22 de diciembre de 2011

C-328-2011

 

Señor

Francisco Jiménez Reyes

Ministro de Obras Públicas y Transporte

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio de 19 de febrero de 2010, mediante l cual se nos solicita el dictamen preceptivo y favorable, exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución SJ-09-1354-DCARI de las 15:45 horas del 29 de junio de 2009.

 

 

            I.- ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1. Por resolución SJ-09-1354-DCARI de las 15:45 horas del 29 de junio de 2009, la Dirección General de la Policía de Tránsito, específicamente su Departamento de Control y Atención de Recursos de Inconformidad, resolvió un recurso de inconformidad formulado por el señor XXX contra la boleta de citación N.° 2-2009-200000731. En dicha resolución, el Departamento acordó confirmar la imposición de una multa por veinte mil colones – esto por conducir con un permiso de aprendizaje pero sin estar acompañado de un instructor -, sin embargo levantó la sanción accesoria – del artículo 68, inciso d) de la Ley de Tránsito sobre Vías Públicas Terrestres (LTVPT) – que implicaba un impedimento temporal de un año para obtener la licencia de conducción. (Ver folios 4 y 5 del expediente administrativo.)

 

2. Mediante oficio AL-575-2009 del 11 de setiembre de 2009, la Asesoría Legal del Consejo de Seguridad Vial informó a la Directora Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en el sentido de que la resolución SJ-09-1354-DCARI había sido un yerro, pues se señaló que por voto N.° 611-2007 de las 11:02 horas del 19 de enero de 2007, la Sala Constitucional estimó que no se violaba el principio de non bis in idem al aplicar una multa y la sanción accesoria de suspensión en la licencia. (Ver folios 2 y 3 del expediente administrativo.)

 

3. Por oficio DE-2009-1524 de 24 de mayo de 2009, la Dirección Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial, con fundamento en la asesoría de la Dirección Jurídica del Ministerio, recomendó a la entonces Ministra de Obras Públicas y Transportes anular la resolución SJ-09-1354-DCARI. (Ver folios 7 y 6 del expediente administrativo.)

 

4. Mediante resolución de las 13:05 horas del 23 de setiembre de 2009, la entonces Ministra de Obras Públicas y Transporte acordó ordenar el inicio de un procedimiento administrativo ordinario para determinar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la resolución SJ-09-1354-DCARI. Esto en el tanto la resolución de cita había levantado la sanción accesoria de impedimento para obtener la licencia. Asimismo, se ordenó designar como órgano director a la Licenciada Damaris Ramírez Ugalde. (Ver folios 9  al 16 de expediente administrativo.)

 

5. Por resolución N.° 65-2009 de las 8:20 horas del 11 de noviembre de 2009, el órgano director emite el auto de apertura del procedimiento administrativo tendente a anular la resolución SJ-09-1354-DCARI. Debe señalarse que el auto de apertura es claro en señalar el carácter del procedimiento abierto indicando que se trata de aquel que busca determinar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en un acto administrativo. Asimismo, el auto contempla una relación sucinta pero clara de los motivos que la Administración ostenta para presumir la existencia de vicios de tan trascedente gravedad en el acto. Luego se pone en conocimiento del señor XXX la prueba en poder de la Administración y se le impone en su derecho de ofrecer y producir prueba, se le indica la oficina donde puede revisar el expediente administrativo abierto y se le comunica sobre los recursos que tiene la resolución. Finalmente se convoca al señor XXX para que comparezca en audiencia oral y privada el 8 de diciembre de 2009. Esta resolución fue notificada al señor XXX el 17 de noviembre de 2009. (Ver folios 29 al 37 del expediente administrativo.)

 

6. Mediante escrito del 29 de setiembre de 2009, el señor XXX presentó recurso de revocatoria contra la resolución de las 13:05 horas del 23 de setiembre de 2009 dictada por la Ministra de Obras Públicas y Transporte. (Ver folios 41 al 45 del expediente administrativo.)
7. A las 9:30 horas del 8 de diciembre de 2009, se realizó la audiencia oral y privada a la cual compareció el señor XXX. Se recibió su declaración, no se evacuó otra prueba testimonial ni pericial. (Ver folios 46 al 48 del expediente administrativo.)

 

8. Mediante resolución de las 9:30 horas del 27 de enero de 2010, el Ministro de Obras Públicas y Transportes declaró sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto por el señor XXX. (Ver folios 49 a 55 del expediente administrativo.)

