6 de diciembre,  2011

C-301-2011

 

Licenciada

Karla Gutiérrez Mora

Alcaldesa Municipal a.i.

Municipalidad de Garabito

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° A.M-1707-2011, fechado 12 de noviembre de 2011, mediante el cual nos plantea una consulta relacionada con la procedencia del pago de la compensación económica por prohibición a algunos funcionarios de esa Municipalidad. 

 

Específicamente, los puntos sobre los cuales recaba nuestro criterio son los siguientes:

 

“A) ¿Es posible reconocer el pago del plus de prohibición a funcionarios de los Departamentos de Zona Marítimo Terrestre, Construcciones e Ingeniería Municipal y Departamento de Patentes, que cumpliendo los parámetros legales de grado académico que los faculta para el puesto, que ocupan un puesto dentro de la Administración Municipal y que de una u otra forma, dentro de sus funciones están resolver recursos de revocatoria en primera instancia, así como funcionarios que también cumpliendo requisito académico, resuelven en segunda instancia los recursos de apelación en cada una de esas materias, cuando aquellos deciden rechazar el recurso de revocatoria, afectando o permitiendo el ingreso de recursos económicos a la administración tributaria, según la emisión del acto administrativo que así dicten en respuesta a las inquietudes de los administrados, que sienten lesionados derechos subjetivos? Por otro lado se ha cuestionado,

B) ¿Si resulta procedente el reconocimiento de pago por concepto de prohibición a las personas que ejercen el cargo de Abogado de la Zona Marítimo Terrestre, siendo que le compete a éste la resolución de primera instancia contra los actos administrativos que ha fijado el monto por concepto de canon a la luz de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, Jefe del Departamento de Construcciones e Ingeniería Municipal y Encargado de Departamento de Patentes, cuyo requisito es ser Licenciado en Derecho en el primer y tercer caso y Licenciado en Ingeniería Civil y Arquitectura?”.

 

            A la consulta se adjuntó el criterio del Departamento Legal de la Municipalidad de Garabito, el cual consta en los oficios MG-AL-130-2011 del 30 de agosto de 2011 y MG-AL-134-2011 del 1° de setiembre de 2011.  En esos oficios, luego de un estudio de la legislación y la jurisprudencia judicial y administrativa, ese Departamento arribó a las siguientes conclusiones:

 

“… en caso de que la Asesora Legal del Departamento de Zona Marítimo Terrestre realice labores de Administración Tributaria, podrá ser acreedora del pago de prohibición, determinación que deberá efectuar esta Corporación Municipal en atención a las funciones que realice dicha servidora.

En virtud de lo anterior, y para efectos de determinar si efectivamente la funcionaria realiza labores de Administración Tributaria, es importante tomar en cuenta el Artículo 3, del Decreto Ejecutivo n.° 29818-MP-H-MEIC, el cual es una reforma al artículo 51 del Reglamento de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre (…) De la norma transcrita, se extrae que el Departamento de Zona Marítimo Terrestre efectivamente resuelve asuntos relacionados con el canon de la zona marítimo terrestre, por lo que reitero, que se debe analizar si efectivamente la Asesora Legal realiza funciones de Administración Tributaria, caso en el cual sí le correspondía el reconocimiento o compensación por la restricción del ejercicio liberal de la profesión.”  (Oficio MG-AL-130-2011)

“… en caso de que el Ingeniero Municipal y el Encargado de Patentes realicen labores de Administración Tributaria, podrán ser acreedores del pago de la prohibición, determinación que deberá efectuar esta Corporación Municipal en atención a las funciones que realicen dichos servidores, posicionándolos en funciones de cada competencia, queda claro que el caso del Ingeniero Municipal, le corresponde a éste establecer los montos correspondientes al impuesto de construcciones, así como su respectiva multa, lo que estamos claro que realiza labores de administración tributaria, toda vez que le compete a éste la fijación e inclusión de tales impuestos y su respectiva multa en los permisos de construcción que otorga, tanto es así, que en la misma Contraloría General de la República así lo ha determinado en el informe 10-2009, con relación a las omisiones señaladas al Ingeniero Víctor Sáenz Alvarado, que es competencia exclusiva del Ingeniero Municipal, por lo que a la percepción que se le ha dado por nuestra Procuraduría General de la República, la función propia de tasar y fijar la multa en permisos de construcción, estaría realizando fijación de materia meramente tributria, lo que vendría a la postre a otorgarle el derecho al plus de la prohibición.

