16 diciembre 2011

OJ-094-2011

 

Jefa

Licda. Nery Agüero Montero

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de La República, nos referimos a su oficio número CSN-65-07-11, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Expediente 17.980, Reforma del artículo 77 de la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y su reglamento”.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige,  sin embargo; con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.         CUESTIONES PRELIMINARES.

 

A.                Objeto del proyecto de ley.

 

                                                                                 

Con la implementación de este proyecto de ley, se pretende introducir un nuevo artículo a la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y su reglamento.

 

En concreto, se pretende introducir el artículo 77 bis, para que se establezca una modificación de la sanción a imponer por la comisión del ilícito contenido en el artículo 77 (el cual resulta ser la agravante de la conducta establecida en el 58), principalmente basado en la preocupación acerca de que la gran mayoría de personas que incurren en este delito son mujeres enfrentadas a problemas socio-económicos, necesidades de alimento, vivienda, educación, y otras veces por ser amenazadas o coaccionadas, se ven en la necesidad de incurrir en esta conducta delictiva para así poder subsistir, tanto ellas como el núcleo familiar que depende de las mismas.

 

La reforma planteada, fue redactada de la siguiente manera:

 

“Artículo 77 bis.- La pena de prisión será de seis meses a tres años, cuando en las conductas descritas en el artículo 58 concurra la siguiente circunstancia:

 

Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en establecimientos penitenciarios.

 

La pena de prisión será de ocho años a veinte años cuando quien introduzca o difunda drogas en establecimientos penitenciarios sea un funcionario de hecho o de derecho o un oficial de seguridad de alguno de los centros de reclusión del país”.

 

Basado en las anteriores consideraciones y como parte de la justificación del proyecto, se expone bajo la luz de elementos estadísticos, que la mayoría de las mujeres condenadas con penas privativas de libertad por la comisión del delito de introducción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en centros penitenciarios, han incurrido en una actividad delictiva primaria, sin tener oportunidad de acceder a institutos alternativos como la conciliación o la suspensión del proceso a prueba, o bien gozar del beneficio de ejecución condicional de la pena, esto, en atención a los montos de la pena.

 

Para justificar la necesidad y utilidad del proyecto de ley en estudio, se citan varios aspectos que fueron estudiados para proponerlo, como por ejemplo: número de hijos e hijas dependientes de la mujer condenada, estudios realizados por estas mujeres, salario percibido, estado civil, quien o quienes quedaron a cargo de sus hijos e hijas mientras cumplían la pena impuesta, problemas familiares que les ha ocasionado el permanecer en prisión, motivación para cometer el ilícito, si tenían o no juzgamientos anteriores, otras personas dependientes, su condición de jefas de hogar; circunstancias que son valoradas en el proyecto de ley como fundamento de su planteamiento. 

 

Asimismo, plantea la reforma que los extremos de prisión contenidos en el tipo penal actual  (artículo 77 de la normativa sustantiva penal), colisionan frontalmente y causan grave daño a la realidad en que vive este sector vulnerable de la población, olvidándose el legislador a la hora de crear estos tipos penales que con la imposición de sanciones privativas de libertad tan altas no resolvería este tipo de delincuencia, sino que por el contrario, se podrían agravar los problemas sociales a los que se ven expuestas las mujeres en la sociedad, determinándose por ende que es el Estado el encargado de plantear programas de prevención dirigidos a las mujeres que están en esta condición de clase baja o media baja, en lugar de establecer una sanción que contenga la privación de libertad, por redundar esto en beneficio de toda la población.   

 

También, se cita dentro de las justificaciones para dar cabida a esta reforma, que el Estado no ha logrado dar respuesta pronta y oportuna a la problemática que atraviesan esas personas, quienes se ven en la obligación de mantener a sus familias sin las armas socioeconómicas y educativas necesarias para procurarse un sustento mínimo.

