16 de diciembre del 2011

C-316-2011

 

Licenciada

Sandra Mora Muñoz

Auditora Interna

Municipalidad de Jiménez

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio No. AIMJ-2011-069, de 24 de octubre del 2011, mediante el cual consulta a este Despacho acerca de “si el vicealcalde primero puede hacer caso omiso sobre las funciones designadas por la Alcaldesa Municipal y auto asignarse labores, así como respetar el horario o por lo menos presentarse a las oficinas municipales y cumplir con la jornada ordinaria de trabajo, así como otros aspectos derivados de la relación existente entre el mencionado vicealcalde primero y el o la alcalde municipal.”

 

 

1.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

 

En primer lugar, es preciso señalar, que si bien de conformidad con la reforma de artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- los auditores internos pueden consultar directamente a este Órgano Consultor Superior Técnico Jurídico de la Administración Pública, ciertamente debe entenderse que esa posibilidad debe circunscribirse a la competencia que ostenta el órgano auditor dentro de la entidad pública a la cual sirve. Ello, en virtud del carácter que tienen las funciones de ese funcionario en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 4º.— CONSULTAS:

“Los órganos de la Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno”

 

Por otra parte, es importante destacar, que no obstante que mediante la norma transcrita se posibilita al auditor interno de la Administración Pública para consultar de manera directa a esta Procuraduría, es con fundamento en  los artículos 1, 2, 3, inciso b), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) que las consultas que se planteen  deben versar únicamente sobre cuestiones jurídicas y de carácter general, pues por la naturaleza vinculante que ostentan nuestros dictámenes, éstos no pueden sujetar a la administración activa en tratándose de asuntos concretos y particulares  que incumben propiamente a ella decidir o resolver. Así, esta Procuraduría ha señalado reiteradamente, que:

 

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración Activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.

(C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005)

 

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y siendo que evidentemente la inquietud planteada en su Oficio, tiene su antecedente en una situación particular suscitada o que se suscita en esa administración corporativa, es oportuno advertir que esta Procuraduría se encuentra absolutamente impedida para referirse a asuntos de esa índole, si no es en contravención con el principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, al tenor de los artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, tal y como se señaló en líneas anteriores.

 

Sin embargo, y dado que este órgano consultor ha analizado el tema de consulta de manera general, se procederá en esta oportunidad  a emitir un criterio abstracto al respecto, con la finalidad de que le sea  útil a las funciones propias de la Auditoría Interna de esa Municipalidad.  

 

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

 

La duda planteada consiste en determinar “si el vicealcalde primero puede hacer caso omiso sobre las funciones designadas por la Alcaldesa Municipal y auto asignarse labores, así como respetar el horario o por lo menos presentarse a las oficinas municipales y cumplir con la jornada ordinaria de trabajo, así como otros aspectos derivados de la relación existente entre el mencionado vicealcalde primero y el o la alcalde municipal.”

 

Para el criterio correspondiente, es importante tener en cuenta la naturaleza jurídica que ostentan los cargos de alcalde y vicealcaldes municipales en nuestro ordenamiento jurídico. Así, mediante el Dictamen No. C-208, de 06 de septiembre del 2011, esta Procuraduría ha puntualizado, en plena concordancia con la jurisprudencia constitucional, y normativa legal correspondiente, que dado el carácter que poseen esa clase de puestos en la Administración Pública, dichos funcionarios no se encuentran cobijados por el Régimen estatutario, es decir no gozan de estabilidad en la función pública como sucede en general con el resto de los servidores de la Administración Pública.  De ahí que, por las especiales funciones que tienen bajo su responsabilidad, son nombrados y removidos de manera especial, según la normativa que les rige en cada caso. Sus funciones son generalmente de colaboración, coordinación o de confianza; es decir no están subordinados a la jerarquía superior, como los demás funcionarios públicos. Así, mediante el Voto 1119-90 de 18 de setiembre de 1990, dicho Tribunal ha señalado:

"(…)". También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida.

(Lo subrayado no es del texto original)

(Voto No. 1119-90 de las catorce horas del dieciocho de  setiembre de mil novecientos noventa)

De acuerdo con el texto jurisprudencial transcrito, así como lo dispuesto en el artículo 14 del Código Municipal (modificado por la Ley No. 8611 del 12 de noviembre del 2007 ), se extrae con meridiana claridad, que el alcalde municipal y los y las vicealcaldes municipales son funcionarios elegidos popularmente, “por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables.”; y como tales,  se encuentran ligados a la Municipalidad bajo una relación de dirección, coordinación o de colaboración; es decir, en donde se encuentra ausente en tesis de principio, la subordinación jerárquica, que es el supuesto que los distingue de los demás servidores municipales. Únicamente están subordinados a la ley en el ejercicio de sus funciones y en alguna medida al mismo Concejo Municipal, en lo que atañe al cumplimiento de los planes, metas y objetivos, la aplicación de los reglamentos y normas internas y la ejecución del presupuesto, facultades que emanan todas del Concejo como manifestación de su propia autonomía, según artículo 17 del mencionado Código Municipal. (Ver Dictamen No. C-192 de 16 de agosto del 2011 y Opinión Jurídica No. 089 de 08 de diciembre del 2011).

