23 de diciembre, 2011

OJ-096-2011

 

Señora

Guiselle González Sosa

Jefa de Comisión Ad Hoc

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio N°  CJ-242-08-10 del 24 de agosto del 2010, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “REFORMA INTEGRAL A LA LEY 7727 RESOLUCIÓN ALTERNA DE CONFLICTOS Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL”  expediente N° 17.650.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Por último, hemos revisado el expediente legislativo del presente proyecto de ley, observándose que al día de hoy se ha aprobado un texto sustitutivo del proyecto de ley, por lo que a efectos de que los criterios expuestos resulten de utilidad para la Asamblea Legislativa, nos referiremos al texto que actualmente está siendo discutido en ese Poder de la República.

 

 

I.                   SOBRE LA RESOLUCION ALTERNA DE CONFLICTOS

 

La discusión sobre la resolución alterna de conflictos es relativamente reciente, y se ha centrado en plantear la utilización de mecanismos de solución de conflictos distintos a los métodos judiciales de solución de controversias, procurando “devolver” la solución del conflicto a las partes interesadas.  De esta manera, se propicia la utilización de mecanismos autocompuestos sobre los heterocompuestos como el proceso judicial, o por lo menos, con fases autocompuestas – como en el caso del proceso arbitral[1]-. 

 

La literatura ubica los orígenes del movimiento principalmente en Estados Unidos de América, aunque existen otras experiencias anteriores a la estadounidense[2].  En relación con su origen, el autor Roque Caivano, refiriéndose a aquel país norteamericano, señala:

 

“A partir del reconocimiento de la insatisfacción por el funcionamiento del sistema judicial y de los altos costos que su utilización representa, comenzó a gestarse un movimiento –cuyos orígenes se remontan a la década del 70- tendiente a estimular la resolución de conflictos por mecanismos diferentes de la sentencia judicial.  Este movimiento, identificado por las siglas “ADR” (Alternative Disputes Resolution) ha generado no sólo una mayor utilización de los mecanismos alternativos considerados “tradicionales” (mediación y arbitraje), sino también la creación de numerosos mecanismos híbridos que han surgido de la necesidad de procurar mecanismos más eficientes cuando algunos de los otros no podía proporcionar una solución satisfactoria”[3]

 

En nuestro país, el fenómeno ha adquirido mayor relevancia a partir del año 1994, impulsado principalmente por la Corte Suprema de Justicia, como una manera de generar mecanismos para descongestionar los tribunales de justicia[4].  Esto a pesar de que ya algunos códigos contemplaban la figura de la conciliación o el arbitraje con anterioridad, como es el caso del Código de Trabajo o del Código Procesal Civil.

 

La Sala Constitucional ha reconocido como un derecho fundamental el poder acceder a formas alternas de resolución de conflictos, derivando este derecho de los principios y valores pacíficos que informan la Constitución Política, así como del artículo 43 Constitucional que expresamente otorga el derecho de acudir al arbitraje para solucionar las diferencias de orden patrimonial.    Al respecto, ha señalado aquel Tribunal:

 

“De igual forma, los funcionarios públicos beneficiarios del proyecto legislativo y el ente público a cargo del cual se impone ahora una indemnización, tienen el derecho de dirimir la controversia de interés mediante los mecanismos alternos de solución conflictos que tienen fuerte asidero en el valor constitucional fundante e implícito de la paz social.” (Sala Constitucional, resolución número 2003-7981 de las quince horas con once minutos del cinco de agosto del dos mil tres.)

 

En sentido similar, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 

“La Constitución Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas, la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.” (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 069-2005, de las once horas diez minutos del nueve de febrero del dos mil cinco)

 

            Sobre este punto, este Órgano Asesor, ha señalado que

 

“En nuestro criterio, el derecho a acceder a formas alternas de resolución de conflictos se deriva, no sólo en el Principio de Paz Social, sino del derecho de todos a acceder a una justicia pronta y cumplida, contenida en el artículo 41 Constitucional.

Tal y como lo señala el Tribunal Constitucional, una de las características apuntadas a la resolución alternativa de conflictos es la búsqueda de soluciones no adversariales a los problemas suscitados, a través de la utilización de métodos autocompuestos para su solución.  Estos métodos, además, propician el establecimiento de una cultura de paz, a través de la educación de las personas sobre la solución de los problemas por ellos mismos, idea que se desarrolla en los primeros artículos de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, ley 7727.  Pero además, estos mecanismos constituyen una forma de acceso a la justicia, que busca agilizar la solución de las controversias suscitadas y mejorar la calidad de aquella, sobre todo desde la perspectiva de los usuarios, que pueden buscar opciones creativas para arreglar sus diferencias.    Desde esta perspectiva, la solución de conflictos por métodos alternativos al judicial forma parte del derecho constitucional a tener acceso a una justicia pronta y cumplida, derecho contenido como se indicó en el artículo 41 constitucional.”  (Dictamen C-369-2006 del 18 de setiembre del 2006)

 

 

II.                SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado “Reforma Integral a la Ley N° 7727, Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la Paz Social,  expediente N°17.650.

 

De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es mejorar el sistema de resolución alternativa de conflictos debido a una necesidad de una mayor eficiencia en el acceso a la justicia y de ajustarse a los tiempos de cambio.

 

i.                   Antecedentes

 

La primera consideración que debemos realizar es que la  iniciativa de reformar la Ley resolución Alterna de Conflictos y Promoción para La Paz N° 7727,  no es una nueva iniciativa. En efecto, en el seno legislativo se han dado cuatro proyectos que han tenido cono objeto reformar algunos artículos de la ley 7727, no obstante, dichos proyectos no han tenido el respaldo necesario.

 

Así el proyecto de ley N° 16.455 “Modificación de los Artículos 2 y 3 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la Paz Social” fue archivado por vencimiento del plazo cuatrienal de conformidad con el artículo 119 del Reglamento legislativo.