 

Señala, que la condición adversa que significa descontar una pena de prisión por este tipo de conducta ilícita, no es exclusiva para la mujer que la descuenta en el centro penitenciario, sino que los efectos negativos de este tipo de situación se traslada a toda su familia, sobre todo a sus hijos e hijas menores de edad dependientes de ellas quienes sufren el efecto de la privación de libertad expresado en el abandono de los estudios, en un estado de desprotección social y económica que los expone a ser víctimas de la delincuencia y a ver afectado su desarrollo de vida a nivel integral.

 

Por último, esboza un argumento de desproporcionalidad existente entre la introducción de drogas a un centro penitenciario bajo el esquema dado, y otras figuras delictivas de la misma naturaleza, como el trasiego de drogas a nivel internacional en grandes cantidades, exponiendo que en ambos casos y sin atender a las particularidades de cada situación, la eventual pena a imponer en su extremo mínimo sería la misma.

 

B.                Sobre el proyecto de ley.

 

El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, a pesar de estar denominado como “reforma de artículo 77 de la Ley de Estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo y su reglamento”, propone la introducción de un nuevo artículo, sea el 77 bis, dentro de la ley número 7786. 

 

En primer término, debemos señalar que en dicho cuerpo de normas, concretamente en el apartado de los delitos y medidas de seguridad, en el artículo 58, se tipifica lo siguiente: 

 

“Artículo 58.—Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos.

La misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas.”

 

Asimismo, este último ordinal encuentra diversos elementos agravantes en el artículo 77 actual, el cual dispone:

 

“Artículo 77.- La pena de prisión será de ocho a veinte años cuando en las conductas descritas en los delitos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias en el autor o partícipe:

a) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años, disminuidos psíquicos o mujeres embarazadas.

b) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, culturales, deportivos o recreativos, en establecimientos penitenciarios y lugares donde se realicen espectáculos públicos.

c) Se utilice a menores de edad, incapaces o farmacodependientes para cometer el delito.

d) El padre, la madre, el tutor o responsable de la guarda y crianza de la persona perjudicada, sea el autor del delito.

e) Cuando una persona, valiéndose de su función como docente, educador o guía espiritual del perjudicado, o de su situación de superioridad en forma evidente, coarte la libertad de la víctima.

f) Cuando se organice un grupo de tres o más personas para cometer el delito.

g) Cuando esos delitos se cometan a nivel internacional.

h) Cuando la persona se valga del ejercicio de un cargo público.

Estas penas se aplicarán también a quien financie o dirija la organización dedicada a cometer los delitos.

Si el responsable del hecho es un trabajador de instituciones educativas, públicas o privadas, la condenatoria conllevará la inhabilitación por seis a doce años para ejercer la docencia, en cualquier nivel del sistema educativo, público o privado. Los rectores o directores de los centros educativos serán los responsables del cumplimiento de esta disposición”.

La redacción y desarrollo de los anteriores artículos, tuvieron su origen en virtud de la Convención sobre Estupefacientes, Drogas y Sustancias Psicotrópicos que se encuentra debidamente aprobada y ratificada por nuestra Asamblea Legislativa, teniendo actualmente rango de ley con el número 7198 del primero de noviembre de mil novecientos noventa, la cual deja señalado lo siguiente en su artículo 3 número 5 g):

“5. Las Partes dispondrán lo necesario para que sus tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, tales como: […] g) el hecho de que el delito se haya cometido en establecimientos penitenciarios, en una institución educativa o en un centro asistencial o en sus inmediaciones o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas y sociales […].”

Como se podrá notar, nuestro país suscribió el anterior instrumento internacional otorgándole rango de ley, comprometiéndose en adaptar la regulación interna a lo allí dispuesto, creando conductas delictivas específicas que tipifican la acción de introducir drogas o cualquier otra sustancia ilícita en lugares especialmente delicados, como lo son centros educativos, penitenciarios o asistenciales.

