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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 322 del 19/12/2011
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 322
 
  Dictamen : 322 del 19/12/2011   

19 de diciembre de 2011


C-322-2011


 


Señora


Yanina Chaverri Rosales


Vice alcaldesa


Municipalidad de Osa


Estimado señora:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número SVA-ALCAOSA-0038-2011, de fecha 21 de noviembre de 2011 -recibido en este despacho el pasado 30 de noviembre-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal  N°s 00269 y 062, por las cuales, a partir del 16 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2010, se le reconoce al señor Alcalde XXX, cédula de identidad XXX, un 20% y un 65%, respectivamente, adicional sobre el salario base por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión; conforme a lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley Nº 8422; esto pese a que el señor XXX no posee grado académico universitario que acredite su condición de profesional liberal.


Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida al efecto, convergen al menos dos razones jurídicamente relevantes que nos lo impide: En primer lugar, en la tramitación del procedimiento ordinario se advierten flagrantes violaciones al debido proceso. Y en segundo lugar, falta en todas las actuaciones procedimentales el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió, pues fue la Vice Alcaldesa y no el Concejo municipal –como jerarca superior supremo de la corporación municipal (art. 173.1 de la LGAP)-, el órgano que ordenó y delegó la tramitación del procedimiento administrativo ordinario anulatorio.


I.- ANTECEDENTES


De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


1.      Por acción de personal  N° 00269, de fecha 16 de mayo de 2008, el propio señor Alcalde, XXX, cédula de identidad XXX, se auto reconoció el pago de un 20% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión (Folios 001, 14 y 35).


2.      Mediante oficio Nº 10455 (DAGJ-1333-2008, de fecha 8 de octubre de 2008) la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General le gira una serie de disposiciones al entonces Alcalde de la Municipalidad de Osa, tendentes a verificar el pago de la compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión a varios funcionarios de esa corporación territorial (referido a Folio 14, pero no consta en el expediente).


3.      Por PRH-OFICIO-124-2008 de 31 de octubre de 2008, la encargada de recursos humanos le informa a la contadora municipal que los funcionarios a los que se les aplica el pago de prohibición al ejercicio profesional son: a) XXX, Alcalde municipal, al que se le aplica un 20%; b) Abraham Jiménez Aguirre, Administrador Tributario a quien se le aplica un 65% y c) Carlos Quintana Vargas, Proveedor municipal, a quien se le aplica un 30% (Referido a Folio 15, pero no consta en el expediente).


4.      Posteriormente, mediante acción de personal Nº 062 de 29 de enero de 2010, el propio señor Alcalde,  XXX, cédula de identidad XXX, se auto reconoció un aumento del 65% adicional sobre su salario base como compensación económica por concepto de prohibición del ejercicio liberal de la profesión (Folios 1 , 15 y 53).


5.      Mediante PRH-OFICIO-15-2010, de 15 de febrero de 2010, la coordinadora de recursos humanos hizo estudio en el que se detalla el pago de prohibición a cada caso concreto, y en el caso del señor XXX estableció que a partir del 2010 se le aplicaría un 65% en atención al oficio DAM-ALCAOSA-0070-2010, en la que el Alcalde hace la solicitud correspondiente, quedando pendiente la corrección y pago retroactivo de la diferencia de años anteriores (referido a Folio 15, pero no consta en el expediente).


6.      El pago de prohibición al ejercicio profesional se aplicó al Alcalde XXX con base en un título de “Diplomado en Radiotecnología” otorgado por la Universidad de Costa Rica (Folios 16 y 29).


7.      En respuesta al oficio DJ-1741-2010, de fecha 11 de marzo de 2010, emitido por la División Jurídica de la Contraloría General de la República, el Fiscal del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica, indicó mediante oficio FJG.786.10 de 17 de mayo de 2010 que: “el Téc. XXX, código TEC-1221, se encuentra autorizado como tecnólogo en Procedimientos Radiológicos desde el 18 de agosto de 1987 (…) En virtud de la condición del Sr. XXX como tecnólogo, él debe ejercer su profesión bajo la supervisión de un médico especialista” (referido a Folios 3 y 16, pero no consta en el expediente).