 

Por su parte, los proyectos N° 17.434 “Adición del Artículo 67 bis a la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la Paz Social, N° 7727, y el N° 17.299 “Modificación del Artículo 2 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y promoción de la Paz Social, N°7727,  se encuentran en la Comisión de Asuntos Jurídicos, sin asignarles lugar en la agenda ya que no han sido puestos a despacho.

 

ii .        Observaciones del texto sustitutivo

 

Artículo 2. Solución de Diferencias

 

El artículo 2 del proyecto pretende señalar que los sujetos de derecho público, incluso el Estado, podrá resolver sus controversias mediante los diversos medios alternos de solución de conflictos.

 

Cabe señalar que esta no es una reforma nueva, toda vez que, se encuentra regulada en el artículo 18 de la actual ley, no obstante, sobre este punto queremos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa en cuanto a que la Administración sí puede hacer uso de la conciliación u otro instrumento autocompositivo para resolver sus controversias.

 

“En primer lugar, la entrada en vigencia del CPCA el 1° de enero de 2008 con su habilitación genérica y expresa para conciliar a favor de toda la Administración Pública de conformidad con su artículo 72, evidenciando, según se explicó en un inicio, una clara intencionalidad del legislador de que el Estado y sus entes también pudieran someterse a esta clase de mecanismos para solucionar sus conflictos con los particulares.

Idea que se ve reforzada con la reforma que el artículo 217 del mismo texto normativo hizo de los artículos 3.l) y 20 de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, en donde se faculta al cuerpo de procuradores para transar, conciliar, someter los juicios a decisión de árbitros y en general para proponer y acordar arreglos “durante la tramitación de cualquier proceso” con solo la autorización escrita del procurador general o del procurador general adjunto, habilitación que si bien se refiere a los juicios representados únicamente por la Procuraduría, evidencia que la habitación para acudir a este tipo de instrumentos no solo se limita a los procesos ventilados en la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también a todo proceso en el que intervenga el Estado central, sea en la sede penal, la agraria o la misma sede laboral. (…)

Los representantes de las instituciones del Estado deberán estar acreditados con facultades suficientes para conciliar, otorgadas por el órgano competente, lo que deberá comprobarse previamente a la audiencia respectiva, en el caso de intervención judicial.

Cuando corresponda conciliar a la Procuraduría General de la República, se requerirá la autorización expresa del Procurador General de la República o del Procurador General Adjunto, quienes deberán oír previamente al Procurador Asesor.”   (Dictamen C-032-2011 del 14 de febrero del 2011)

 

Por otra parte, el artículo establece como paso previo a que los organismos públicos puedan someter a arbitraje sus controversias, que deben solicitar de previo el criterio de la Procuraduría General de la República. 

 

Sobre este punto, debemos hacer varias observaciones.  En primer término, el artículo propuesto remite para efectos de su aplicación, a lo que dispone el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual dispone:

 

A partir de la lectura del texto propuesto, se genera la duda sobre la referencia efectuada al artículo 20 antes transcrito.  En efecto, como se desprende de lo indicado, el artículo 20 de nuestra Ley Orgánica está referido a la participación de los Procuradores en juicio, y no regula la forma en que podría darse ese criterio favorable a las Administraciones para que pudieran efectuar conciliaciones o arbitrajes en sede administrativa o judicial en aquellos casos en que no exista representación en juicio por parte de la Procuraduría.

 

Nótese que la regulación del artículo 20 está dirigida únicamente a las actuaciones en juicio, por lo que no se tendría certeza en relación a si la autorización para poder someter a un mecanismo de solución de conflictos, tendría que ser solicitada por la Administración únicamente en aquellos casos en que exista un litigio presentado, o si la propuesta sería que se solicite en todos los casos.

 

Bajo esta misma inteligencia, no existe claridad en relación a cuáles administraciones estarían obligadas a solicitar este criterio, toda vez que de conformidad con los artículos 10 y 12 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en relación con los artículos 3 y 20 de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República no ejerce la representación en juicio de todos los organismos públicos.

 

En efecto, este Órgano Superior Técnico Consultivo, ejerce la representación en juicio del Estado en sentido estricto (Poder Judicial, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Tribunal Supremo de Elecciones), sin embargo, no ejerce la representación de las corporaciones municipales, las instituciones autónomas, las empresas públicas ni de los órganos que, aún perteneciendo al Poder Ejecutivo, tengan asignada por ley una personalidad jurídica instrumental.

 

Siguiendo estos criterios, si la autorización para someter un conflicto a un mecanismo de solución alterna está relacionada con las competencias que ejerce la Procuraduría General como representante del Estado en juicio, es claro que el ámbito de dicha autorización tendría que estar restringido a aquellas administraciones que efectivamente son representadas por la Procuraduría.  Sin embargo, debe advertirse que en estos casos, por disposición del Código Procesal Contencioso Administrativo, es la Procuraduría General de la República la que negocia y concilia directamente, por lo que la utilidad del artículo propuesto sería cuestionable.

 

En efecto, de acuerdo con el artículo 73 del Código Procesal Contencioso Administrativo, la Procuraduría puede conciliar el juicio sin la intervención de la Administración Pública.  En todo caso, la posición institucional ha sido tratar de coordinar con la Administración de previo a la conciliación, en razón de las obligaciones que podría tener que cumplir a raíz del acuerdo adoptado.  Lo cierto es que con la regulación actual no se requiere de la participación de la Administración para que se produzca una conciliación judicial en aquellos supuestos en que la Procuraduría General ejerza la representación, por lo que el artículo propuesto carece de utilidad práctica.

 

En segundo lugar, y partiendo de que la propuesta de reforma incluya también al sector descentralizado de la Administración para lo cual se requeriría modificar el texto, es claro que el procedimiento legislativo requeriría que se efectuara la consulta a todas las instituciones involucradas.