El citado artículo 14 del vigente Código Municipal,  establece:

 

“Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.

(Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)”

(El enfatizado es nuestro)

 

Como puede verse de la norma transcrita, tanto el (la) vicealcalde primero como  el  (la)  vicealcalde segundo, poseen una función fundamental dentro del ordenamiento municipal, cual es la de sustituir únicamente al alcalde municipal en sus ausencias temporales o definitivas; aunque valga observar que, en tratándose del primer o primera vicealcalde (a), a este funcionario se le ha encomendado de manera exclusiva y permanente funciones administrativas u operativas dentro de la Municipalidad,  con la idea de que en caso de sustituir al alcalde, conozca con mayor propiedad el quehacer administrativo y operativo en general, tal y como se extrae claramente de lo analizado por el Tribunal Supremo de Elecciones- órgano constitucional competente, exclusivo e independiente en materia electoral-[1],  de la siguiente forma:

 

“(…)

De lo transcrito, resulta evidente que el fin que buscaba el proyecto de reforma era el fortalecimiento de los gobiernos municipales y, bajo esa perspectiva, definió la naturaleza del cargo del vicealcalde primero como funcionario permanente de la corporación municipal; a este funcionario, de acuerdo al diseño propuesto, le correspondería ejercer las funciones administrativas y operativas que le asignara el alcalde, además de suplirlo en sus ausencias temporales y definitivas. Conforme con lo anterior, se buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde, así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera sustituirlo.

Esa idea se refleja en las manifestaciones brindadas por el diputado Alberto Luis Salom Echeverría quien, durante la discusión del proyecto, expuso:

“Así las cosas, no podemos menos que caer en la cuenta, y en la práctica lo hemos observado, que el reemplazo del Alcalde cuando tiene que operarse por enfermedad, por viaje, por vacaciones, tiene que producirse por parte de un funcionario o de una funcionaria que no está empapada del quehacer municipal, y este es un problema serio.// Es decir, una persona que no está permanentemente imbuida del quehacer, de la responsabilidad de la Municipalidad no puede adecuadamente coger las riendas de la Alcaldía para impulsar las tareas de ejecución (…) // Pero es muy difícil que una persona que no está al lado de las tareas cotidianas de la Municipalidad pueda asumir tal responsabilidad, y este es uno de los elementos cardinales por los cuales considero que es imprescindible que la figura del Vicealcalde o de la Vicealcaldesa se le den atribuciones permanentes y se convierta en un funcionario municipal también.”

(Véase, Resolución No. 2037, E8-2011, de las 12:45 horas del 12 de abril del 2011)

   

Lo anterior transcrito resulta importante, a fin de visualizar con mayor puntualidad la razón por la cual al vicealcalde primero se le han asignado funciones administrativas y operativas dentro de la municipalidad  a la cual sirve, aparte de la función esencial de sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. Es decir, a partir de la reforma del mencionado artículo 14, el primer vicealcalde viene a ocupar dicho puesto de manera permanente en el quehacer administrativo y operativo de la municipalidad; entendiéndose, que ese cargo lo ejercerá dentro del período legal elegido.

 

Cabe resaltar, que pese que el legislador a través de la citada reforma del artículo 14 del Código en estudio, ha encomendado al vicealcalde primero realizar labores administrativas y operativas dentro de la Municipalidad, es el alcalde municipal a quien le correspondería legalmente asignar dichas funciones a ese funcionario, las cuales deben ser acatadas debidamente, en virtud del principio de legalidad que le rige, según los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración;  pues se reitera,  ello con la finalidad que ante una eventual ausencia temporal o definitiva del jerarca titular, el suplente pueda realizar la sustitución de modo efectivo y eficiente, al tenor de los principios rectores del servicio público, asegurándose “… su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”, tal y como lo exige el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública, al establecer:

“Artículo 4º.- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”

                                                                                                                                                                                                        En consecuencia, pese el carácter que ostenta el cargo de vicealcalde primero en nuestro ordenamiento jurídico, este funcionario debe cumplir a cabalidad con las tareas, deberes, obligaciones y demás responsabilidades que le demanda la Constitución y la  ley, so pena en caso contrario,  de ser sometido al régimen sancionatorio especial a que hacen referencia los artículos 18 y 19, del tantas veces mencionado Código Municipal; circunstancia que en todo caso, competería determinar y resolver al Tribunal Supremo de Elecciones, al tenor del inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política, y 12, inciso c) del Código Electoral[2], por tratarse de conductas irregulares incurridas por el funcionario o funcionarios nombrados electoralmente. Así, la normativa del citado Código, en su orden, prescribe:

“Artículo 18. — Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:

a) Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.

b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.

c) Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.

d) Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 66 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004)

e) Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.

f) Renunciar voluntariamente a su puesto. “

“Artículo 19. — Por moción presentada ante el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal. Tal decisión no podrá ser vetada.