8.      Que según oficio RH-O-162-2010 de 22 de noviembre de 2010, de acuerdo con registros de planillas existentes en el Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de Osa, la suma total pagada al señor XXX por concepto de prohibición asciende a la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE COLONES CON SESENTA CÉNTIMOS (referido a Folio 16, pero no consta en el expediente).


9.      Que de octubre de 2010 a marzo de 2011 se le había cancelado por ese mismo concepto ONCE MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL  DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE COLONES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (referido a Folios 16 y 17, pero no consta en el expediente).


10.  Por escrito de fecha 29 de abril de 2011, la Contraloría General de la República solicita a la Municipalidad de Osa que ordene la nulidad de acto administrativo mediante el cual se está pagando la prohibición al ejercicio liberal de la profesión al Alcalde municipal (Folios 1 y del 14 al 24).


11.  Por oficio DAMALCAOSA-0644-2011 de 16 de junio de 2011, el Alcalde XXX se inhibe de tramitar el procedimiento anulatorio en su contra, con el fin de que prevalezca la objetividad, y procede a delegarlo en la Vice Alcaldesa (Folio 25).


12.  Mediante oficio DAMALCAOSA-0645-2011, de fecha 16 de junio de 2011, el Alcalde XXX remite su inhibitoria en proceso de nulidad de pleno derecho a las autoridades de la Contraloría General de la República (Folio 26).


13.  Por resolución de las 10:15 hrs. del 28 de julio de 2011, la Vice Alcaldesa de Osa ordena el inicio de un procedimiento administrativo tendente a anular el pago por concepto de prohibición al ejercicio profesional que se ha venido haciendo a favor del Alcalde XXX y delega su instrucción en un órgano director unipersonal (Folios del 1 al 5).


14.  Al ser las 09:15 hrs. del 26 de agosto de 2011, se le comunicó al Alcalde XXX el auto inicial del procedimiento anulatorio de pleno derecho, sin indicar debidamente cuáles eran los actos que se pretendían anular; cuáles eran los efectos que conlleva dicha nulidad; tampoco se enumera la documentación pertinente que obra en poder del órgano director (art. 312 de la LGAP), ni se le indicaron los recursos ordinarios que caben contra dicho acto inicial (art. 245 de la LGAP). Y se señaló las 09:00 hrs. del 23 de setiembre de 2011, como fecha para celebrar la comparecencia oral y privada de rigor (Folios del 7 al 9).


15.  Según acta levantada a las 09:57 hrs. del 7 de agosto de 2011, la audiencia oral y privada, convocada al efecto, se celebró con la presencia del señor XXX (Folios 235 y 236). Se acompaña en el expediente soporte digital de dicha audiencia, pero debemos advertir que se incumple con lo previsto por el ordinal 313 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a su transcripción.


16.  Por resolución de las 09:00 hrs. del 23 de setiembre de 2011, se celebra la audiencia oral y privada con la comparecencia personal del señor XXX (Folios del 11 al 13).


17.  Por resolución de las 11:00 hrs. del 7 de octubre de 2011, el Alcalde de Tibás decide remitir el asunto a la Procuraduría General de la República (sin foliar).


18.  No consta informe final del órgano director.


19.  Por oficio número SVA-ALCAOSA-0038-2011, de fecha 21 de noviembre de 2011 -recibido en este despacho el pasado 30 de noviembre-, la Vice alcaldesa de Osa, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal  N°s 00269 y 062, por las cuales, a partir del 16 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2010, se le reconoce al señor Alcalde XXX, cédula de identidad XXX, un 20% y un 65%, respectivamente, adicional sobre el salario base por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión; conforme a lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley Nº 8422; esto pese a que el señor XXX no posee grado académico universitario que acredite su condición de profesional liberal.


20.  El secretario interino del Concejo municipal de Osa certifica 56 fotocopias del expediente administrativo original, el cual reputa como completo (certificación Nº 748-2011 de 14:34 hrs. del 25 de noviembre de 2011).


II.- LA PROHIBICIÓN AL EJERCICIO PROFESIONAL COMO ACTO DE EFECTOS MIXTOS, A CUYO CONTENIDO FAVORABLE (PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA) LE PODRÍA SER APLICABLE EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN ADMINISTRATIVA OFICIOSA POR NULIDAD DE PLENO DERECHO, PREVISTO EN EL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.