 

En efecto, a lo largo de la Constitución Política se establecen una serie de consultas obligatorias en relación a los proyectos de ley que afecten competencias de los diferentes entes descentralizados.  Sobre la obligación de consultar a las instituciones involucradas, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“B- LA CONSTITUCION ESTABLECE LOS CASOS DE CONSULTA OBLIGATORIA

De conformidad con la Constitución Política y en aplicación de los principios de separación de poderes y democrático, la potestad legislativa corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. Una potestad que ejerce conforme lo dispuesto en la propia Constitución o bien, por la Asamblea Legislativa a través del Reglamento interno. El procedimiento de formación de la ley resulta regulado no solo por lo dispuesto en los artículos 124 a 129 de la Carta Fundamental, sino también por disposiciones especiales que a lo largo de la Constitución establecen trámites específicos. Es el supuesto de la obligación de consultar dispuesta respecto de ciertas materias y órganos.

Estas consultas constituyen una limitación al ejercicio de la potestad de legislar y es por ello que solo pueden ser establecidas por la Norma Fundamental, que también precisa los efectos de la consulta. Procede recordar que, en virtud de que se trata de una restricción a una potestad constitucionalmente asignada, el Reglamento legislativo se constituye en una norma eco que no puede agregar supuestos de consulta preceptiva. Ciertamente, esta norma puede establecer trámites sustanciales del procedimiento, pero entre dicha regulación no puede incluir nuevas consultas preceptivas.

Y si este es el caso del Reglamento de la Asamblea Legislativa, emitido en ejercicio de una potestad de autonormación y regulación del propio Poder Legislativo, con mucha mayor razón resulta predicable de una ley. Puede decirse que constitucionalmente la ley no es una norma susceptible de vincular el procedimiento legislativo. Por consiguiente, los trámites que una ley disponga para la emisión de otras leyes no pueden ser considerados un trámite sustancial, cuyo incumplimiento vicie de inconstitucionalidad –vicio de procedimiento- la aprobación de la ley.

Ahora bien, como se indicó, la Constitución establece las consultas que obligatoriamente ha de realizar la Asamblea Legislativa para emitir leyes. Consultas obligatorias pero no siempre vinculantes. Se dispone así:

“ARTÍCULO 88.-

Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a las materias puestas bajo la competencia de la Universidad de Costa Rica y de las demás instituciones de educación superior universitaria, o relacionadas directamente con ellas, la Asamblea Legislativa deberá oír previamente al Consejo Universitario o al órgano director correspondiente de cada una de ellas.

ARTÍCULO 97.-

Para la discusión y aprobación de proyectos de ley relativos a materias electorales, la Asamblea Legislativa deberá consultar al Tribunal Supremo de Elecciones; para apartarse de su opinión se necesitará el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros. Dentro de los seis meses anteriores y los cuatro posteriores a la celebración de una elección popular, la Asamblea Legislativa no podrá, sin embargo, convertir en leyes los proyectos sobre dichas materias respecto de los cuales el Tribunal Supremo de Elecciones se hubiese manifestado en desacuerdo

ARTÍCULO 167.-

Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea.

ARTÍCULO 190.- Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”.

Supuestos que reafirma el Reglamento de la Asamblea. Así, en el artículo 157 se dispone:

“ARTICULO 157.-

Consultas institucionales

Cuando en la discusión de un proyecto la Asamblea determine que debe ser consultado el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma, y no lo hubiera hecho la Comisión, se suspenderá el conocimiento del proyecto, procediéndose a hacer la consulta correspondiente. Si transcurridos ocho días hábiles no se recibiere respuesta a la consulta a que se refiere este artículo, se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto. En caso de que el organismo consultado, dentro del término dicho, hiciera observaciones al proyecto, éste pasará automáticamente a la comisión respectiva, si la Asamblea aceptara dichas observaciones. Si ésta las desechare, respetando lo que determina la Constitución Política, el asunto continuará su trámite ordinario.

Los supuestos contemplados por el Reglamento son aquéllos en que constitucionalmente se ha establecido el deber de consultar. Esta sujeción del Reglamento la reafirma el numeral 126 del Reglamento, al disponer:

“ARTICULO 126.-

Consultas constitucionales obligatorias

Cuando en el seno de una comisión se discuta un proyecto o se apruebe una moción que, de acuerdo con los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política, deban ser consultados la consulta respectiva la efectuará el Presidente. Las consultas de las comisiones se considerarán como hechas por la propia Asamblea y, en lo pertinente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 157 de este Reglamento”.

El Reglamento no amplía el deber de consulta. Y ese deber tampoco puede ser ampliado por ley. Lo que no obsta para que si la Asamblea lo considera conveniente, a la hora de discutir un determinado proyecto de ley otorgue audiencia a los entes y órganos que considere conveniente. En su caso, que dé participación a sujetos privados.

Se sigue de lo expuesto que una ley que pretendiera sujetar la aprobación de otras leyes a la consulta obligatoria de organismos no dispuestos en los artículos 88, 97, 167 y 190 de la Constitución Política sería dudosamente constitucional.

Refiriéndose a este artículo reglamentario, ha señalado la Sala Constitucional:

“IV.-En lo relativo al cuestionamiento que se formula del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, éste dispone:

“Artículo 157.-

Consultas institucionales. Cuando en la discusión de un proyecto la Asamblea determine que debe ser consultado el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma, y no lo hubiera hecho la Comisión, se suspenderá el conocimiento del proyecto, procediéndose a hacer la consulta correspondiente. Si transcurridos ocho días hábiles no se recibiere respuesta a la consulta a que se refiere este artículo, se tendrá por entendido que el organismo consultado no tiene objeción que hacer al proyecto. En caso de que el organismo consultado, dentro del término dicho, hiciera observaciones al proyecto, éste pasará automáticamente a la comisión respectiva, si la Asamblea aceptara dichas observaciones. Si ésta las desechare, respetando lo que determina la Constitución Política, el asunto continuará su trámite ordinario.”

