12 de enero, 2012

C-011-2012

Licenciado

Luis Alberto Gamboa Cabezas

Auditor Interno a.í.

Municipalidad de Puntarenas

Estimado señor Auditor:

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAI-121-08-11, del pasado 22 de agosto del 2011.   Dicha solicitud de criterio se complementó con lo informado por su oficina mediante oficio DAI-132-09-11, de fecha 5 de setiembre del 2011, con lo cual se satisfizo el cumplimiento de requisitos de admisibilidad para su consulta.  En otro orden de ideas, sírvase aceptar nuestras excusas por la tardanza que ha tenido la atención de su inquietud, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

I.                   PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA

En seguimiento a las labores de la Comisión Especial para la Elaboración del Reglamento para Festejos Populares, y de lo acordado por el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria N° 121 de fecha 22 de agosto del año en curso, el señor Auditor Interno requiere que se emita pronunciamiento en cuanto a la siguiente interrogante:

“Aplican los nombramientos de comisiones municipales y las demás disposiciones de la referida Ley, a la totalidad de las festividades del cantón central de Puntarenas, sean Carnavales, Festivales, Fiestas Religiosas o incluso los conocidos “turnos” que se hacen en comunidades urbanas y rurales?”

II.                IMPOSIBILIDAD DEL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA CUANDO MEDIA UN ASUNTO JURISDICCIONAL EN QUE SE DISCUTE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA QUE INTERESA AL GESTIONANT

Atendiendo a la temática que está implícita en lo consultado por esa Auditoría Interna, es necesario mencionar que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo N° 36777 del 12 de setiembre del 2011 (publicado en La Gaceta N° 181 del 21 de setiembre del 2011), de manera expresa reglamenta el artículo 1° de la Ley N° 4286, Ley de Nombramiento de Comisiones de Festejos Populares.  Específicamente, indica el citado acto administrativo lo siguiente:

“REGLAMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 1° DE LA LEY N° 4286 DEL 17 DE DICIEMBRE DE 1968 DE NOMBRAMIENTO DE COMISIONES DE FESTEJOS POPULARES. 

Artículo 1°. Entiéndase por festejos populares para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 4286 del 17 de diciembre de 1968 de Nombramiento de Comisiones de Festejos Populares, aquellos concebidos y organizados por cuenta y riesgo de las Municipalidades, y que conllevan la celebración de un conjunto de actividades simultáneas, en  las que confluyen ventas de bebidas, comidas, juegos mecánicos, espectáculos taurinos, desfiles callejeros, espectáculos musicales y/o artísticos al aire libre, mascaradas, bailes, juegos de pólvora y otros.

Artículo 2°. Las ferias, festivales, exposiciones de diversa índole, carnavales, topes y otros eventos similares que sean organizados por iniciativa y financiamiento de personas de derecho privado, tanto físicas, jurídicas, asociaciones y/o comunidades organizadas, deberán contar con la autorización expresa por parte de la respectiva Municipalidad. Asimismo, deberán cumplir con todos los permisos que exija el ordenamiento jurídico, en salvaguarda de los intereses locales y derechos fundamentales de sus vecinos, así como con el pago de las patentes respectivas, como las que se indican en el artículo 17 del Decreto N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas.”

            También es imperativo indicar que contra el recién citado Decreto Ejecutivo se  ha interpuesto proceso contencioso administrativo, en el que precisamente se discute la conformidad con el bloque de legalidad de dicho acto.  En concreto, el proceso común se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo, bajo el expediente número 11-006724-1027-CA, siendo el Sr. Jorge Eduardo Hernández Hernández su actor. En virtud de esta última constatación, es necesario precisar las razones que nos impiden el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

A través de la jurisprudencia administrativa que emana de la reiteración de pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General, se han precisado los alcances de la competencia consultiva que se ocmenta.   De especial trascendencia, lo son los motivos que impiden el ejercicio de la competencia, lo cual para el caso que nos ocupa, puede ser ejemplificado con el siguiente criterio:

“Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece ciertos requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano asesor.

En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

De la misma forma, la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor, a partir de los artículos resañados, ha desarrollado ciertos requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, los cuales deben ser revisados antes de entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada.

En ese sentido, se manifestó en el dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002, que:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”

Sin embargo, además de los parámetros delimitados en la normativa y en nuestros pronunciamientos, esta Procuraduría no puede interpretar los anteriores requisitos de admisibilidad de forma aislada, ya que no podemos desconocer las competencias de otras instituciones.

Respecto a consultas que involucren aspectos que están siendo discutidos en procesos judiciales, este Órgano Asesor ha resuelto de la siguiente manera:

“…estamos frente a un asunto que se está ventilando en los Tribunales de Justicia. En efecto, el suscrito es el representante del Estado en el juicio ordinario que planteó COOPESA contra aquél a causa de la situación que se presenta con la aplicación del régimen tarifario en el AIJS, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 01-000416-0163-CA Frente a este panorama, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material. Por otra parte, un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.”   (OJ-043-2003 de 12 de marzo d e 2003. En el mismo sentido OJ-077-2007 del 8 de agosto de 2007, OJ-17-2007 del 27 de febrero de 2007, OJ-107-2006 del 26 de julio de 2006, OJ-163-2004 del 1° de diciembre del 2004 y 230-2003 del 12 de noviembre del 2003.  Lo subrayado no está contenido en el original).

En el mismo sentido, mediante dictamen C-323-2005 de fecha 6 de setiembre del 2005, se dispuso que:

“Por otra parte, al estar dirimiéndose esos asuntos en los Tribunales de Justicia, mal haría el Órgano Asesor al emitir un dictamen vinculante, pues se podría entender nuestro acto como una intromisión indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional, principalmente en cuanto a la postura jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia en consulta (Resoluciones Número 2004-00743 de las 14:45 horas del 2 de setiembre, 2004-00761 de las 10:30 horas del 10 de setiembre y 2004-01110 de las 09:30 horas del 21 de diciembre, todas del 2004 ).

Puede afirmarse entonces que la Administración consultante está sujeta inexorablemente a la decisión de los Tribunales de Justicia sobre la materia en consulta, por lo que obligadamente deberá esperar lo que se resuelva expresamente en la sede jurisdiccional al respecto.”

En virtud de que la presente consulta versa sobre un tema pendiente de resolverse en sede judicial, esta Procuraduría considera que los consultantes deben atenerse a lo que disponga el órgano jurisdiccional que conoce de la causa.”  (Dictamen C-313-2007 de 6 de setiembre del 2007.  En igual sentido dictámenes C-305-2006 del 1° de agosto del 2006 y C-430-2006 del 24 de octubre del 2006.  Lo destacado está contenido en el original)

Viene de lo indicado por la jurisprudencia administrativa citada, que nos resulte imposible, en este momento, acceder a responder su consulta.

III.             CONCLUSIÓN

Por estar pendiente en sede jurisdiccional la discusión sobre la validez del Decreto Ejecutivo N° 36777 del 12 de setiembre del 2011, el ejercicio de la competencia consultiva no puede realizarse ante lo cuestionado por el Sr. Auditor Interno de la Municipalidad de Puntarenas.

Atentamente,

                                                                        Iván Vincenti Rojas

IVR/Acz