Según hemos reafirmado en el dictamen C-072-2010 de 19 de abril de 2010, a partir del dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005 hemos admitido que si la voluntad de la Administración activa es y ha sido la de anular el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición, no así la afectación del cargo al régimen de incompatibilidades, es jurídicamente factible aplicar respecto a ese contenido favorable el procedimiento de autotutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


En lo que interesa, se afirmó lo siguiente:


“La observación anterior es básica, pues nos permite reconducir los parámetros jurídicos necesarios para el análisis del presente caso, según los cuales, ante la innegable existencia de una conducta administrativa manifestada en un acto gravamen en apariencia, que genera efectos favorables, debe quedar abierta la posibilidad de aplicar respecto a ese contenido inminentemente favorable, el procedimiento especial de tutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General, pues es a los actos gravamen puros, o bien al contenido gravamen del acto mixto, a los que esa vía deviene jurídicamente inaplicable.


Lo anteriormente expuesto no supone una interpretación de ruptura en nuestra doctrina administrativa, sino una nueva manera de ver y de entender el contenido de los actos administrativos, especialmente el de los mixtos o de doble efecto; reconociendo así una innegable diversidad de actuaciones administrativas existentes, antes no consideradas, y con lo cual, además, logramos despojarnos de la rigidez de una clasificación aislada y dogmática que al respecto ha venido atribuyéndose en doctrina. Insistimos en que toda clasificación de los actos administrativos, para ser completa, tiene que remitirse a la inagotable y cambiante casuística legal. Y eso es lo que pretendemos hacer en este caso.


Así las cosas, consideramos que este asunto puede y debe examinarse, en cuanto al contenido declaratorio de derechos, de conformidad con el procedimiento especial previsto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; labor que de seguido emprendemos.” (Dictamen C-336-2005 op.cit.).


            No obstante, según se aludió, en el presente caso convergen al menos dos razones jurídicamente relevantes que nos impide verter el criterio jurídico favorable que prevé el ordinal 173 de la citada Ley General.


III.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y SUS COROLARIOS, ESPECIALMENTE EL PRINCIPIO DE INTIMACIÓN.


 Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara y contundente en señalar que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios, al permitirle a la Administración volver sobre sus propios actos, en casos patentes de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y en el tanto dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo ordinario (artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), en el que se observen los principios y las garantías del debido proceso, todo lo cual debe ser constatado por la Procuraduría General de la República de previo a emitir el dictamen de rigor.


Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede gubernativa de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo; es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa manifestada en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, sino también de cuál o cuáles son los actos declaratorios de derechos debidamente individualizados -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular y los posibles vicios que éstos contienen, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros, los dictámenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001); sólo así se logra hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonablemente fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto  y que permite tener certidumbre en las relaciones con los poderes públicos, es decir, saber a qué atenerse con éstos (Dictámenes C-105-2006 y C-106-2006, de 10 y 13 de marzo de 2006, respectivamente).


Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto, y una vez concluido el análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, se patentizan una serie de violaciones esenciales al principio del debido proceso, que impiden a este órgano rendir el dictamen favorable solicitado, ya que entre otras cosas, no se cumplió con las exigencias expuestas en el párrafo transanterior, pues de conformidad con la relación de los hechos (hecho 14) que dan origen a la decisión de apertura del procedimiento seguido en contra del funcionario XXX, es claro que no hubo una determinación concreta de los actos que se pretendían anular, y por ende, el objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, no fueron precisados correctamente por parte del órgano decisor; esto tanto al momento de hacer traslado de los cargos al interesado.


 Entonces, a juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella imprecisión no sólo produce una seria violación al principio de seguridad jurídica anteriormente comentado, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva de la interesada, que por demás vicia flagrantemente el auto de abocamiento por el que se le dio traslado de cargos al administrado; los cuales, por lo dicho, se hicieron sin el debido cumplimiento de lo previsto en los incisos c) y f) del artículo 249 y 245 de la Ley General de la Administración Pública, pues no se le notificó debidamente a la interesada del objeto, ni carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, ni de las consecuencias jurídicas efectivas que éste podría acarrearle, en caso de anularse los actos específicos que le otorgaron formalmente el pago del sobresueldo por concepto de prohibición. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así hay que declararlo en este caso.