Los votos necesarios para destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del total de los electores inscritos en el cantón.

El plebiscito se efectuará con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo referido en el párrafo primero de este artículo.

Si el resultado de la consulta fuere la destitución del funcionario, el Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este código, por el resto del período.

Si ambos vicealcaldes municipales son destituidos o renuncien, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el cantón respectivo, en un plazo máximo de seis meses, y el nombramiento será por el resto del período. Mientras se realiza la elección, el presidente del concejo asumirá, como recargo, el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga este Código.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° punto b) de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

 

(…)”

 

Finalmente, en cuanto a la inquietud referente al horario a cumplir por esta clase funcionarial, esta Procuraduría ha señalado mediante el Dictamen No. C-208-2011, de 6 de setiembre del 2011, lo siguiente:

“Resta señalar que, por la naturaleza que poseen los cargos de alcalde (a) municipal, y por consiguiente los (as) vicealcaldes (as) en nuestro ordenamiento jurídico, estos funcionarios no se encuentran sujetos a horarios o a jornadas ordinarias de trabajo, como lo estarían el resto de los colaboradores de la Municipalidad. En tal virtud, se dispone en el artículo 143 del Código de Trabajo:

“ARTICULO 143.-

Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2378 de 29 de setiembre de 1960).”

Es claro que el alcalde debe cumplir con una serie de tareas, obligaciones y deberes, como componente del Gobierno municipal, y además ejerce las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos (artículos 12, 14 y 17 del Código Municipal). De ahí que, por ostentar esa clase de funciones no se encontraría sujeto a los límites en cuanto a horarios y jornadas de trabajo al tenor del artículo 143 del Código de Trabajo. Nótese que la obligación del alcalde municipal es atender los asuntos de la Municipalidad, lo que su horario y jornada ordinaria de trabajo, estaría sujeto a las necesidades del ente corporativo y a las tareas que debe cumplir, en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 17 del Código Municipal, así como las demás obligaciones legales pertinentes. “

Del texto transcrito, se colige claramente que si bien este tipo de funcionarios como el de consulta, y de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, no están sometidos estrictamente a horarios o jornadas de trabajo, como lo estaría  el resto de los servidores municipales, ello es debido a las múltiples necesidades, ocupaciones, tareas y funciones a cargo dentro del régimen corporativo, lo que indudablemente abarcaría en tesis de principio,  un tiempo más amplio que el normalmente establecido en la Administración Municipal para los demás puestos.

III.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1- En virtud del carácter que posee el cargo de vicealcalde primero al tenor del artículo 14 del Código Municipal y doctrina que lo informa, dicho funcionario no se encuentra cobijado por el Régimen estatutario, es decir no goza de estabilidad en la función pública como sucede en general con el resto de los servidores de la Administración Pública. Y como tal, sus funciones son en general, de coordinación, colaboración o de dirección.

2.- Pese el carácter que ostenta el cargo de vicealcalde primero en nuestro ordenamiento jurídico, este funcionario debe cumplir a cabalidad con las tareas, deberes, obligaciones y demás responsabilidades que le demanda la Constitución y la  ley, so pena en caso contrario,  de ser sometido al régimen sancionatorio especial a que hacen referencia los artículos 18 y 19, del tantas veces mencionado Código Municipal.

3.-De conformidad con los artículos 102, inciso 3) de la Constitución Política y 12, inciso c) del Código Electoral, es de competencia exclusiva y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones, conocer y resolver todo lo atinente a la conducta omisiva, incumplimiento de deberes y obligaciones, en que incurriría tanto el alcalde municipal como los vicealcaldes municipales en el ejercicio de sus cargos, previo procedimiento que al efecto se establece en los artículos 18 y 19 del Código Municipal.

            4.- En virtud del carácter que ostenta el cargo de vicealcalde primero municipal, y de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, este funcionario no se encuentra sometido estrictamente a horarios o jornadas de trabajo como estaría sujeto el resto de los servidores municipales.  Ello, debido a las múltiples necesidades, tareas y funciones a cumplir dentro del régimen corporativo.

De la forma expuesta quedan evacuadas las inquietudes planteadas.

Atentamente,

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

LMGP/gvv