En este orden de ideas, es de interés indicar que los delitos contenidos en la ley objeto de reforma, han sido considerados tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia nacional, como delitos de peligro abstracto por lo que para su configuración basta con poner en peligro el bien jurídico tutelado. En ese particular, se ha dicho:

 

“…Sobre la formulación legislativa de “delitos de peligro abstracto”. Si bien es cierto, toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales, pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos, -ya de prevención general positiva o negativa-,resocializadores, etc.- La doctrina dominante ha distinguido entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho la producción de la lesión del bien jurídico o del objeto que lo representa, mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión. La delimitación entre una y otra clase de delitos puede ofrecer dificultad frente a figuras delictivas concretas. Así, en los delitos en los que se tutelan bienes colectivos como la salud pública, la seguridad del tráfico, etc.; si se considera la afectación que las conductas suponen para el bien jurídico colectivo, pueden tenerse como delitos de lesión; sin embargo, frente a los bienes jurídicos individuales, sólo suponen un peligro.La diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, tampoco es fácil en algunos casos, ya que en ambos se requiere un desvalor de acción, mientras que sólo los delitos de peligro concreto exigen un verdadero desvalor del resultado, que consiste precisamente en esa concreta puesta en peligro. Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conducta típica a través de una generalización legal basada en la consideración de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto típico y, en definitiva, para el bien jurídico. El legislador selecciona formas de comportamiento típicamente peligrosas para el bien jurídico correspondiente, sin que deba establecerse en cada caso particular, la concreta puesta en peligro del objeto de la acción o del bien jurídico protegido en la norma. No se exige una efectiva puesta en peligro –juzgada ex post- para el objeto de la acción o el bien jurídico protegido, aunque sí que la realización de ese comportamiento suponga –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o de la lesión del bien jurídico. En los delitos de peligro concreto, el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente imputable a ésta (…)”. (Voto 218-06 de las quince horas cincuenta y seis minutos del dos mil seis emitido por la Sala Constitucional)

 

Así también, en esta misma sentencia que corresponde a una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 77 de la ley de comentario, nuestra Sala Constitucional expresó:

 

“(…) VI.- Sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.

La norma que se cuestiona establece circunstancias de agravación de los tipos penales básicos previstos en los artículos 58 y siguientes de la Ley, en razón del lugar de la comisión del delito:

“Artículo 77. La pena de prisión será de ocho a veinte años cuando en las conductas descritas en los delitos anteriores concurra alguna de las siguientes circunstancias en el autor o partícipe:

(…) b) Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en centros docentes, culturales, deportivos o recreativos, en establecimientos penitenciarios y lugares donde se realicen espectáculos públicos.”

Dicha norma encuentra su homóloga en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas del veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, ratificada por Ley número 7198 del primero de noviembre de mil novecientos noventa, que señala en su artículo 3 número 5 g):

5. Las Partes dispondrán lo necesario para que sus tribunales y demás autoridades jurisdiccionales competentes puedan tener en cuenta las circunstancias de hecho que den particular gravedad a la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, tales como: […] g) el hecho de que el delito se haya cometido en establecimientos penitenciarios, en una institución educativa o en un centro asistencial o en sus inmediaciones o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas y sociales […].

 

Es claro, que por tratarse de tipos penales agravados deben concurrir los elementos que conforman los tipos básicos, entiéndase distribución, comercialización, suministro, transporte, etc. y además la circunstancia de que la acción se de en alguno de los lugares ahí previstos. Lo alegado por el accionante, en el sentido de que la sola introducción de droga a centros penales no afecta la salud pública, no es atendible. Ya el legislador al establecer las conductas previstas en los tipos básicos, consideró que se trata de acciones capaces de poner en peligro el bien jurídico tutelado y por ende, su sola comisión hace que se configure el ilícito, por tratarse de delitos de peligro abstracto, donde la particularidad es que no se requiere de una efectiva puesta en peligro. Si además, las conductas se llevan a cabo en los lugares que regula la norma cuestionada, se intensifica la reacción penal por encontrarse de por medio la lesión de otros bienes o intereses considerados de importancia para la sociedad. Concretamente, en el caso de la introducción de droga a establecimientos penitenciarios, es entendible la agravación de la conducta en virtud de que las consecuencias negativas que la ingesta de drogas produce en la convivencia social se ven intensificadas en razón del encierro, afectándose así la dinámica institucional, particularmente la salud individual, el orden y la disciplina (...)”.(Voto 218-06 de las quince horas cincuenta y seis minutos del dos mil seis emitido por la Sala Constitucional)