Ahora bien en el caso del señor Barboza Hernández, como Encargado de Patentes, no queda duda a esta Asesoría, que la patente municipal es una retribución económica que debe rendir cada administrado a la Municipalidad, cuando realice actividades lucrativas, retribuciones entonces que es resorte exclusivo de quién ostente el puesto de encargado de patentes municipales, por cuanto debe fijar el monto que el administrado deberá pagar cada trimestre, así como generar su cierre u otras sanciones cuando se ha violentado alguna de las obligaciones tanto tributarias como jurídicas que conlleva el ejercicio de una patente comercial o de cualquier otro tipo.

De todo lo anterior se desprende que en el tanto los funcionarios solicitantes ejerzan actividades tributarias, como al momento corresponde dentro de sus funciones, les asiste el derecho al régimen del plus de la prohibición en el ejercicio liberal de la profesión que ostentan y que constituye el requisito académico exigido para ser titular del puesto que ejercen.” (Oficio MG-AL-134-2011).

 

            A continuación procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas, refiriéndonos en primer término a la admisibilidad de la consulta y luego al derecho fundamental a ejercer libremente la profesión y sus limitaciones.  Por último, analizaremos si es posible que las corporaciones municipales reconozcan el pago de una compensación económica a sus servidores cuando una ley restrinja su derecho al libre ejercicio profesional.

 

 

I.                   OBSERVACIONES PREVIAS

 

Antes de pronunciarnos sobre los temas en consulta, debemos aclarar que de acuerdo con los artículos 1, 2, 3 inciso b), 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ley n.° 6815 de 27 de septiembre de 1982, las consultas que se sometan a criterio de este órgano asesor deben versar sobre cuestiones jurídicas de carácter general y no sobre casos concretos.

 

Del criterio legal que se adjunta a la consulta se deduce que dicha gestión tiene como finalidad resolver la situación concreta de ciertos servidores municipales, por lo que correspondería a la Administración activa −y no a este órgano− pronunciarse sobre el asunto. (Al respecto pueden verse, entre muchos otros, los dictámenes C-378-2003 del 2 de diciembre de 2003 y C-236-2010 del 22 de noviembre de 2010).  A pesar de ello, en razón de que esta Procuraduría ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el tema en consulta, procedemos a emitir un criterio abstracto y general, con el afán de que pueda servir de guía a la Municipalidad de Garabito para tomar la decisión respectiva.  

 

Conviene precisar además, que por los términos en que se encuentra planteada la consulta, el análisis que realizaremos versará sobre la posibilidad de reconocer una compensación económica a los funcionarios municipales por la prohibición para el ejercicio profesional establecida en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (ley n.° 4755 de 3 de mayo de 1971), no así en otras leyes, como la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004) o la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio de 2002), las cuales tienen sus propias connotaciones.

 

 

II.                SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A EJERCER LIBERALMENTE LA PROFESIÓN Y SUS LIMITACIONES

 

            La libertad profesional es un derecho fundamental que garantiza la elección de la profesión y la libertad de su ejercicio. Ese derecho no se encuentra contemplado expresamente en la Carta Magna, pero se deriva de sus artículos 46 y 56, los cuales establecen la libertad de empresa y el derecho al trabajo.  Por ende, su restricción, reducción o extinción únicamente es posible a través de una ley formal o norma superior a la ley y por causas debidamente justificadas, como la utilidad o el interés público (opinión jurídica OJ-117-2004 del 27 de setiembre de 2004).

 

Esta Procuraduría ha conceptualizado las profesiones liberales como “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional” (opinión jurídica OJ-076-2003, del 22 de mayo de 2003).

En consecuencia, es claro que los funcionarios públicos tienen la libertad de ejercer de manera privada su profesión una vez que finalice la jornada laboral para la cual se les contrató; sin embargo, en los casos en que así se justifique, la ley (no así la Administración vía reglamentaria o por acto administrativo), puede prohibir el ejercicio liberal de la profesión, para garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado. 

 

A diferencia de otros institutos como el de la dedicación exclusiva −que se fundamenta en un contrato entre la Administración y el servidor público− el establecimiento de la prohibición para el ejercicio liberal de una profesión está  reservado a la ley.  (Ver en ese sentido el dictamen C-200-97 del 21 de octubre de 1997 y la opinión jurídica OJ-117-2004 del 27 de setiembre de 2004).  Valga señalar, a propósito de la referencia hecha a la figura de la dedicación exclusiva,  que el pago de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión resulta excluyente del pago de una compensación de ese mismo tipo por la suscripción de un contrato de dedicación exclusiva.