Todo lo anterior conlleva entonces un problema básico en la intimación e imputación; principio básico del procedimiento administrativo que obliga al órgano encargado de realizar el procedimiento, a poner en conocimiento del afectado, a través de la notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del acto declaratorio de derechos que se pretende anular -y que además conste materialmente en el respectivo expediente-, y por ende, que se le aperciba de sus probables consecuencias legales (Ver Votos Nº 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994, N° 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo y N° 2376-98 del 1º de abril, ambas de 1998; N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998 y N° 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y en igual sentido, la Nº 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).


            Además, con vista de los documentos que conforman el expediente principal y especialmente de la resolución del órgano director de las 09:15 hrs. del 26 de agosto de 2011, por la que el órgano director unipersonal comunica formalmente la apertura o inicio del procedimiento ordinario respectivo, se observa que en dicho traslado de cargos se omitió no sólo la debida  indicación de los recursos procedentes contra dicho acto inicial, sino también la indicación del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos; vicio que a nuestro juicio es grave, y así lo hemos calificado en otras ocasiones en asuntos similares (dictámenes C-219-2005 de 14 de junio de 2005 y C-233-2009 de 26 de agosto de 2009), por contravenir lo dispuesto por el artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto las resoluciones Nºs 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995 -referida al derecho a recurrir las resoluciones-, 05850-98 de las 17:12 horas del 12 de agosto de 1998, 2000-02008 de las 09:47 horas del 3 de marzo de 2000, Sala Constitucional). Pues según lo ha dispuesto la Sala Constitucional, tales requisitos mínimo y esenciales del acto de notificación son los que aseguran a los administrados la posibilidad de comprender el fundamento de los actos dictados por la autoridades públicas y, si lo estiman procedente, ejercer su derecho a rebatirlos (Resolución Nº 04553-98 de las 13:09 horas del 26 de junio de 1998). Y si esa omisión de los recaudos del artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública se da cuando el administrado es quien ejerce su propia defensa material, es decir, sin representación o asistencia de un abogado, puede producirse una grosera lesión al orden constitucional (Resoluciones Nºs 2003-04632 de las 15:22 horas de 27 de mayo de 2003, 2005-17833 de las 13:03 horas  de 23 de diciembre de 2005, 2007-07750 de las 18:39 horas del 31 de mayo de 2007 y 2007-16597 de las 10:10 horas del 16 de noviembre de 2007).


IV.- VICIOS SUSTANCIALES POR INCOMPETENCIA: COMO ÓRGANO SUPERIOR SUPREMO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL, ES EL CONCEJO MUNICIPAL, Y NO EL ALCALDE, EL ÓRGANO COMPETENTE PARA ORDENAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PARA DESIGNAR EL ÓRGANO DIRECTOR RESPECTIVO, SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL Y RESOLVER POSTERIORMENTE POR ACTO FINAL LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS RELATIVOS A LA MATERIA DE PERSONAL Y AL EMPLEO EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.


Según reiteramos recientemente en el dictamen C-321-2011, conforme a lo interpretado a partir de lo dispuesto por el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal.


 


En lo que interesa, indicamos:


 


“(…) Si se hace al respecto una revisión histórica[1], bien puede afirmarse que de la lectura del artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se ha permitido anular, en vía administrativa, actos declarativos de derechos, sino que esa potestad se ha otorgado siempre a un número restringido de ellos.


 


Ahora bien, debemos partir en el presente caso de una distinción fundamental:


 


Anterior a la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, el criterio de distinción sobre el cual había que identificar al órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, era el de “jerarca respectivo”[2] o “jerarca administrativo”[3] (art. 173.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), y mientras estuvo vigente fue que la Procuraduría General señaló acertadamente que en materia laboral o de empleo, a nivel municipal, según las disposiciones a ese entonces vigentes del Código municipal, salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal, el Alcalde resultaba ser el “jerarca administrativo” en materia de personal o empleo municipal (dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, así como el  C-372-2008 de 16 de octubre de 2008).


 


No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo normativo que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido un cambio radical en cuanto aquel criterio de distinción aludido y que ahora es el de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.


 


Como es sabido, a partir de la reforma introducida por el CPCA, el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que cuando se trata de otros entes públicos –entre los cuales pueden incluirse las corporaciones municipales-, deberá declarar la nulidad de los actos declaratorios el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, y en consecuencia, ya no el “jerarca administrativo”.