En esta misma línea se pronunció la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número 133 de las once y diez horas del trece de febrero del dos mil nueve:

“(…) No sobra recordar que la mayoría de las acciones previstas como delictivas en la “Ley de Piscotrópicos” constituyen, por la forma en que fueron redactadas y por el bien jurídico a proteger, “delitos de peligro abstracto” y, como tales, de acuerdo con lo dicho, no admiten la tentativa, independientemente de que el autor del hecho alcance o no el objetivo final que había establecido en el plan inicial, dado que la sola adecuación de su conducta al tipo penal, realizado con conocimiento y voluntad, sin mediar además alguna causa de justificación o que excluya su culpabilidad, lo hace responsable del delito (...) En la especie, el hecho de que la encartada S. no haya alcanzado el objetivo particular de suministrar o entregar la droga a una persona determinada dentro del centro penal, es irrelevante para determinar la consumación de la conducta ilícita regulada en los artículos 58 y 77 inciso b) de la Ley N. 7786 del 30 de abril de 1998, puesto que efectivamente, la acción que desplegó, determinó el quebrantamiento del bien jurídico tutelado, al ocultar entre sus vestimentas una cantidad de 51.37 gramos de cannabis sativa, y presentarse al Centro de Atención Institucional La Reforma, con la finalidad de ingresar a dicho reclusorio, siendo que al momento de cumplir con los controles de ingreso ejecutados por las autoridades penitenciarias, fue sorprendida en su actividad delictiva, y se vio obligada a entregar la droga que portaba ilegalmente, es importante recordar aquí que estamos frente a un delito de peligro abstracto, donde no se requiere la producción de un resultado.”

 

A partir de lo expuesto, la introducción de sustancias psicotrópicas o drogas de uso no autorizado en un centro penitenciario, es suficiente para que se tenga por configurado el delito previsto en el numeral 77 de la Ley en estudio, constituyendo una agravante al tipo base (artículo 58) que encuentra mérito en la protección de la institucionalidad de los centros penitenciarios, en aras de proteger la salud de los reclusos, lo cual encuentra una firme interrelación con las obligaciones estatales de brindar las mejores condiciones de vida dentro del encarcelamiento, velando por su bienestar en la salud física y psicológica la cual se vería claramente afectada ante supuestos de ingreso y uso descontrolado de drogas, sin que las consideraciones de cantidad de droga introducida impliquen per se, un juicio de reproche menor. Asimismo, la penalización establecida en materia de ingreso de drogas en las cárceles, encuentra fundamento en la necesidad de mantener el orden institucional, que deviene imperativo para proteger no sólo la integridad física de los privados de libertad, sino la del personal que labora en el Sistema Penitenciario, razones por las cuales, en general, no se observa que la norma agravada sea desproporcional o excesiva.  

 

Adición del numeral 77 bis.

 

El proyecto planteado, requiere la adición del artículo 77 bis el cual fue redactado así:

 

“Artículo 77 bis.- La pena de prisión será de seis meses a tres años, cuando en las conductas descritas en el artículo 58 concurra la siguiente circunstancia:

 

Las drogas tóxicas, los estupefacientes o las sustancias psicotrópicas se introduzcan o difundan en establecimientos penitenciarios.

 

La pena de prisión será de ocho años a veinte años cuando quien introduzca o difunda drogas en establecimientos penitenciarios sea un funcionario de hecho o de derecho o un oficial de seguridad de alguno de los centros de reclusión del país”.