 

 

III.                            SOBRE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

 

De conformidad con el decreto ejecutivo n.° 22614 del 22 de octubre de 1993, denominado “Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”, ésta última se define como la “… inhibición obligatoria e irrenunciable para ejercer funciones propias del cargo o de la profesión que se ostenta, fuera de la institución, así como también las actividades relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión”.  Como señalamos, es indispensable que la prohibición sea impuesta por ley, por tratarse de la restricción al ejercicio de un derecho fundamental.  Por tanto, no está dentro de las facultades del funcionario renunciar a ella, por ser consubstancial a la relación de servicio por disposición legal y operar en forma automática.  Tampoco puede el patrono público imponerla o cancelar una indemnización por ella en ausencia de normas legales que así lo dispongan. (Al respecto, ver las resoluciones de la Sala Segunda n.° 605-2008 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, y n.° 947-2008 de las 9:45horas del 12 de noviembre de 2008).

 

Históricamente, el origen del pago de la compensación económica en estudio  se remonta a una reforma que se efectuó en el año de 1973 (mediante la ley n.° 5179 del 27 de febrero de 1973), al Código de Normas y Procedimientos Tributarios, específicamente al artículo 113 (hoy 118).  A raíz de esa modificación fue promulgada la “Ley de Compensación por pago de Prohibición”, n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, que estipuló la retribución económica por la prohibición y los porcentajes a pagar sobre el salario base al personal de la Administración Tributaria que por razón de sus cargos se encontrase dentro de los supuestos del artículo 113 (actual 118) del código de cita.  No obstante, como se advertirá más adelante, la jurisprudencia judicial y administrativa ha interpretado que no todos los funcionarios de las unidades conocidas como “administraciones tributarias” son destinatarios de esa compensación económica.

 

Si bien en el ordenamiento jurídico nacional había diversas normas que instituían la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión antes de la Ley n.° 5867 citada, sólo con ella se concretó el pago de una compensación económica.  A partir de ahí se ha promulgado toda una serie de normativa especial que extiende el pago de la prohibición a varios servidores.  Sobre esas normas específicas pueden consultarse las sentencias de la Sala Segunda n.° 2006-01016 de las  9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, y n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008. 

 

En relación con este tema, la Sala Constitucional ha especificado que lo que normalmente se denomina como prohibición es en realidad una incompatibilidad de la función pública con otras funciones, incompatibilidad que se fundamenta en los artículos 9, 11 y 191 de la Constitución Política, y que tiene como finalidad  proteger la función pública e impedir las situaciones en las que el funcionario pueda verse afectado o imposibilitado para realizar sus deberes con eficiencia, imparcialidad e independencia, o aquéllas en donde haya un conflicto de intereses. El Tribunal Constitucional ha aclarado que la incompatibilidad es una condición inherente al empleo público, pero que es el legislador quien define los grados de incompatibilidad, los sectores a los que se debe aplicar y determina la procedencia o no de un pago por esa condición. Asimismo, ha especificado que la compensación económica por concepto de prohibición no se puede exigir a título de derecho fundamental, porque no se encuentra en la Carta Magna, por lo que la exclusión del pago de la prohibición a algunos funcionarios no es inconstitucional. En este sentido ver, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional n.° 2009-2628 de las 14:37 horas del 18 de febrero de 2009 y n.° 2011-3602 de las 13:29 horas del 18 de marzo de 2011.

 

Por su parte, la Sala Segunda ha indicado que la prohibición tiene un fundamento ético, “… pues lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades en el campo privado, cuando resultan inconvenientes, porque puede afectar la necesaria intensidad de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión de intereses en detrimento de la objetividad que debe privar siempre en la función pública. Como puede notarse de este recuento histórico, la legitimación para el reclamo del plus salarial de prohibición surge de las leyes que determinan los destinatarios de ese rubro salarial.” (Resolución n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008).  Asimismo, esa Sala ha establecido el carácter mixto que tiene ese instituto:

 

“… debe tomarse en consideración el carácter mixto que tiene el régimen de prohibición por cuanto, por un lado, consiste en un acto de gravamen, al impedir el ejercicio liberal de la profesión, mientras que por el otro conlleva el efecto positivo de la compensación económica. Sobre este punto la Sala Primera externó: “ El acto que declara a un servidor determinado, afecto a una prohibición, aunque como consecuencia traiga consigo una compensación económica, no es un acto exclusivamente declarativo de derechos, porque también impone obligaciones. Se trata más bien, de un acto mixto que declara una prohibición concreta en perjuicio del funcionario y a su vez le compensa con un beneficio económico” (voto nº 210-F-2005)”. (Sala Segunda, resolución n.° 903-2008 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008).  