En criterio del accionante, la norma es inconstitucional, porque no se sigue del artículo 167 de la Carta Política que la Asamblea Legislativa pueda fijarle un plazo al Poder Judicial para que responda a las consultas, ni que pueda prescindir de su criterio en caso de que la respuesta no se produzca en tiempo. A lo anterior, cabe reiterar que la Constitución no establece ninguna clase de exigencia o procedimiento especial relativo a la consulta del artículo 167. Ante ello, nada más natural que sea el Reglamento de la Asamblea -texto que regula todo lo relativo al régimen interior del Parlamento, conforme al ordinal 121 ibidem- el que explicite los procedimientos aplicables en lo que a ese Poder se refiere. Siempre que se respete las previsiones constitucionales y los necesarios parámetros de razonabilidad, las decisiones que sobre el particular se adopte constituirán un tema de discrecionalidad legislativa que a esta Sala no incumbe cuestionar”. Sala Constitucional, resolución N. 2520-2008 de 8:30 hrs. de 22 de febrero del 2008.  (Opinión Jurídica OJ-001-2011 del 12 de enero del 2011)

 

Se sigue de lo expuesto, que será necesario efectuar las consultas obligatorias establecidas en la Constitución Política, en el tanto se interprete que la autorización para acudir a los medios alternos de solución de diferencias, está también dirigida a regular a las instituciones antes indicadas.

 

En tercer lugar, debe llamarse la atención en relación con el cambio en la naturaleza de la labor que realiza la Procuraduría General de la República.

 

De acuerdo con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, éste Órgano es el:

 

“…es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia.

Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones”  (artículo 1)

 

Tal y como lo indica el artículo 1 transcrito, la Procuraduría es un órgano técnico consultivo, que asesora en materias técnico legales a la Administración Pública, sin que esté dentro de sus competencias, el efectuar análisis de oportunidad y conveniencia.  Al respecto, la abundante jurisprudencia de éste Órgano Asesor ha señalado:

 

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-133-2010 del 6 de julio del 2010, C-027-2010 del 17 de febrero del 2010, C-2010 del 25 de enero del 2010, C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007.)

En el caso bajo análisis,  se desprende con meridiana claridad que lo consultado está referido un caso concreto, por lo que la solicitud no cumple con los requisitos antes señalados.    Al respecto, en reiteradas ocasiones hemos indicado que:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Dictamen C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)  (Dictamen C-057-2011 del 4 de marzo del 2011)

 

Tal y como se desprende de la extensa cita, el rol de la Procuraduría siempre ha sido visto como un asesoramiento en abstracto sobre cuestiones de legalidad administrativa, sin que dicho asesoramiento incluya la valoración de aspectos como la oportunidad y conveniencia de una determinada decisión, pues ello implicaría que se estaría tornando al Órgano Asesor en parte de la Administración Activa. 

 

Sin embargo, con la propuesta de reforma, es claro que esta visión de la Procuraduría se modificaría, entrando a considerar aspectos de oportunidad y conveniencia en la decisión de someter un asunto determinado a un mecanismo de solución alterna de conflictos.

 

Bajo esta inteligencia, el texto propuesto en nuestro criterio desnaturaliza la función de la Procuraduría como Órgano Asesor Técnico Jurídico de la Administración, pues nos convertiría en una instancia más dentro del aparato administrativo para la toma de decisión, lo cual además, incidiría en los tiempos de respuesta al administrado para adoptar este tipo de decisión.

 

Por último, y si bien consideramos que este tipo de competencias no debe ser asignado a la Procuraduría General de la República, es claro que de determinarse que debe otorgarse una nueva competencia al Órgano Asesor, deberá proveerse de los recursos humanos y financieros para poder hacer frente a la nueva competencia.  En efecto, es necesario que la Ley establezca con claridad, los fondos nuevos que serán asignados a éste Órgano Asesor para poder asumir la competencia que se nos asigna, sobre todo si consideramos que el acceso a los mecanismos alternos de solución de conflictos es un aspecto más del derecho de los administrados de acceso a la justicia, y como tal, no podría dejar de ejercerse la competencia por falta de recursos financieros para ello. 

 

Asimismo, debemos advertir que el texto propuesto señala que el Estado podrá resolver sus controversias por medio de métodos alternos, salvo “cuando la Constitución, los convenios y tratados internacionales, incluidas las normas disconformes contenidas en ellos, y las leyes de la República dispongan que el asunto nos es sujeto a transacción o compromiso en sometimiento de arbitraje u otro medio de solución de conflicto.”

 

En nuestro criterio, el enunciado anterior debería completarse con los principios generales identificados en la propia Ley RAC como definitorios de las materias solucionables por esta vía, a saber, la patrimonialidad y disponibilidad de los conflictos.

 

Lo anterior, por cuanto en muchos de los casos, no existe una norma específica que prohíba o determine que ciertas materias no pueden ser objeto de métodos alternos de solución de conflictos, y ha sido a partir de la existencia de las características de patrimonialidad y disponibilidad, que se ha definido que ciertas materias como los impuestos, no pueden ser disponibles.

 

Bajo esta inteligencia, la referencia expresa a los principios que determinan la posibilidad de que ciertas materias puedan ser sometidas a estos mecanismos, permitiría integrar el ordenamiento jurídico en aquellos casos en los que no exista una referencia expresa a la imposibilidad de someter a los mecanismos RAC ciertas materias.  De ahí la importancia de que los mismos sean indicados expresamente en esta norma.

 

Por lo expuesto, en nuestro criterio, es claro que el artículo propuesto presenta problemas de técnica legislativa, pues no resultan claros los alcances que pretenden otorgar a esta figura de la autorización.

 

Adicionalmente, en nuestro criterio, la fórmula propuesta desnaturaliza la función consultiva otorgada a la Procuraduría General de la República. 

 

Artículo 3. Convenios para Solucionar Conflictos.

 

El artículo 3 del proyecto adiciona un párrafo tercero a la norma en el cual señala que los convenios que resulten de una conciliación tendrán efecto de cosa juzgada material, y en caso de incumplimiento se podrá acudir a la vía de ejecución de sentencia.

 

            Respecto al efecto de la cosa juzgada, este ya se encuentra regulado en el artículo 9 de la Ley 7727, no obstante, queremos hacer énfasis en lo señalado por esta Representación en su jurisprudencia administrativa.