 

  En relación con esta propuesta de reforma, este Órgano Asesor, considera lo siguiente:

 

La introducción de drogas en centros penales, es un tema que afecta a una colectividad que reclama seguridad y por ende responde a una exigencia de los tiempos modernos que ha llevado a una expansión de la aplicación del Derecho Penal hacia la consagración de los delitos de peligro abstracto. La introducción de sustancias ilícitas en centros penitenciarios, afecta directamente la estabilidad del sistema mismo, su seguridad y resguardo, atenta contra la vida y la salud de los privados de libertad a quienes el Estado debe condiciones de vida y salud dignas, que podrían verse afectadas con el trasiego indiscriminado de drogas.

 

En una sentencia dictada por el Tribunal de Casación Penal de San Ramón, se analizó el tema, estableciéndose al respecto que:

 

“…En el presente caso ha quedado demostrado que la conducta de la justiciable, no se encuadra en las condiciones de excepción señaladas y por el contrario si produjo riesgo para la Salud Pública y por ello podemos afirmar que vistas las particulares características que presenta el hecho y al pretender suministrarse a internos de un centro penal no sólo significó todo un riesgo para el bien jurídico protegido “La Salud Pública” de aquellas personas, sino que también atenta contra la convivencia pacífica y fines de rehabilitación propios de la pena de prisión. Así la acción desplegada por xxxx  resulta típica, encuadra dentro de la conducta prevista en los artículos 58 y 77 de la Ley 8204, por introducirse y poseerse la droga con fines de suministro. La encartada xxx  determinó su conducta para atentar contra el bien jurídico protegido, máxime si tomamos en cuenta que la cantidad decomisada fue de 115.58 gramos de cannabis sativa o marihuana, con la cual se podrían confeccionar gran cantidad de cigarrillos. Según se tuvo por acreditado en el fallo bajo examen, la acusada pretendió dolosamente entregar a los internos de un centro penal la cantidad de droga indicada supra, que aunque se considerara ínfima, como pretende la recurrente, situación que no comparte esta Cámara; cuando existe un acuerdo previo entre la persona que la pretende entregar y el destinatario para recibir la droga (el o los internos), esa conducta también significa un riesgo efectivo para la salud pública y resulta consumativa del delito de suministro de drogas, en este caso mediante ingreso a un centro penal, lo que agrava la conducta. Finalmente se tiene también que la acusada xxxx  es culpable, porque teniendo conocimiento de la ilicitud de la conducta -sobre todo dentro de un establecimiento penitenciario, actuó contra derecho pudiendo no haberlo hecho, razón por la cual su conducta le es reprochable penalmente. Podemos afirmar incluso que en vista de la vigilancia a que se ven sometidos los reclusos, actividades tales como la venta o el suministro de drogas entre ellos mismos se ven sumamente limitadas por las circunstancias y oportunidades en que pueden hacerlo, razón por la cual se explica que muchas veces los ingresos y suministros sean de cantidades pequeñas de droga, de manera tal que, simplemente por el modo en que deben actuar, no puede concluirse que una conducta como la aquí examinada sea insignificante. En el anterior sentido, puede consultarse el voto 260-F- 96, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, de 9:10 horas del 24 de mayo de 1996. En razón de lo anterior, debe tenerse presente las siguientes aclaraciones: a.- En principio, por la ofensividad genérica que implican las conductas delictivas reprimidas en la ley que rige la materia, debe excluirse la aplicación generalizada del principio de insignificancia en tales infracciones. Su vigencia debe reservarse a supuestos excepcionales, analizados casuísticamente. b.- El operador judicial debe estar atento a no incluir en el principio de insignificancia, conductas en las que sí se lesiona de manera significativa el bien jurídico en cuestión. Esto sucederá por ejemplo, en todos aquellas hipótesis en las que a través de la investigación policial se acredita una predisposición para el tráfico de drogas, pues en estos casos carece de importancia que al final se incauten cantidades ínfimas de droga, o que del todo en el operativo realizado con intervención del juez no se obtenga ni el dinero utilizado ni más droga que la obtenida por el colaborador (En este sentido, pueden consultarse los siguientes Votos de esta Sala Tercera : Voto No. 1.424-99, de 9:26 horas del 12 de noviembre de 1999. No. 328-2000, de 9:20 horas del 31 de marzo de 2000 y No. 74- 2001 de las 19:10 horas del 19 de enero del 2001). En razón de lo anterior, debe tenerse prudencia para no calificar como insignificante una conducta por la simple constatación de que se poseen pequeñas cantidades de sustancias ilícitas, pues puede suceder, que sea esa la forma ideada por el sujeto para lograr sus propósitos delictivos. Por lo anterior, puede concluirse –como una máxima de experiencia- que la Salud Pública puede ponerse en peligro, aún en los casos en los que se ostente o manipulen escasas cantidades de productos ilícitos. Consideramos que frente a un caso como el presente no es posible señalar que el hecho no produce un peligro para la salud pública, y menos que resulta insignificante, puesto que se trata de una cantidad de 115.58 gramos de marihuana, cantidad más que significativa para ser distribuida entre los internos del centro de Atención Institucional La Reforma…”.