 

Aparte de lo señalado, es esencial indicar que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa han destacado en múltiples ocasiones que para que proceda el pago de una compensación económica por concepto de prohibición es requisito fundamental que ésta última esté contemplada en una norma de rango legal y además que en esa disposición −o en otra del mismo rango− se acuerde el pago respectivo.  Por ende, no basta con que  una ley estipule que a ciertos servidores les está prohibido el ejercicio de su profesión, sino que es imperativo que en ella o en otra ley, se autorice el pago de una compensación económica por esa prohibición.  (Ver entre otros, el dictamen C-144-2007 del 8 de mayo de 2007 y la resolución de la Sala Segunda n.° 2008-00903 citada).

 

 

IV.             SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN A LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES

 

            Como ya señalamos, la compensación económica que se instauró con la Ley de Compensación por pago de Prohibición tiene como destinatario al personal de la Administración Tributaria que, en razón de su cargo, se encuentre sujeto a la prohibición del artículo 118 (anterior 113) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.  En el artículo 99 de ese Código se define qué es Administración Tributaria.  Disponen esas dos normas:

“Artículo 99.- Concepto y facultades. Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.

        Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a  la Dirección General de Aduanas y a la Dirección General de Hacienda, en sus ámbitos de competencia.

“Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

        En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código”.

 

            En consonancia con esos artículos, en el numeral primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, se puntualiza a cuáles funcionarios les corresponde el pago y en qué porcentaje.  Por ende, para proceder al pago de la compensación, la Administración debe contemplar lo ahí regulado y de igual forma, atenerse a los requisitos de los artículos 5, 6, 9 y 10 del Decreto Ejecutivo n.° 22614 de 22 de octubre de 1993, que es el “Reglamento para el pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición”.  Esas normas reglamentarias disponen:

 

“Artículo 5: Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aun cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen.

Artículo 6: Salvo disposición expresa en contrario, en los casos en que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada Institución, estos deberán ocupar puestos cuyas funciones y especialidad sean afines con la establecida por la ley que otorga dicho beneficio, y además, deberán reunir alguno de los requisitos indicados en el artículo 1°, de la Ley N° 5867 y sus reformas. (…)

Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguientes

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;

b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;

c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección.

Artículo 10: La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor [se] efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”

 

            Del análisis conjunto de las normas citadas y basándonos en una interpretación armónica de la normativa atinente, en especial del artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios con el artículo 4 incisos d) y e) del Código Municipal (que menciona como atribuciones de las municipalidades “d) Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales” y “e) Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales”), tanto esta Procuraduría, como la Contraloría General de la República, han establecido, desde vieja data, que debido a que las municipalidades forman parte de la administración tributaria, pueden reconocer el pago de la compensación económica por la prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que tengan labores relacionadas con esa materia, si reúnen los requisitos académicos respectivos.

 

            A ese tema nos referimos, entre otros, en el dictamen C-089-2006 del 3 de marzo de 2006, en los siguientes términos:

 

“… ha sido abundante el criterio de este Despacho al sostener que a tenor del actual artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, −como sería el caso de las municipalidades del país− sería dable el reconocimiento del pago de la prohibición, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa señala para ello. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, señaló en lo conducente: "La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No. 7535 de 1 de agosto de 1995 (…)

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales." Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99).  (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

Lo anteriormente transcrito, resulta suficiente para concluir en este aparte, que al tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, −por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998− se constituyen, per se, "administración tributaria". Así, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades autónomas del Estado, son las encargadas de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, −se repite− a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico, según, reiteradamente lo ha subrayado esta Procuraduría General.”

 

            Ahora bien, es importante recalcar de lo transcrito el hecho de que no todos los servidores que ocupen puestos en las corporaciones municipales son acreedores de la compensación bajo análisis, sino únicamente aquellos que realicen labores relacionadas con la materia tributaria.  Por ende, la determinación de los cargos a los que concierne el pago del beneficio económico es competencia única y exclusiva de cada municipalidad. (Ver en este sentido los dictámenes C-307-2002 del 13 de noviembre de 2002, C-016-2003 del 27 de enero de 2003), C-329-2005 del 16 de setiembre de 2005, C-474-2006 del 21 de noviembre de 2006, C-280-2007 del 21 de agosto de 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre de 2010, C-236-2010 del 22 de noviembre de 2010, C-096-2011 del 26 de abril de 2011 y C-271-2011 del 7 de noviembre de 2011, entre otros).