 

“El valor de cosa juzgada material asignado al acuerdo judicial no significa otra cosa que la imposibilidad de revisar el acuerdo conciliatorio salvo en aquellos casos previstos por la ley.    Así, la eficacia y autoridad de cosa juzgada material asignada al acuerdo conciliatorio se encuentra sustentado en el principio de seguridad jurídica, haciendo inmutable e inimpugnable el acuerdo conciliatorio,  y otorgándole ejecutividad al mismo. Sobre los efectos de la cosa juzgada material, ha señalado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia:

“La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la cosa juzgada en esta materia tiene su sustento en la doctrina del numeral 162 del Código Procesal Civil y considera bajo esta naturaleza o estado jurídico, todas aquellas sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados, así como las resoluciones a las cuales la ley les confiere expresamente ese efecto. Las características y alcances de la cosa juzgada, ya han sido objeto de análisis por parte de esta Sala; así, en la resolución No. 22 de las 10 horas del 23 de febrero de 1996 indicó: "...Las sentencias revestidas de cosa juzgada material,..., en relación a su eficacia presentan tres características: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. La inimpugnabilidad consiste en la inoperancia de recursos ordinarios o en la inadmisibilidad de juicios posteriores tendientes a resurgir las cuestiones ya decididas. Es inmutable porque deviene inmodificable. Es coercible pues podrá ser ejecutada forzadamente. En doctrina se destacan dos efectos derivados de la cosa juzgada: a) efecto negativo: las partes no pueden pretender revivir la misma discusión en un nuevo proceso de lo ya decidido y, b) efecto positivo: la parte cuyo derecho le ha sido declarado en la parte dispositiva de la sentencia puede ejecutar ese fallo sin restricción, en la medida de lo resuelto y el juez no podrá negarse al cumplimiento de la misma. Corolario de lo anterior, el órgano ejecutor del fallo debe ajustarse a los lineamientos establecidos en la parte dispositiva de la sentencia ejecutoriada. No puede ni debe alterar por exceso o defecto o interpretar arbitrariamente lo ya resuelto en firme. (En este mismo sentido, puede consultarse la número 56 de las 15 horas cinco minutos del 31 de mayo de 1995 y 43 de las 14 horas 15 minutos del 4 de mayo de 1998, ambas de esta Sala). De  lo anterior se colige que las resoluciones que ostenten la condición de cosa juzgada en su grado material, adquieren un nivel de estabilidad jurídica que las hace oponibles a la situación jurídica particular de las partes involucradas en el litigio o causa dentro de la cual se ha dictado, y a otros que pretendan establecerse sobre el objeto del proceso en virtud del cual se ha emitido. (…)Sobre el particular este órgano colegiado ha sido claro en las dimensiones de las sentencias con autoridad de cosa juzgada material; así, en la sentencia No. 740-F-99 de las 14 horas 45 minutos del 1 de diciembre de 1999 estableció: “Al resolver en forma definitiva de las controversias sometidas a su conocimiento, el Estado, a través del Poder Judicial, asume y pone en operación una de las más importantes funciones en él recaídas: la jurisdiccional. Para que tal función pueda efectuarse en forma eficaz, las decisiones inherentes a la potestad paralelamente otorgada, revisten dos características fundamentales: inmutabilidad y definitividad absolutas. Solamente en casos de excepción, contemplados por la ley, tales características pueden ser relativas. A esta particularidad de la función jurisdiccional, se le ha denominado en doctrina y en jurisprudencia, COSA JUZGADA. Por medio de ella se establece que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es definitiva e inmutable para el caso concreto, lo cual es básico para la certeza y seguridad jurídicas. Esa voluntad es declarada por el Juez en sentencia. De esa manera se busca ponerle fin a los asuntos decididos en fallo judicial, impedir el sucesivo replanteamiento del conflicto, evitando así la incertidumbre jurídica, todo lo cual propende a la eficacia de la función jurisdiccional del Estado.”.  (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 069-2005 de las once horas diez minutos del nueve de febrero del dos mil cinco)

Más adelante, en esa misma sentencia, la Sala Primera analiza la aplicación de la cosa juzgada material al acuerdo conciliatorio, señalando lo siguiente:

“ Ahora bien, la misma Ley No. 7727 dispone en el numeral 7 que tratándose de conciliación en sede judicial, los acuerdos adoptados deberán ser homologados por un juez dentro del plazo de tres  días siguientes a la última audiencia de conciliación. Ese mismo cuerpo legal dispone en su artículo noveno que los acuerdos de conciliación judiciales una vez homologados por el Juez, tendrán autoridad y eficacia de cosa juzgada material y serán ejecutorios en forma inmediata.  Ante tal disposición, es claro que si las partes ya habían llegado a acuerdos en la fase de conciliación convocada al efecto y el juez competente homologó dichos acuerdos, tales convenciones habían adquirido ya el carácter de cosa juzgada material y,  por ende, le son aplicables las condiciones, características y efectos inherentes a este instituto jurídico, es decir, carecen de recurso ulterior y son ejecutables de forma inmediata, sin que puedan ser objeto de análisis en otro proceso o en el mismo, salvo la revisión establecida como mecanismo excepcional y tasado.”   (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 069-2005 de las once horas diez minutos del nueve de febrero del dos mil cinco) “(Dictamen C-369-2006 del 18 de setiembre del 2006)

 

Artículo 6.- Libertad para mediación y conciliación

 

El artículo 6 introduce una modificación sustancial en el sistema actual de mediación y conciliación, estableciendo la acreditación como un requisito indispensable para efectos de poder ejercer la mediación y conciliación, y otorgándole el valor de cosa juzgada únicamente a los acuerdos que sean celebrados por los conciliadores y mediadores acreditados.

 

Cabe advertir que la norma establece la posibilidad de que personas no acreditadas ejerzan la mediación y conciliación, pero el acuerdo que así se establezca carece de efectos jurídicos de cosa juzgada.