 

9. Mediante resolución de las 9:23 horas del 8 de enero de 2010, la Sala Constitucional rechazó un recurso de amparo interpuesto por el señor XXX contra el acto que ordenaba la apertura del procedimiento administrativo. (Ver folios del 57 al 59 del expediente administrativo)

 

10. Por memorial fechado 1 de febrero de 2010, el órgano director presenta su informe final en el cual recomienda que se declare la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en la resolución SJ-09-1354-DCARI. (Ver folios 50 a 69 del expediente administrativo.)

 

 

II.- IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) constituye una garantía que esencialmente protege los derechos subjetivos de las personas. En efecto, el artículo 173 LGAP establece un límite temporal y formal a la posibilidad de que la Administración, por sus propios medios, anule un acto administrativo declarativo de derechos. Así lo ha entendido desde sus inicios la Sala Constitucional. Al respecto, conviene citar el voto N.° 755-1994 de las 12:12 horas del 4 de febrero de 1994 – redactado por el entonces magistrado ARGUEDAS RAMIREZ -:

 

“Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

Cabe acotar, de todas formas, que esta doctrina ha sido un punto sostenido en la dicha jurisprudencia constitucional. Baste citar el reciente voto N.° 11.058-2011 de las 10:37 horas del 19 de agosto de 2011 – ponencia del magistrado JINESTA LOBO -:

 

“Este Tribunal en la sentencia número 2002-09040 de las 15:01 hrs. de 17 de septiembre de 2002, con redacción del Magistrado Jinesta Lobo, se pronunció sobre la intangibilidad de los actos propios, estimando en lo que interesa, lo siguiente:

“(…) II.-

LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación.”

 

Ahora bien, resulta claro que por la vía del artículo 173 LGAP no es procedente anular un acto que no sea catalogable como uno declarativo de derechos subjetivos. Debe señalarse que ya en nuestra jurisprudencia se encuentra un concepto de acto declarativo de derechos. Sobre el punto, citamos el dictamen C-342-2009 del 3 de noviembre de 2003:

 

“Para mayor claridad en el análisis, podemos entender como acto declarativo de derechos aquel que haya enriquecido el patrimonio de sus destinatarios con un derecho antes inexistente o hayan liberado un derecho preexistente de los mismo de algún límite de ejercicio (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pág. 644).  En el mismo sentido, el concepto de acto declarativo de derechos se asemeja a la idea de la que la Administración puede emitir actos administrativos que generan derechos subjetivos a favor del administrado.  Con respecto al concepto de derecho subjetivo, la Sala Constitucional se ha pronunciado estableciendo que éste "denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derechos antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable". (Voto No. 7331-97)

 

De gran relevancia también resulta el reciente dictamen C-273-2011 de 7 de noviembre de 2011.

 

Todo lo anterior es de gran relevancia para el presente asunto, pues desde ya se subraya que el acto que aquí se intenta anular no es un acto declaratorio de derechos.

 

En efecto, debe advertirse que la resolución SJ-09-1354-DCARI de la Unidad de Impugnaciones no ha establecido ni reconocido derecho subjetivo alguno. Por el contrario, se trata de un acto que ha resuelto  un recurso administrativo interpuesto contra un acto sancionatorio.

 

Concretamente, el efecto jurídico  producido por la resolución SJ-09-1354-DCARI se ha circunscrito a mantener la sanción de multa, al mismo tiempo que, sin embargo, ha levantado la sanción accesoria.

 

Es decir que la resolución SJ-09-1354-DCARI no ha ensanchado, de ninguna forma, la situación jurídica de la persona, sino que sencillamente le ha eximido parcialmente frente a un potencial acto sancionatorio.