 

            La Sala Segunda también se ha pronunciado en ese mismo sentido, indicando que: “… la definición de los puestos concretos a los cuales les corresponde el pago de la prohibición es un asunto de competencia exclusiva de la administración municipal, para lo cual cada una de esas corporaciones debe dictar su propio reglamento, tomando como parámetro lo que la ley señala para estos efectos.”  (Sala Segunda, resoluciones n.° 2006-01016 de las  9:55 horas del 3 de noviembre de 2006, n.° 2008-00605 de las 9:35 horas del 30 de julio de 2008, n.° 2008-00903 de las 9:50 horas del 22 de octubre de 2008, n.° 2008-00947 de las 9:45 horas del 12 de noviembre de 2008, n.° 2008-1056 de las 8:55 horas del 19 de diciembre de 2008, n.° 2009-00231 de las 9:35 horas del 20 de marzo de 2009, y n.° 2010-00249 de las 11:30 horas del 17 de febrero de 2010).

 

            Así las cosas es responsabilidad la Municipalidad de Garabito determinar en cada caso concreto, si las labores que realizan los funcionarios del Departamento de Zona Marítimo Terrestre, Construcciones e Ingeniería Municipal y Departamento de Patentes, así como las que llevan a cabo las personas con el cargo de Abogado de la Zona Marítimo Terrestre, Jefe del Departamento de Construcciones e Ingeniería Municipal y Encargado del Departamento de Patentes, se enmarcan dentro de las que corresponden a la actividad tributaria y verificar si esos servidores ostentan el grado académico mínimo para percibir la compensación económica a la que se refiere el artículo primero de la Ley de Compensación por pago de Prohibición.

 

            Para esos efectos, deberá la corporación municipal guiarse por la normativa y la jurisprudencia judicial y administrativa pertinente, así como por el Manual Descriptivo de Puestos e incluso valorar la posibilidad de emitir un reglamento que regule el pago de la prohibición a sus funcionarios.  Esto porque, tal y como lo señalamos en el dictamen C-016-2003 del 27 de enero de 2003, la determinación de los puestos afectos a la prohibición no puede obedecer a una decisión arbitraria de la Municipalidad, sino que debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tomando en consideración que ésta afecta a determinados puestos y, en consecuencia, a las personas que los ocupan y no a la inversa.  Es decir, si el funcionario se encuentra afecto a la prohibición es porque en el puesto que ocupa tiene tareas relacionadas con la administración tributaria, de forma tal que si esa persona se traslada a otro puesto con características distintas, la prohibición lo dejará de afectar y recaerá sobre quien ocupe su antiguo puesto.

           

 

V.                CONCLUSIONES

 

Con base en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:  

 

1.                  En principio, los funcionarios públicos tienen la libertad de ejercer en forma privada su profesión una vez que termine su jornada laboral con la Administración. No obstante, en los casos en que así se justifique, se puede prohibir el ejercicio liberal de la profesión por medio de una ley, para garantizar el ejercicio ético de la función pública y evitar un conflicto de intereses.

 

2.                  La incompatibilidad de la función pública con otras funciones es una condición inherente al empleo público, pero es al legislador a quien le corresponde definir los grados de incompatibilidad, los servidores a los que aplica y si procede o no el pago de una compensación económica por ese concepto. La Administración no puede establecer una limitación de este tipo vía reglamento o acto administrativo.

3.                  El régimen de prohibición tiene un carácter mixto, porque si bien es un acto de gravamen que impide el ejercicio liberal de la profesión, al mismo tiempo tiene el efecto de reconocer un beneficio económico al servidor.

 

4.                  Para que proceda el pago de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que la prohibición esté contemplada en una norma de rango legal y, a su vez, que esa disposición u otra del mismo rango, acuerde el pago respectivo.

 

5.                  De acuerdo con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 4 incisos d) y e) del Código Municipal, las municipalidades son administraciones tributarias, por lo que deben reconocer el pago de la compensación económica por prohibición al personal que realice trabajos relacionados con la materia tributaria y reúna los requisitos académicos normativamente dispuestos para ello.

 

6.                  Definir los puestos específicos a los que corresponde el pago de la compensación económica por prohibición es una tarea exclusiva de la administración municipal. Para ejecutarla debe fundarse en parámetros objetivos que permitan individualizar a los destinatarios del régimen de prohibición, tales como la normativa y la jurisprudencia judicial y administrativa correspondientes, además del Manual de Puestos y, eventualmente, promulgar un reglamento para esos efectos.

 

Cordialmente; 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                              Alina Cañas Vargas

Procurador de Hacienda                                                      Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

JCMM/ACV/Kjm