 

Ante la gravedad de la sanción impuesta por la falta de acreditación, en nuestro criterio, las normas que regulan el valor de la cosa juzgada deben advertir y hacer la aclaración en torno a la falta de eficacia de cosa juzgada cuando la conciliación o mediación no se realice en los términos aquí expuestos.

 

Artículo 13. Secreto profesional del conciliador o mediador.

 

El artículo 13 del proyecto pretende  modificar la prohibición que existe de que las partes releven al conciliador o mediador, del deber de guardar el secreto profesional sobre lo que ocurra en las audiencias previas a la celebración de un acuerdo. 

 

Este constituye un cambio sustancial en la inteligencia previa de la Ley RAC, pues es claro que no sería propio del proceso conciliatorio o de mediación, el que el tercero neutral pudiera revelar el contenido de las audiencias, salvo en los casos expresamente previstos al efecto. 

 

Cabe señalar, además, que la mayoría de los centros privados de resolución de conflictos han establecido regulaciones en contra de la divulgación de lo acontecido dentro de las reuniones celebradas.  Así,   el Reglamento de Conciliación del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Costa Rica, aprobado en sesión #11 de Consejo ejecutivo de la Cámara de Comercio de Costa Rica, el 29 de abril de 1998, el cual en su artículo 16 señala: “El conciliador, las partes, sus representantes, asesores y los eventuales observadores, mantendrán el carácter confidencial de todas las cuestiones relativas al procedimiento conciliatorio. La confidencialidad se hará también extensiva a los acuerdos conciliatorios, salvo en los casos establecidos en la ley:”

 

Así mismo, el Reglamento Interno del Centro de Resolución de Conflictos del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica en su artículo 23 señala que:

 

Artículo 23.- Secreto profesional y confidencialidad

Al conciliador le obliga, de conformidad con la Ley 7727, el secreto profesional; por tanto, no podrá revelar el contenido de las reuniones, las discusiones, ni los acuerdos de las partes; es absolutamente confidencial el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios de acuerdos conciliatorios.

Las partes no pueden relevar al conciliador de este deber, ni tendrá valor probatorio el testimonio o la confesión de las partes ni del conciliador sobre lo ocurrido o expresado durante la conciliación, salvo en los procesos civiles o penales en los que se discuta la posible responsabilidad del conciliador o se trate de interpretar los alcances de un acuerdo conciliatorio ya concluido.

Cualquiera que participe en las audiencias de conciliación está igualmente obligado a guardar el deber de confidencialidad.”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el Código de Ética del Centro de Resolución Alterna de Conflictos del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica en su artículo 9 señala que:

 

“Es obligación del conciliador, bajo el principio de confidencialidad, no divulgar ningún tipo de información obtenida durante el desarrollo de la conciliación. El deber de confidencialidad alcanza tanto a los neutrales como a las partes del proceso y sus representantes, observadores y terceros intervinientes. Para todos los efectos, rige lo dispuesto por los artículos número 13.d y 14 de la ley RAC así como lo dispuesto por la Normativa de Conciliación del Centro.

De este deber se derivan las siguientes obligaciones:

a) Abstenerse de utilizar, para cualquier fin ajeno al proceso de conciliación, de manera directa o indirecta, la información obtenida durante el transcurso de dicho proceso.

b) Abstenerse de revelar a una parte, la información que la otra parte le ha manifestado en una reunión separada o en la audiencia de filtro, si corresponde; salvo expreso consentimiento de dicha parte

c) Finalizado el procedimiento de conciliación deberá destruir todas las notas elaboradas en apoyo de su labor. Únicamente deberá quedar constancia en el expediente del acuerdo conciliatorio, cuando éste se haya logrado así como los documentos administrativos pertinentes.

d) Es obligación del mediador no revelar a ninguna persona, dentro del centro o fuera de él, la información que se le haya proporcionado durante la mediación. Salvo para fines didácticos en cuyo caso deberá omitir todos los datos que hagan identificable a los interesados involucrados”.

La numeración anterior no es taxativa, por lo que el conciliador deberá realizar todos los esfuerzos que se requieran para cumplir con este deber”.

 

Por su parte, el artículo 25 del Reglamento Interno del Centro de Mediación y Arbitraje CEDEMAR S.A. señala:

 

“Artículo 25.- Secreto profesional y confidencialidad.

Al mediador le asiste por ley el secreto profesional, por lo que no podrá revelar el contenido de las reuniones, discusiones ni los acuerdos de las partes, es absolutamente confidencial el contenido de las actividades preparatorias, conversaciones y convenios de los acuerdos de mediación.

Las partes no pueden relevar al mediador de este deber ni tendrá valor probatorio el testimonio, o la confesión de las partes ni del mediador sobre lo ocurrido o expresado durante  la mediación, salvo en los procesos civiles o penales en los que se discuta la posible responsabilidad del mediador o se trate de interpretar los alcances de un acuerdo de mediación ya concluido.

Si se llegare a discutir judicialmente la eficacia o validez de un acuerdo de mediación, el mediador será considerado testigo privilegiado del contenido del acuerdo y del proceso con que se llegó a él”

 

En razón de lo expuesto, recomendamos valorar la posibilidad que establece el proyecto de introducir la facultad de que las partes puedan relevar al conciliador o mediador del deber de guardar el secreto profesional durante las audiencias de conciliación o mediación, pues ello podría implicar un desconocimiento o la utilización de los mecanismos de resolución de conflictos para obtener información que después podría ser utilizada por alguna de las partes en perjuicio de la otra. 

 

Artículo 16: Propuesta de audiencia y designación de jueces.

 

El proyecto de ley regula en extenso la conciliación efectuada en sede judicial.  Cabe señalar que algunos Códigos como el Procesal Contencioso Administrativo regulan ya la fase de ejecución dentro de los procesos judiciales, por lo que se recomienda valorar el determinar que las reglas del capítulo sobre conciliación judicial sólo sean aplicadas en caso de ausencia de normas especiales dentro de los respectivos procesos, pues en estos casos se estaría permitiendo que se mantenga la especialidad de la regulación contenida en estos otros códigos, impidiendo que la generalidad del texto propuesto impida la realización de conciliaciones en otros foros. 