 

Con base en lo expuesto, la circunstancia agravante prevista en el numeral 77 de la Ley en estudio, referente a la introducción de drogas en centros penitenciarios encuentra contenido con el principio de proporcionalidad y razonabilidad, por ser una medida necesaria, idónea y que no afecta el principio de prohibición de exceso (acerca del principio de proporcionalidad puede revisarse el voto 8298-2000 de la Sala Constitucional).  

 

El fundamento ideológico que da pie a este proyecto de ley, se expresa sobre la base de varios factores que fueron expuestos en atención de antecedentes estadísticos, y que en resumen son; la condición de mujer de gran cantidad de personas condenadas por este delito, ubicadas en situación de pobreza, ejerciendo una función de jefa de hogar, procurando la manutención de sus hijos y otras personas dependientes, enfrentando una realidad de violencia y amenazas, todo lo cual puede confluir en la determinación para desplegar una actuación ilegal dirigida al ingreso de estupefacientes y otras drogas no autorizadas en centros penales. En virtud de ello, la eventual condena privativa de libertad implica una afectación que alcanza a los hijos menores de edad, quienes podrían caer en el descuido, la drogadicción, la delincuencia, la deserción escolar, el incremento de sus necesidades básicas, y asimismo otras personas que dependan de estas mujeres sufrirían de consecuencias similares.

 

            Versa la fundamentación del proyecto, sobre un parámetro de comparación entre las mujeres condenadas por el delito de mérito y en las condiciones expuestas, en relación con otras personas que participan de la cadena criminal del narcotráfico quienes ejerciendo mayores actos criminales y obteniendo inmensas ganancias económicas en el negocio de las drogas, podrían ser condenados con penas similares a las previstas para el delito de introducción de drogas en centros penales. Es decir, se utilizada este argumento para indicar la supuesta existencia de un trato discriminatorio, desigual y desproporcional entre las mujeres condenadas por el delito que desea atenuarse y otros sujetos con mayor juicio de reproche en razón de su participación en la actividad del narcotráfico.

Asimismo, expone que la determinación de aquellas mujeres que cometen el delito de introducción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en centros penitenciarios puede obedecer a su condición socioeconómica, o bien por encontrarse en una situación de violencia contra la mujer manifestada en el despliegue de esta clase de acciones delictivas bajo coacción o amenaza.

 

            Con ocasión de estas razones, debemos reiterar que la norma en cuestión ya ha sido analizada por la Sala Constitucional y a la luz de los motivos aquí expresados no se encuentra trato discriminatorio alguno, o bien existencia jurídica que de mérito al planteamiento de un trato desproporcional.

 

El proyecto, plantea una reforma general, que es aplicable a todas las personas que cometan el delito en análisis, sin que tenga alguna importancia dentro de la estructura del tipo planteado en el proyecto, las particularidades que razonan su creación, lo cual desvirtúa la exposición de motivos y genera un vacío de razonamiento para expresar una propuesta de reforma aplicable a personas que podrían ser ajenas a la realidad que expresa el fundamento del proyecto. De este modo, la reducción en el monto de la sanción penal que propone el proyecto podría resultar peligrosa y contraproducente en la lucha contra el narcotráfico, al disminuir significativamente las razones de prevención general y especial negativas contenidas en la norma y en su aplicación específica.

