13 de diciembre de 2011

OJ-91-2011

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número de fecha 20 de julio de 2011, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Promoción en Inversión Educativa”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 17.964.

Previamente, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

En razón de lo anterior, el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

I.                   Descripción del Proyecto

De la exposición de motivos se desprende que la finalidad del proyecto consultado es estimular la participación del sector privado en inversiones en el sector educativo, a través de incentivos de carácter fiscal, para lo cual pretende ampliar como gasto deducible del impuesto sobre la renta, las donaciones entregadas a las Juntas Administrativas de los colegios públicos. Para ello, se establece la obligación de que las donaciones sean aceptadas, recibidas y evaluadas directamente por el Ministerio de Educación Pública.

Asimismo, el proyecto pretende que en los casos de emergencia nacional, se autorice a las Juntas Administrativas y de Educación del MEP, recibir directamente las donaciones y que estas sean consideradas como créditos fiscales.

II.                Comentario sobre el articulado del proyecto

a)                 Sobre el artículo 1

El proyecto de ley consultado establece en primer lugar, la reforma del inciso q) del artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre la Renta N°7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas, para lo cual incluye las donaciones a las Juntas Administrativas de los centros de enseñanza públicos, como parte de los gastos deducibles del impuesto sobre la renta, toda vez que en la actualidad dicho artículo se refiere únicamente a las Juntas de Educación (y otras instituciones).

Dicha inclusión es materia que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y por tal motivo, no existe observación alguna que realizar en cuanto a tal aspecto.

En segundo lugar, este artículo del proyecto introduce un párrafo completo al citado inciso q) del artículo 8, que señala:

“Sin perjuicio de lo anterior, las donaciones de infraestructura y equipamiento que se realicen a las juntas de educación y juntas administrativas del Ministerio de Educación Pública, deberán contar de previo a ser deducido por la Dirección General de Tributación Directa, la aceptación razonada por parte del Ministerio de Educación Pública, el cual dispondrá para este efecto de un plazo no mayor de treinta días naturales contados a partir de entregada la donación para remitir la notificación respectiva a esa Dirección con copia al contribuyente, en la cual constará la aceptación, verificación de la calidad, condiciones constructivas y/o calidad del equipo y material didáctico, así como el valor económico de la donación. En el caso que el incumplimiento de este plazo genere perjuicios fiscales a la empresa donante los funcionarios asignados por el Ministerio serán responsables solidariamente por ello. Las juntas educativas y administrativas no podrán consentir ninguna donación si de previo esta no es aceptada por el órgano competente del Ministerio de Educación Pública, para lo cual el Ministerio dispondrá de un plazo improrrogable de diez días hábiles a partir del día siguiente de recibida la documentación respectiva para notificar al donante y a la junta respectiva la aceptación o rechazo mediante documento razonado, concluido este plazo y no habiéndose notificado se dará por aceptada. (La negrita no es del original)

En el citado párrafo se establece en primer lugar, la obligación de contar con la aceptación del MEP para deducir una donación de infraestructura y equipamiento del impuesto sobre la renta, para lo cual dicho ministerio cuenta con un plazo de treinta días naturales a partir de la entrega.

Sobre este punto debemos señalar que la norma sólo permite establecer como gasto deducible, las donaciones en infraestructura y equipamiento, lo cual pareciera excluir otro tipo de donaciones particulares que también podrían realizarse en beneficio de las Juntas de Educación y Administrativas. Debe precisarse además el concepto de “equipamiento”, pues no es claro en cuanto a si se refiere a “equipos” o también a materiales didácticos, papel, etc, que pareciera ser la intención en otros artículos del proyecto.

La segunda obligación que establece dicho párrafo es que las Juntas de Educación y Administrativas no acepten ninguna donación, si de previo no tienen la aprobación del Ministerio de Educación Pública, para lo cual se le otorga a dicho ministerio un plazo máximo de diez días hábiles para pronunciarse. En este punto debemos recomendar que para evitar problemas futuros de interpretación de la norma se cambie el orden de la redacción, y se ponga esta disposición al inicio del párrafo, dejando en segundo lugar lo relativo a la autorización para deducir el gasto.

Pareciera que el orden de los dos presupuestos establecidos en dicho párrafo están invertidos, pues primero debe contarse con la autorización para realizar la donación por parte del MEP, y luego con la autorización para deducir el gasto. Sin embargo, la norma establece en desorden ambos supuestos, creando confusión al leerla.

Finalmente, el párrafo indicado, otorga la potestad al Ministerio de Educación Pública de fijar el valor económico de la donación. Sobre este punto, debe analizarse desde el punto de vista de oportunidad y conveniencia, si dicho ministerio cuenta con la capacidad técnica para realizar ese tipo de valoraciones, sobre todo en materia de bienes muebles e inmuebles, donde la Dirección General de Tributación cuenta con peritos valuadores especializados en este campo, a través del Órgano de Normalización Técnica.

b)                 Sobre el artículo 2

El segundo artículo del proyecto pretende reformar los artículos 48 y 49 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo, N° 8488 del 22 de noviembre de 2005, para regular las donaciones a Juntas de Educación y Administrativas de centros educativos ubicados en zonas declaradas de emergencia.