 

Adicionalmente, en casos como el Derecho Penal, las normas resultan específicas en relación con la materia regulada y las especiales características de estos procesos, por lo que es claro que una regulación general podría en la práctica hacer que la conciliación en estos procesos no pueda ser aplicada.

 

Artículo 17: Materias objeto de conciliación judicial.

 

El artículo define cuáles controversias judiciales resultan conciliables, remitiendo para ello a los criterios de conciliabilidad del Centro de Conciliación del Poder Judicial. 

 

Cabe señalar, sin embargo, que en nuestro criterio, las referencias  a los criterios de conciliabilidad deberían estar dirigidos a lo regulado por el artículo 5 del Proyecto de Ley, es decir, asuntos patrimoniales de naturaleza disponible, criterios que podrían ser ampliados por los criterios de conciliabilidad por parte del juez conciliador, pero que en definitiva, establecen un marco de actuación para poder determinar la conciliabilidad de un determinado asunto.

 

Artículo 18: Asistentes a la audiencia y acuerdo de partes.

 

El artículo 18 propuesto obliga a las partes a acudir a la audiencia de conciliación, a pesar de que no exista ningún tipo de interés de una de ellas en llegar a un arreglo conciliatorio.

 

En nuestro criterio, el artículo modifica la naturaleza voluntaria de la conciliación, obligando a las partes a acudir a una audiencia a la cual no les interesa acudir, por lo que el elemento voluntario, pieza fundamental en este tipo de mecanismos de solución de controversias, se vería afectado.

 

Adicionalmente, representaría un gasto innecesario para el Poder Judicial el tener que estar programando y realizando audiencias de conciliación en procesos en los que las partes no están interesadas en asistir. 

 

Por lo expuesto, se recomienda modificar este artículo y mantener la asistencia a la audiencia de conciliación como un asunto voluntario y renunciable para las partes, a fin de no generar audiencias innecesarias que impliquen gastos excesivos para el Poder Judicial.

 

Artículo  29.  Requisitos de los árbitros:

 

El artículo propuesto establece que cuando un funcionario público o servidor del Estado y sus instituciones acepte desempeñarse como árbitro y tenga prohibición o dedicación exclusiva, no devengará pago por concepto de honorarios. 

 

En nuestro criterio, el artículo desnaturaliza el fin perseguido por la prohibición en el desempeño de los cargos públicos. 

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

Ahora bien, la finalidad de la prohibición es evitar que un funcionario público pueda ponerse en una situación de conflicto de intereses que afecte su desempeño como funcionario público, por lo que independientemente de que reciba remuneración o no por la labor efectuada, lo que interesa es que no esté en la posibilidad de tener ese conflicto de interés entre el interés de la Administración y el interés privado.

 

Partiendo de lo expuesto, es claro que el texto del artículo propuesto rompe el principio por el cual se ha otorgado la prohibición a ciertos puestos, permitiendo que el funcionario desempeñe otras labores que lo podrían hacer incurrir en los supuestos de conflictos de interés, independientemente de que exista remuneración o no por estos conceptos.

 

Por lo expuesto, se recomienda modificar este artículo de manera que no facilite el que el funcionario público pueda ponerse en una situación de conflicto de interés que afecte su desempeño como empleado público.

 

Artículo 56. Medidas cautelares.

 

El artículo 56 del proyecto permite que la parte acuda a la jurisdicción ordinaria o al Tribunal Arbitral, a efectos de solicitar la adopción de una medida cautelar.  Esta figura ya se encuentra regulada en la actual Ley RAC, con una redacción muy similar a la aquí propuesta. 

 

Sobre este punto, el Tribunal Civil ha señalado:

 

"... II.- La base del arbitraje como justicia privada se materializa en el contrato expresado en el convenio que las partes celebran cuando se someten a árbitros, todo ello sustentado en un principio constitucional que autoriza el libre ejercicio de esa voluntad contractual. Bajo ese contexto es lógico que el punto de partida de todo procedimiento arbitral consista propiamente en la designación de los árbitros. Excepcionalmente, pueden presentarse situaciones en las que, sin haber iniciado ninguna pretensión formal en sede arbitral, ni requerida la designación de los árbitros, se busque realizar –previamente- determinada actividad procesal para el futuro procedimiento arbitral. En esos casos de urgencia, no hay evidencia legal impeditiva en el sistema procesal arbitral, para la realización de determinada actividad acudiendo a la jurisdicción ordinaria. Hacemos referencia a la medida cautelar que recoge La Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos respecto a la procedencia de esas medidas en sede judicial recogida en su artículo 52, mediante las cuales se puede afectar incluso el patrimonio del futuro demandado en sede arbitral para asegurar la eficacia del laudo futuro; sin embargo, hay situaciones que no buscan asegurar algún patrimonio para una futura ejecución forzada del laudo o mantener o cambiar una situación de hecho controvertida que sería materia de una eventual y futura decisión arbitral, sino que buscan asegurar algún medio de prueba para el futuro procedimiento arbitral. A criterio de la Cámara, la posibilidad de acudir previamente a la sede judicial para la obtención de una medida cautelar con antelación al juicio de arbitramento, no está vedada en el aludido canón 52, que conviene transcribirse: “Medidas cautelares. En cualquier etapa del proceso, las partes pueden solicitar a la autoridad judicial competente medidas cautelares. Además, de oficio o a instancia de parte, el tribunal podrá pedir, a la autoridad competente, las medidas cautelares que considere necesarias. La solicitud de adopción de medidas cautelares dirigida a una autoridad judicial, por cualquiera de las partes, no será considerada incompatible con el proceso arbitral, ni como renuncia o revocación del acuerdo arbitral” (Lo destacado es nuestro). La ley de cita si bien no regula expresamente el aseguramiento de la prueba por la jurisdicción ordinaria, previa al procedimiento arbitral al recoger solo la posibilidad de la medida cautelar previa; sin embargo del contexto no se evidencia incompatibilidad de un trámite cautelar judicial previo al proceso de arbitraje. (Tribunal Primero Civil, resolución número 1297-F de las ocho horas del dieciocho de diciembre del dos mil siete)

 

Cabe señalar, no obstante, que la regulación propuesta nos parece insuficiente para poder establecer los presupuestos en los cuales se podrá otorgar una medida cautelar y los plazos para poder iniciar el trámite arbitral si se ha acudido a la sede jurisdiccional a solicitar una medida cautelar.

