16 de diciembre del 2011

C-317-2011

Señor

Leonardo Garnier Rímolo

Ministro

Ministerio de Educación Pública

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos  respuesta a su oficio DM-1677-11-11, de fecha 21 de noviembre de 2011, recibido en esta Institución el día 24 del mismo mes y año, por medio del cual, nos consulta acerca de la “Procedencia por parte de las instancias competentes de este Ministerio, de no tramitar traslados al Régimen de Capitalización Colectiva de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio nacional, a solicitud de interesado de continuar perteneciendo al Régimen de Pensión que administra la Caja Costarricense de Seguro Social”.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría legal institucional; materializada en el oficio DAJ-139-C11, de fecha 12 de setiembre de 2011.

I.       Sobre lo consultado.

            Interesa recordarle al consultante que en un primer momento histórico el denominado derecho de pertenencia al régimen de capitalización del Magisterio Nacional fue de “adscripción voluntaria”, pues según lo disponía el artículo 3[1] de la Ley Nº 7531 de 10 de julio de 1995 (vigente a partir del 13 de julio de 1995 por su publicación en La Gaceta Nº 133), cuando el funcionario nombrado en algunas de las instituciones que integraban el Magisterio Nacional, solicitaba de modo expreso su exclusión de aquél régimen especial de pensiones y jubilaciones, automáticamente quedaría cubierto por el régimen contributivo, general y obligatorio que administra la Caja Costarricense de Seguro Social.

            Por esa razón, tanto en el pronunciamiento OJ-160-2004 de 29 de noviembre de 2004, como en el dictamen C-409-2008 de 13 de noviembre de 2008, afirmamos que la Ley 7531 de 10 de julio de 1995 ofreció la posibilidad de trasladarse voluntariamente y por una única vez del citado régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional al régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social ( I.V.M.).

            No obstante, la Ley Nº 7649 de 18 de noviembre de 1999 (vigente a partir del 3 de diciembre de 1999 por su publicación en el Diario oficial Nº 235) introdujo una reforma al citado artículo 3 de la Ley Nº 7531, en el sentido de que el denominado derecho de pertenencia al régimen de capitalización del Magisterio Nacional es de “adscripción obligatoria”. Así dispone la norma: “Los funcionarios que cumplan los requisitos de pertenencia a las instituciones indicadas en el artículo 8 siguiente, quedarán incluidos, de oficio, en el colectivo cubierto, por el solo acto de nombramiento”.

            Importa señalar que esa misma reforma introducida por la citada Ley Nº 7649 introdujo una norma transitoria, según la cual: “Los funcionarios del régimen de capitalización que, antes de entrar en vigencia esta ley, hayan gestionado trasladarse al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, al amparo del artículo 3 de la Ley de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, según el texto aprobado por la Ley No. 7531 aquí modificada, se regirán por las disposiciones de los artículos 4, 5 y 6 de la ley citada." Es decir, aquél derecho de opción, por una sola vez, debió haberse gestionado válidamente antes del 3 de diciembre de 1999, fecha en la que entró a regir por publicación la norma aludida.

            No obstante, según advertimos en el dictamen C-409-2008 op. cit., la regla según la cual, una vez operado el derecho de opción por el régimen de la Caja, no había posibilidad de retorno al régimen de Magisterio, fue excepcionada por el legislador por la reforma introducida con la Ley  Nº 8536 de 27 de julio de 2006, que adicionó dos párrafos al artículo 2º de la Ley Nº 7531 de 10 de julio de 1995, vino a otorgar una especie de “derecho de pertenencia” a los servidores del Magisterio Nacional, a efecto de que las personas que al 18 de mayo de 1993 hubiesen cumplido 20 años de servicio, tuviesen la opción de jubilarse de acuerdo con las normas de la ley n.° 2248  de 5 de setiembre de 1958; mientras que quienes al 13 de enero de 1997 hubiesen cumplido ese mismo periodo de labores, pudiesen pensionarse bajo las reglas de la ley n.° 7268 de 14 de noviembre de 1991; esto aún cuando hubiesen operado su traslado al  Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