En el artículo 48 de la normativa indicada se pretende incluir un párrafo que señala:

“En el caso específico de las donaciones dirigidas a las juntas de educación y administrativas de los centros educativos del Ministerio de Educación Pública en las zonas con declaratoria de emergencia o para la reubicación de los centros educativos si es necesario por efectos de la emergencia o fines preventivos, estas podrán ser recibidas directamente por este ministerio. Las donaciones dirigidas al Ministerio de Educación Pública, cuando incluyan bienes muebles o inmuebles, así como equipo y material didáctico podrán ser acreditadas ante la Dirección General de Tributación Directa como un crédito fiscal líquido y exigible, siempre que se cumplan las condiciones definidas para esta situación en el artículo 49 de esta Ley.” (La negrita no es del original)

En la exposición de motivos del proyecto se señala, que la intención es que en los casos de emergencia declarada se estimule a la empresa privada a donar en el sector educativo, para lo cual se autoriza para que las donaciones se hagan ”directamente a las juntas administrativas y de educación del MEP”. No obstante lo anterior, de la lectura del párrafo citado, no se desprende claramente esa posibilidad, pues más bien señala que en casos de emergencia las donaciones pueden “ser recibidas directamente” por el MEP.

La redacción es confusa y no parece desprenderse la posibilidad de que en los casos de emergencia, se reciban las donaciones directamente por las Juntas de Educación y Administrativas, a pesar de que esa intención se desprende de la exposición de motivos.

Por lo anterior, se recomienda respetuosamente a las señoras y señores diputados, valorar este aspecto para efectos de evitar problemas futuros de interpretación de la norma.

Asimismo, el párrafo citado señala que las donaciones realizadas podrán ser acreditadas como un crédito fiscal ante la Dirección General de Tributación Directa. Sobre este aspecto debemos realizar varias observaciones, que señalamos con la intención de que las señoras y señores legisladores valoren dentro del ámbito de su discrecionalidad.

En primer lugar, la norma no establece límites máximos en cuanto a la cantidad de donaciones que pueden ser deducidas del impuesto sobre la renta en un mismo periodo fiscal, lo cual podría generar algún tipo de menoscabo en las arcas del fisco. Debe valorarse por parte de las señoras y señores diputados, si en aras de proteger a un sector específico, se están perjudicando los ingresos fiscales destinados a otros sectores, o si este mecanismo puede ser utilizado en forma abusiva como un escudo fiscal.

En segundo lugar, es oportuno especificar en la norma, que la deducción del impuesto sobre la renta puede realizarse únicamente en el periodo fiscal en que se realiza la donación, pues al constituirse un crédito fiscal a favor del contribuyente, este podría incluso cobrar intereses si se le permite hacerlo exigible en otro periodo.

Finalmente, debemos señalar que por tratarse de un crédito fiscal, debe necesariamente existir un desembolso en el patrimonio del contribuyente, por lo que resulta importante limitar las donaciones a bienes nuevos, sobre todo cuando se trata de equipo y material didáctico, para lo cual debe obligarse a presentar las facturas correspondientes que cumplan los requisitos legalmente establecidos. 

En cuanto al artículo 49 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo, el proyecto pretende introducir un nuevo párrafo que señala:

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso específico de las donaciones dirigidas a las juntas de educación y administrativas de los centros educativos del Ministerio de Educación Pública, este ministerio en un plazo no mayor de treinta días naturales contados a partir de entregada la donación deberá remitir a la Comisión, a la Dirección General de Tributación Directa y al contribuyente la aceptación y verificación de la calidad y condiciones constructivas y/o calidad del equipo y material didáctico objeto de la donación, así como el valor económico del mismo. En el caso que el incumplimiento de este plazo genere perjuicios fiscales a la empresa donante los funcionarios asignados por el Ministerio serán responsables solidariamente por ello. Las juntas educativas y administrativas no podrán admitir ninguna donación si de previo esta no es aceptada por el órgano competente del Ministerio de Educación Pública, para lo cual el Ministerio dispondrá de un plazo improrrogable de diez días hábiles a partir del día siguiente de recibida la documentación respectiva para notificar al donante, la Comisión y a la junta respectiva la aceptación o rechazo mediante documento razonado, concluido este plazo y no habiéndose notificado se dará por aceptada.” (La negrita no forma parte del original)

El párrafo citado es muy similar al dispuesto en el artículo 1 del proyecto que ya comentamos, por lo que debemos reiterar la observación hecha en cuanto a invertir el orden de los presupuestos ahí establecidos para una mejor comprensión.

De igual forma, este párrafo deja en evidencia que aun en los casos de emergencia, se requiere la autorización previa del MEP para que las juntas puedan recibir la donación, lo cual parece contradecir lo dispuesto en la exposición de motivos en cuanto a permitir únicamente para estos supuestos, la donación directa a éstas.

            Finalmente, aun cuando se trata de un tema de discrecionalidad legislativa, debemos señalar que llama la atención que el proyecto, otorgue al MEP para los casos de emergencia declarada, los mismos plazos fijados para situaciones ordinarias para que se pronuncie sobre la procedencia de la donación y sobre la posibilidad de deducirla del impuesto sobre la renta. Podría valorarse la existencia de plazos más céleres y cortos por tratarse de supuestos dónde la donación debe llegar con mayor prontitud por la emergencia declarada.

c)                                                                                                                                                                                                                                                                                                        Sobre el artículo 3

            El artículo tercero del proyecto establece que los recursos en efectivo o en especie que se perciban producto de la aprobación de la ley, serán cuantificados dentro del porcentaje de inversión estatal para este sector, en los términos dispuestos en el artículo 78 de la Constitución.

            Sobre este artículo únicamente debemos señalar que no fija la forma en que se cuantificará cada una de las donaciones, ni la autoridad encargada de ello, lo cual resulta importante mencionarlo en esta norma, para evitar problemas futuros de aplicación de la ley. Aquí debe recordarse lo indicado en cuanto a la valoración que debe hacerse de la capacidad técnica del Ministerio de Educación Pública para realizar la fijación del valor económico de la donación.

                                                                                Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/jqc