 

Así, por ejemplo, la posibilidad de dictar medidas cautelares por parte del Tribunal Arbitral está regulado en el artículo 17 de Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) N° 8937.  No obstante, ese cuerpo normativo contiene todo un desarrollo en relación a los presupuestos y circunstancias en las cuales se podrá adoptar una medida cautelar.   Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 17.-

Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá otorgar, a instancia de una de ellas, medidas cautelares.

2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal otorgada en forma razonada, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente, o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

d) preserve elementos de prueba que puedan ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

ARTÍCULO 17 A.-

Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares

1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que:

a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida en caso de ser esta otorgada; y

b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

2)  En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 1) del presente artículo solo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.

SECCIÓN II

ÓRDENES PRELIMINARES

ARTÍCULO 17 B.-

Petición de una orden preliminar y condiciones para su otorgamiento

1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar solicitada.

2)  El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar, siempre que considere que la notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada.

3) Las condiciones definidas en el artículo 17 A serán aplicables a toda orden preliminar, cuando el daño que ha de evaluarse, en virtud del apartado a) del párrafo 1) del artículo 17 A, sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden.

ARTÍCULO 17 C.-

Régimen específico de las órdenes preliminares

1) Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto, incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las partes, y el tribunal arbitral en relación con ello.

2) Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad posible.

3) El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar.

4) Toda orden preliminar expirará a los veinte días contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar, una vez que la parte contra la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.

5) Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.

SECCIÓN III

DISPOSICIONES APLICABLES A LAS MEDIDAS

CAUTELARES Y ÓRDENES PRELIMINARES

 ARTÍCULO 17 D.-

Modificación, suspensión, revocación

El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes.

ARTÍCULO 17 E.-

Exigencia de una garantía por el tribunal arbitral

1) El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una garantía adecuada respecto de la medida.

2) El tribunal arbitral exigirá al peticionario de una orden preliminar que preste una garantía respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o innecesario.

ARTÍCULO 17 F.-

Comunicación de información

1) El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara u otorgara.

2) El peticionario de una orden preliminar deberá revelar, al tribunal arbitral, toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden, y seguirá estando obligada a hacerlo en tanto que la parte contra la que la orden haya sido pedida no haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos. A partir de dicho momento, será aplicable el párrafo 1) del presente artículo.

ARTÍCULO 17 G.-

Costas, daños y perjuicios

El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas, los daños y los perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de las costas, los daños y los perjuicios.

SECCIÓN IV

RECONOCIMIENTO Y ejecución

DE MEDIDAS CAUTELARES

ARTÍCULO 17 H.-

Reconocimiento y ejecución

1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 17 I.

2) La parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar informará sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación que se ordene de dicha medida.

3) El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar podrá exigir, si lo considera oportuno, de la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros.

ARTÍCULO 17 I.-

 Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución

1) Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar únicamente:

a) si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta que:

i) dicha denegación está justificada por alguno de los motivos enunciados en los incisos i), ii), iii) o iv) del apartado a) del párrafo 1) del artículo 36; o

ii)  no se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la garantía que corresponda a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; o

iii) la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o

b)  si el tribunal resuelve que:

i)  la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren, a menos que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos, a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido; o bien que,

ii) alguno de los motivos de denegación enunciados en los incisos i) o ii) del apartado b) del párrafo 1) del artículo 36 es aplicable al reconocimiento o a la ejecución de la medida cautelar.

2) Toda determinación a la que llegue el tribunal, respecto de cualquier motivo enunciado en el párrafo 1) del presente artículo, será únicamente aplicable para los fines de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar. El tribunal al que se solicite el reconocimiento o la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho cometido, una revisión del contenido de la medida cautelar.

SECCIÓN V

MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR EL TRIBUNAL

ARTÍCULO 17 J.-

 Medidas cautelares dictadas por el tribunal

El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que estas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.”

 

Por último, tal y como lo señala el Tribunal Primero Civil, es razonable que sea posible el dictado de una medida cautelar en sede judicial de previo a que el Tribunal Arbitral inicie las labores, no obstante, es claro que una vez asumida la competencia por parte del Tribunal Arbitral, será a este y no a los juzgados ordinarios, a los que les correspondería decidir sobre la medida cautelar solicitada, sobre todo si se considera el carácter instrumental y accesorio que debería tener esa tutela cautelar en relación con el proceso de arbitraje que se realiza.

 

Bajo esta inteligencia, recomendamos valorar la elaboración de un texto que incluya los presupuestos sobre los cuales podrán adoptarse las medidas cautelares, así como una delimitación de las competencias para adoptarlas, una vez que se haya iniciado el proceso de arbitraje, con miras a evitar la existencia de órdenes contradictorias entre el Tribunal Arbitral y los juzgados ordinarios.

 

Artículo  41. Competencia.

 

El artículo 41 del proyecto señala cuales son las competencias del Tribunal Arbitral, no obstante, el texto no incluye la competencia de ordenar medidas cautelares, la cual se pretende incluir en el artículo 50 del proyecto anteriormente señalado.

 

En razón de lo anteriormente señalado, recomendamos valorar la posibilidad de introducir dentro de las competencias del tribunal Arbitral, el poder ordenar las medidas cautelares que considere necesarias con el fin de que no se den contradicciones o vacíos legales.

 

 

I.                   CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta problema de técnica legislativa.

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                           Abogada de Procuraduría

 

 

 

GRF/BMG/Kjm