 

En este sentido, conviene señalar que ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha advertido de las diferencias entre un acto declarativo de derechos y aquellos actos de la Administración, dictados en el marco de un procedimiento sancionatorio, que eximen de responsabilidad a la persona o le disminuyen la sanción.  En lo conducente, transcribimos la sentencia N.° 1332-2010 de las 9:45 horas del 4 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Primera, ponencia del magistrado RIVAS LOÁCIGA:

 

“Los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) exigen, para la interposición de un proceso de esta índole, que el acto objeto del proceso confiera al particular derechos subjetivos. Asimismo, en igual sentido el numeral 173 de la LGAP, alude al acto declarativo de derechos. El derecho subjetivo es definido como el poder de obrar válidamente dentro de ciertos límites, y/o de ser beneficiario de la conducta pública, exigiendo del Poder Público, y en concreto de la Administración, por un medio coactivo si es preciso, la conducta concreta y específica correspondiente, otorgada por el ordenamiento jurídico a ese o esos sujetos para la satisfacción de sus fines o intereses. Por su parte, el acto que absuelve en un proceso administrativo sancionatorio, únicamente exonera de responsabilidad al servidor público objeto de investigación, sin conceder a su favor derecho sustantivo alguno. Según se aprecia, se trata de figuras diametralmente opuestas. Una resolución absolutoria, no lleva implícito para el funcionario un derecho sustantivo, pues no existe posibilidad de exigir el cumplimiento del contenido del mismo, porque se trata de un acto negativo, lo que no se corresponde con las características de un derecho subjetivo. En otras palabras, en el primero, se ensancha la situación jurídica de la persona, mediante una situación jurídica de poder plena, entre tanto, la segunda hipótesis (procedimiento sancionatorio), se exime frente a un potencial acto ablatorio que como tal, hubiere incidido, negativamente en la esfera vital de la persona. En esta última, no se expande, ni concede un derecho sustantivo.”

 

Una tesis semejante también ha sido adoptada por los tribunales de instancia de lo contencioso administrativa. Al efecto, considérese el voto N° 55-2006 de las 14:40 horas del 30 de junio de 2006, dictado por la sección cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo:

 

“En el caso bajo estudio, pretende el Estado, se declare la lesividad de un acto administrativo dictado por el Tribunal Nacional Aduanero, que anuló todo lo actuado en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo en contra de la empresa Agencia de Aduanas Correduría Aduanal Metropolitana S.A. ( COAME S.A.), por parte de la División de Control y Fiscalización, pues ella actuó como órgano director del procedimiento sin la designación exigida por la ley, y por otra parte se arrogó competencias que no le correspondían y atribuidas por la ley a otro órgano. Como se dijo en el considerando anterior, la Administración sólo puede accionar en el proceso de lesividad contra un acto propio, firme y creador de algún derecho subjetivo, cuando el órgano superior de la jerarquía administrativa lo haya declarado lesivo a los intereses públicos mediante resolución fundada. En el sub-judicie, lo impugnado se trata de un acto correctivo del proceso, no de un acto declarativo de derechos subjetivos, y ante tal situación era una potestad de la Administración en aras de actuar amparada al ordenamiento jurídico, con base en el principio de legalidad, anular lo actuado dentro del procedimiento por ser nulo todo lo actuado por la División de Control y Fiscalización, al percatarse que tal órgano no tiene competencia para iniciar el procedimiento administrativo investigativo. Cabe señalar además, que con tal declaratoria de nulidad no se le concede a la empresa demandada derecho subjetivo alguno, por lo que no se encontraba facultada la Administración para proceder a la declaratoria de lesividad al no ser éste un acto administrativo declarativo de derechos a favor del administrado. Por último, en cuanto a lo manifestado por el recurrente, en cuanto al procedimiento seguido por la administración para la declaratoria de la lesividad del acto pretendido, si bien es cierto en materia aduanera no existe procedimiento a seguir por parte de la Administración cuando desee declarar lesivo un acto suyo, es de aplicar supletoriamente la normativa contenida en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y demás legislación tributaria, en especial el numeral 165 párrafo segundo el cual preceptúa que: "...Cuando la dependencia o institución encargada de la aplicación del tributo considere que el fallo no ha agotado el análisis de los aspectos controvertidos o no se ajusta a Derecho, dentro de igual término ( treinta días siguientes a su notificación), puede impugnarlo por la vía contencioso-administrativa, iniciando para ello el procedimiento respectivo siempre que el escrito del recurso se presente acompañado de autorización escrita emanada del Ministerio de Hacienda, si se trata de un tributo a favor del Poder Central, o de la autoridad máxima de de la respectiva Administración Tributaria, en su caso..."

 

Debe insistirse. El acto que se pretende anular en este expediente, sea la resolución SJ-09-1354-DCARI no es un acto declarativo de derechos. Por el contrario, se trata estrictamente de un acto que exime de una sanción accesoria a un administrado. Razón por la cual no puede ser anulado por la vía prevista en el artículo 173 LGAP-

 

Por supuesto, lo anterior no implica que todos los actos no declarativos de derechos – particularmente aquellos que se dicten en un procedimiento sancionatorio - escapen de forma absoluta a la posibilidad de ser declarados nulos.