            Como bien se alude en su consulta, al analizar la situación de aquellos funcionarios que cotizaron al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM)  que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), con anterioridad a haber ingresado a laborar por primera vez al Magisterio Nacional con posterioridad al 14 de julio de 1992, pero que no ejercieron el derecho de opción previo a que entrara en vigencia la reforma introducida por la Ley Nº 7946 al artículo 3º de la Ley Nº 2248, y de aquellos otros que ingresaron a laborar al Magisterio Nacional por primera vez con posterioridad a la reforma operada por la citada Ley Nº 7946, en nuestro dictamen C-432-2008, de fecha 8 de diciembre de 2008, concluimos que: “(…) es obligatorio incluir dentro del régimen de capitalización colectiva a los servidores que con base en los artículos 5 y 7 de la Ley nº. 2248 se encuentran bajo su ámbito de cobertura, sin que sea óbice para ello que dichos servidores, antes de ingresar al Magisterio, hayan cotizado para el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Lo anterior con la salvedad de quienes hicieron uso, en su momento, del derecho de opción, y se trasladaron al régimen general en las condiciones previstas en la propia ley”.

            Ahora bien, siendo que  el objeto de la interpretación jurídica es el texto legal como portador de sentido en él depositado, de cuya comprensión se trata (art. 10 del Código Civil), y como en el presente caso las normas legales aludidas siguen siendo las mismas[2], cuyo sentido fue ya interpretado por este órgano superior consultivo en los dictámenes C-409-2008 y C-342-2008 op. cit., en la dirección más racional que se corresponde a la satisfacción del interés público (art. 10 de la Ley General de la Administración Pública), y máxime que de su tenor literal no deriva dificultad alguna de discernir su sentido, pues adolecen de obscuridad o defectos en su redacción, estimamos que aquellos criterios vertidos al efecto deben ratificarse. Y por ende, debe la administración activa atenerse a los mismos, a fin de resolver conforme a derecho las gestiones opción o traslado de régimen que se le presenten por parte de funcionarios del Magisterio Nacional.

            Tal y como lo hemos indicado en otras ocasiones, debemos advertirle a la Administración que no basta con simplemente “no tramitar” aquellas gestiones formuladas por los administrados atinentes al tema en consulta. “Recuérdese que los administrados tienen derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, pero congruente con las pretensiones oportunamente deducidas, como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuación de los poderes públicos. Lo cual implica, en primer lugar, que la resolución administrativa ha de ser necesariamente motivada; es decir, deberá contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios fundamentadotes de la decisión, y en segundo término, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en error patente, ya que en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia. Dicha motivación deberá realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior eventual defensa de derechos. Exigencias estas que se conectan no solo con el derecho de tutela judicial y administrativa efectiva (art. 41 constitucional), sino también con el derecho de defensa (art. 39 constitucional) y con el principio de juridicidad administrativa o primacía de la ley (art. 11 constitucional). (Véanse al respecto, entre otras, las resoluciones Nºs 7924-99, 6080-2002, 7390-2003, 13232-2004, 2007-00736 y 2007-00739, todas de la Sala Constitucional, referidas a la necesaria motivación de los actos administrativos) “(dictamen C-409-2008 op.cit.).

Conclusión

            Con base en las razones expuestas se concluye que es obligatorio incluir dentro del régimen de capitalización colectiva a los servidores que con base en los artículos 5 y 7 de la Ley nº. 2248 se encuentran bajo su ámbito de cobertura, sin que sea óbice para ello que dichos servidores, antes de ingresar al Magisterio, hayan cotizado para el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social. Lo anterior con la salvedad de quienes hicieron uso, en su momento, del derecho de opción, y se trasladaron al régimen general en las condiciones previstas en la propia ley.

            Para resolver debidamente motivadas las gestiones promovidas por diversos funcionarios del Magisterio Nacional, aludidas en su consulta, deberá atenerse la Administración activa a lo dispuesto en los dictámenes C-409-2008 de 13 de noviembre de 2008 y C-432-2008 de 8 de diciembre de 2008; los cuales se ratifican.

            Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv