema de licencias, corresponde al Alcalde toda la materia reglada o de mera ejecución de la ley, pero en aquello que se requiera una valoración discrecional, corresponde al Concejo Municipal su conocimiento.

 

5.      Conforme a lo dicho, el órgano competente para iniciar un procedimiento administrativo tendiente a imponer sanciones, se identifica con aquel que otorgó la licencia de que se trate.

 

 

            Atentamente,

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández           

Procuradora

 

 

Ssh/cna