 


Si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un “régimen bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales: Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de  administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman (artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Lo cierto es que en el caso de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-2004[4] de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que  sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.


 


Por ello, ante el cambio normativo operado por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa de una acto declaratorio municipal –incluso relativo a la materia de personal o de empleo-, es el Concejo y no el Alcalde Municipal. E igualmente se hizo algo similar en el caso de las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el dictamen C-48-2010 de 22 de marzo de 2010, con base en el concepto de “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, atribuyéndose aquella misma competencia a su Junta Directiva, y ya no a sus Gerencias.


 


Y especialmente por los argumentos vertidos por el órgano consultante en el presente caso, creemos de importancia señalar una vez más que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit. y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009).


 


  Incluso, a pesar de la reforma operada de los artículos 150, 161 y 162 del Código Municipal y derogatoria de los incisos 1, 6 y 7 del artículo 202 del CPCA (proyecto de ley N.° 16760), cuyo objetivo es devolver a los Alcaldes la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes a él, en los dictámenes C-248-2009 de 3 de setiembre de 2009 y C-085-2010 de 26 de abril de 2010, afirmamos que el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal (Ver  OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009).


 


Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).


 


Conclusión:


 


  Con base en los preceptos legales vigentes a la fecha (art. 173.2 de la LGAP), y por las razones expuestas, la Procuraduría General de la República clarifica, y en todo caso confirma, que en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal” (Dictamen C-321-2011 op. cit.).


No obstante lo expuesto, es obvio que en este caso fue la Vice Alcalde municipal –en sustitución de pleno derecho del Alcalde inhibido (art. 14 del Código Municipal y dictamen C-128-2011)- y no el Concejo, la que ordenó unilateralmente y sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras; y fue ese mismo órgano el que  delegó su instrucción y lo remitió a nuestro conocimiento.


De lo expuesto se aprecia entonces que existe un vicio sustancial en el sujeto. Y por tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la citada acción de personal, les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem).


Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para obligarnos a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.


Por lo expuesto obviamos referirnos al fondo de este asunto.


V.- CONSIDERACIONES ATINENTES A LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD ANULATORIA ADMINISTRATIVA.


Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010, C-181-2010, C-129-2011), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


Por consiguiente, solo en aquellos casos como en el presente, en que los actos acusados hayan sido adoptados después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-; siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).


VI.- CONSIDERACIONES SOBRE LA   DEBIDA CONFORMACIÓN Y REMISIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y DAR CERTEZA DE SU CONTENIDO.


Finalmente, consideramos oportuno recordar que es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y  C-046-2011 op. cit.).


Debe recordar entonces esa administración activa que una regla formal del procedimiento administrativo es que los expedientes documentales deben ser compaginados en estricto orden de foliatura, incorporándose en éste, en orden cronológico, todos aquellos actos, documentos y trámites que se vayan realizando. Un expediente en desorden, sin foliarse en orden correlativo cronológico, además de dificultar su manejo y comprensión de su información, puede producir inseguridad sobre su contenido, tanto al interesado como a la propia Administración; lo que puede colocar, en el peor de los casos, en indefensión al administrado.


Esperamos que en adelante atiendan estas consideraciones, porque pese a lo certificado por la secretaría del Concejo municipal, con vista en los antecedentes enumerados en este dictamen, el expediente administrativo remitido al efecto está incompleto y en desorden.


CONCLUSIONES:


De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión ha sido iniciada por un órgano incompetente.


Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 56 folios, para que se realice, conforme a derecho, el procedimiento administrativo ordinario requerido al efecto.


Sin otro particular,


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


LGBH/gvv


Cc: Rocío Aguilar Montoya


     Contralora General de la República.


 


 


 


 


 


 


 




[1] Puede consultarse al respecto la circular PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000, de la Procuraduría General de la República dirigida a los Jefes de Departamento Legales de la Administración central y descentralizada.


[2] Anterior a la entrada en vigencia de la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999.


[3] Posterior a la entrada en vigencia de la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999.


[4] “(…) el jerarca máximo de la Municipalidad es el Concejo Municipal. En este sentido, la Sala Constitucional, en resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, señaló: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva –si ésta existe o su equivalente-". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 3683-94 de 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994”.