 

Por el contrario, debe acotarse que nuestra jurisprudencia ya ha admitido la posibilidad de que, en determinados supuestos, dichos actos sean impugnados por la vía de la lesividad.

 

En este sentido, debe señalarse que, aparte de la posibilidad de anular un acto sancionatorio en beneficio del administrado – posibilidad prevista en los párrafos 1 y 2 del artículo 183 LGAP -  en nuestro Ordenamiento Jurídico Administrativo existen supuestos en que la Administración puede declarar la lesividad de actos suyos que no sean declarativos de derechos aún en perjuicio del administrado, por ejemplo, la especie prevista en el artículo 165 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Norma que contempla un supuesto legal  de lesividad objetiva por afectación de la Hacienda Pública y que ha dado pie a la posibilidad de declarar nulos actos de un Tribunal Administrativo que absuelvan de responsabilidad a supuestos infractores tributarios o aduaneros. En este sentido, pueden consultarse las sentencias de la Sala Primera N.° 484-2005 de las  11:00 horas del 7 de julio de 2005 y N.° 971-2006 de 2:50 horas del del 11 de diciembre de 2006.

 

Este tema también fue abordado por la sentencia de la Sala Primera N.° 1332-2010 ya citada-

 

IV. En el proceso común de lesividad, la Administración Pública discute, si el derecho se adquirió de acuerdo a las normas jurídicas aplicables al caso concreto, es decir, que se cuestiona la validez del acto administrativo en el cual, generalmente, se declara un derecho subjetivo a favor de un administrado. Lo anterior, pues, existe la excepción de la lesividad objetiva, en que, como en materia tributaria o aduanera, no requiere necesariamente de la presencia de un acto favorable, que confiera, como efecto, un derecho subjetivo a la persona, sino que por lesión al ordenamiento jurídico, que no es el caso de examen.(…)

V. De lo expresado, se aprecia que el acto que absuelve de responsabilidad a un servidor público en la tramitación de un procedimiento sancionatorio no es susceptible de lesividad, ya que no hay una afectación directa a la Hacienda Pública, que autorice la orden imperativa de la Contraloría General de la República. El efecto de la nulidad que pretende, per se, no tiene una incidencia en el ámbito de los intereses económicos de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

Ahora bien, conviene subrayar que la misma sentencia de casación recién citada admite también la posibilidad de que en el caso de que un acto absolutorio de responsabilidad afecte la Hacienda Pública, la Administración pueda acudir igual al procedimiento de lesividad. Esta es la doctrina del considerando V de dicha sentencia.  Cabe señalar, en todo caso, que esta tesis ha sido también esbozada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, tal y como se ha explicado en nuestro dictamen C-273-2011 de 7 de noviembre de 2011 – ya citado – el cual transcribimos en lo conducente:

 

            “Tal es el caso, por ejemplo,  de la derogación del Reglamento de Zonaje de los Servidores del Consejo Nacional de Producción, que produjo un cambio desfavorable en las condiciones económicas originales en las que se venía pagando aquel sobresueldo. Y siendo que tanto la Contraloría General, como la Procuraduría General de la República, determinaron que no resultaba aplicable el procedimiento del artículo 173 de la LGAP, la Sala Constitucional concluyó que “no tiene más opción el Consejo Nacional de la Producción que considerarse impedido para anular el acto en esa vía administrativa y acudir al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad” (resoluciones Nºs 2010-3373 de las 9:29 hrs. del 19 de febrero del 2010 y 2010-19778 de las 09:39 hrs. del 26 de noviembre de 2010, 2010-20651 de las 14:18 hrs. del 14 de diciembre de 2010 y 2010-21076 de las 15:22 hrs. del 21 de diciembre de 2010).”

 

A pesar de lo anterior, resulta claro que la resolución SJ-09-1354-DCARI no constituye un acto administrativo declarativo de derechos. Razón por la cual debe declinarse debe estimarse como improcedente la posibilidad de que este Órgano Superior Consultivo rinda el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 LGAP.

 

 

III. CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

 

 

Atento se suscribe;

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                             

Procurador Adjunto                                         

 

 

 

JOA/dms