 

Sin pretende dejar de lado la importancia nacional de la concreción de acciones de mejoramiento en las condiciones de vida de todas las personas, con especial atención de aquellas mujeres, niños, ancianos y personas discapacitadas que se ubiquen en situaciones de pobreza, debe indicarse que los factores socioeconómicos expuestos en el proyecto pueden ser objeto de análisis por parte de los Juzgadores a la hora de concretar penas e incluso de eximir de responsabilidad penal a esta parte de la población costarricense. Factores, que pueden plantearse como argumentos de defensa para disminuir el juicio de reproche y fundamentar la imposición de la pena mínima.

 

Bajo este contexto, la aseveración que plantea el proyecto de un trato discriminatorio, desigual y desproporcional, al compararse la actuación de estas mujeres según se ha expuesto, con otros sujetos que desarrollan actividades más complejas y con mayores beneficios económicos, no está ajustada a un estudio del bien jurídico protegido, pero además estos aspectos pueden y deben ser valorados por los Tribunales Penales en aplicación del numeral 71 del Código Penal que plantea las reglas para la fijación de las penas, y que permite analizar las particulares de la acción del imputado y fundamentar la sanción impuesta, que podría ir desde los 8 hasta los 20 años de prisión.

 

            En el supuesto de encontrarse ante una acción delictiva cometida bajo coacción o amenaza, el numeral 38 del Código Penal se encarga de regular el tema, excluyendo la culpabilidad del actor o actora, lo que implica la inexistencia de delito; claro está que esto debe probarse. En similar sentido, un eventual alegato de estado de necesidad eventualmente podría generar una causa de justificación, teniendo claro que la situación socioeconómica por sí misma no puede justificar las actuaciones criminales, de lo contrario se estaría facilitando la comisión de delitos y el desorden social.

 

Expone el proyecto, que la pena mínima actual prevista para el delito de introducción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en centro penitenciarios, imposibilita la aplicación de medidas alternativas al proceso penal (excepción hecha del procedimiento abreviado) y del beneficio de ejecución condicional de la pena, por lo que se considera apropiado imponer como máximo la pena de tres años de prisión a fin de permitir el uso de aquellos institutos. Sobre este punto, la denominada justicia alternativa ostenta gran actualidad y permite encontrar soluciones a conflictos judiciales incluyendo la materia penal, cuando la ley lo permita y para lo cual aquella opción de solución debe ubicarse como una manera coherente de dar solución al conflicto en atención al bien jurídico protegido. No constituye un derecho de las partes, es una opción procesal (voto número 2011-6350 de la Sala Constitucional) y su factibilidad legal está enmarcada bajo criterios de política criminal que pueden definirse en atención a la clase y a la gravedad de la afectación al bien jurídico protegido, que en el caso de narcotráfico ha sido considerada alta como se refleja en la ley objeto de estudio; lo cual obedece a razones de seguridad nacional y salud pública. 

 

Respecto de la relación entre el monto de la sanción privativa de libertad y la función rehabilitadora prevista en el numeral 51 del Código Penal, que resulta de interés para valorar los extremos actuales de la pena prevista en el numeral 77 de la Ley en estudio, se puede citar la posición de la Sala Constitucional al expresar:

“ La Sala advierte que resulta un sofisma (error en el razonamiento que conduce a error) achacarle los problemas propios de la subcultura carcelaria y deplorables condiciones de nuestras cárceles (como lo son el hacinamiento, sobrepoblación, calidad de vida, falta de privacidad, limitaciones alimentarias, ruido, reducción de la comunicación con el exterior, la restricción de los derechos, como el de la educación, salud, recreación, trabajo, sexo, etc.) al alargamiento de la pena privativa de libertad. Difícilmente la pena puede cumplir con los objetivos de prevención, reeducación y resocializador del reo, dado que por su esencia la pena no puede sostener los propósitos readaptadores y resocializadores; en sí mismo constituye una contradicción. Por ello, resulta mucho más propio que sea el tratamiento o sistema penitenciario el que cumpla con estos propósitos, tal y como lo indica el inciso 3) del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en lo que interesa dispone textualmente: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados." Estos conceptos ya han sido tratados con anterioridad por este Tribunal Constitucional, de manera que se ha reconocido que el tratamiento o ejecución de la pena debe estar inspirado en el principio de humanidad, en tanto el privado de libertad conserva todos los derechos fundamentales que no se hayan limitado como consecuencia lógica de la pena impuesta… «El condenado que recluido en una prisión cumple la pena impuesta, no sólo tiene deberes que cumplir, sino que es sujeto de derechos que han de ser reconocidos y amparados por el Estado. No es un "alieni juris", se halla en una relación de Derecho Público con el Estado, y descontando los derechos perdidos o limitados por la condena. Su condición jurídica es igual a la de las personas no condenadas, con excepción de lo que relacione con los derechos que le han sido disminuidos o intervenidos. Los derechos que el recluso posee -entre los que se incluyen el derecho al trato digno, a la salud, al trabajo, a la preparación profesional o educación, al esparcimiento físico y cultural, a visitas de amigos y familiares, a la seguridad, a la alimentación y el vestido, etc.- deben ser respetados por las autoridades administrativas en la ejecución de la pena, y también en los presos preventivos o indiciados, ya que los reclusos no podrán ser privados de estos derechos, sino por causa legítima prevista en la ley. Dichos derechos no se refieren en exclusiva a los relacionados con la personalidad o la libertad, sino que también incluyen los de índole patrimonial; así, los internos trabajadores tienen el derecho de percibir por su trabajo las remuneraciones establecidas en la reglamentación penitenciaria.» De esta suerte, junto con el principio de humanidad, que debe privar en la ejecución penal, en nuestro medio se acentúa por la aspiración rehabilitadora de la misma, finalidad expresamente prevista en el artículo 51 del Código Penal, lo cual conduce a tratar de que al individualizarse la pena, el condenado a pena de prisión, logre su reincorporación al medio social del que ha sido sustraído a causa de la condena. Y es que partiendo de ese objetivo rehabilitador del sistema penitenciario, que se deben diseñar modelos que permitan hacer de la estancia en prisión un tiempo provechoso para posibilitar la posterior reinserción social del detenido, de modo que no sólo se le permite, sino que debe fomentarse al interno trabajar o estudiar, o participar en programas para motivarlo o a que lo haga o aprenda a hacerlo. VI.-

Lo anterior resulta acorde con la doctrina más calificada y la jurisprudencia constitucional, que señalan que en la ejecución de la pena, la administración y el interno sólo pueden existir ciertas limitaciones en los derechos de las personas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico (principio de legalidad). En este sentido, cobra importancia el artículo 40 de la Constitución Política, que prohíbe los tratamientos crueles o degradantes, los que pueden traducirse en múltiples formas, como el resultado de una voluntad deliberada, deficiencias en la organización de los servicios penitenciarios o la insuficiencia de recursos...En todo caso, si el medio -en este caso el tratamiento penitenciario- no permite obtener la resocialización, ello no es a consecuencia de la norma impugnada” (Voto número 10543 de las 14:56 horas del 17 de octubre de 2001). 

 

Corolario de lo anterior, una disminución en el monto de la pena privativa de libertad, por sí misma, no constituye una forma de lograr el fin resocializador de la pena previsto en el numeral 51 del Código Penal. Por el contrario, una eventual disminución en los extremos de la pena según requiere el proyecto, podría fomentar la realización de esta clase de actividad ilegal, incrementado la utilización de mujeres (según el objeto del proyecto) por parte de organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico, como medios de traslado y ocultamiento dirigidas a procurar la introducción de drogas en centros penitenciarios.

 

E.        Cuestiones finales:

 

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

 

Cordialmente,

 

 

Federico Quesada Soto                                          Arturo Cruz Volio

Procurador Adjunto                                                Abogado Asistente

 

 

FQS/sac