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Texto Dictamen 026
 
  Dictamen : 026 del 26/01/2012   

26 de enero, 2012


C-026-2012


 


MSc.


Francisco Soto Soto


Subgerente


Instituto Nacional de Seguros


S.O.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficioG-06317-2011, de fecha 19 de diciembre de 2011, por el que nos consulta si con base en lo dispuesto por el artículo 5 inciso a, aparte 11) de la Ley Nº 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas, la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros tiene alguna limitación para establecer políticas remunerativas a sus empleados y si es viable un sistema remunerativo variable en función de resultados y/o volumen de ventas, como podría ser un salario base fijo más componentes variables por producción, resultados o desempeño.


 


En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la asesoría jurídica, materializada en un oficio Nº DJUR-00811-2010, de fecha 5 de abril de 2010,; según la cual: la Junta Directiva del INS puede determinar el sistema de remuneración que considere más conveniente a los intereses de la institución, pudiendo establecerse asociado a incentivos relacionados con metas de producción o cualquier otro sistema  que jurídicamente se encuentre habilitado por el ordenamiento jurídico.


 


I.                   Cuestiones previas de admisibilidad.


 

            En el tanto la Ley Nº Nº 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas, establece que tanto el Gerente, como los subgerentes, tendrán indistintamente la representación judicial y extrajudicial del Instituto Nacional de Seguros (art. 6º inciso b), y que conjuntamente tienen la administración del Instituto (art. 6º inciso c), y ante la ausencia definitiva del Gerente General desde mediados de noviembre pasado, la cual prevalece a la fecha, en aplicación de la regla establecida en nuestra jurisprudencia administrativa, según la cual, los subgerentes están legitimados para consultar a esta Procuraduría General si lo hacen en sustitución o en ausencia del Gerente General (dictámenes C-223-2009 de 21 de agosto de 2009, C-181-2011 de 1º de agosto de 2011, entre otros), se admite la presente consulta.

 


II.                Heterogeneidad del régimen retributivo de la función pública costarricense

Según hemos afirmado [1], desde la perspectiva de los intereses individuales de los servidores públicos y de la propia Hacienda Pública, uno de los aspectos fundamentales del régimen de la función pública es su sistema retributivo o salarial; que se erige sobre la válida pretensión de compensar los servicios prestados por el servidor público mediante una retribución económica justa, y por demás adecuada a su trabajo y a su dignidad ( art. 57 constitucional); todo en aras no sólo de cumplir con valores jurídicos universales de clara tendencia social ( art . 74 constitucional), sino también de incentivar la eficiencia e interés público que deben prevalecer en las Administraciones Públicas ( arts. 11 constitucional, 11 y 113 de la LGAP) .


Pese a la homogeneización que pretendió hacer el constituyente -en el entendido de que un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos ( art . 192 constitucional) y del que forma parte el sistema retributivo- , lo cierto es que las relaciones de empleo público, y en especial, el régimen retributivo de la función pública en nuestro país, no se regulan de la misma manera para todos los servidores públicos; esto debido a que en el empleo público se incorporan personas que integran un conjunto enormemente heterogéneo.


            En ese contexto debemos reconocer que en nuestro medio el régimen retributivo de la función pública no es uniforme. Y sin pretender comprender, y mucho menos agotar, todas los sistemas salariales existentes en la función pública costarricense, podemos reseñar que si bien existe una regulación general referida especialmente al Poder Ejecutivo –Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de 1957 y sus reformas- , lo cierto es que coexisten diversos sistemas que con innegable vocación de especialidad regulan la materia salarial a colectivos específicos de empleados del Poder Judicial - Ley de Salarios del Poder Judicial Nº 2422 del 11 de agosto de 1959 y sus reformas - , del Tribunal Supremo de Elecciones – Ley de Salarios y Régimen de Méritos del Tribunal Supremo de Elecciones y Registro Civil Nº 4519 de 24 de diciembre de 1969 –   de la Asamblea Legislativa  y sus dependencias –Ley de Personal Nº 4556 de 29 de abril de 1970–, de la Contraloría General de la Republica -Ley de Salarios y régimen de Méritos de la Contraloría General de la República Nº 3724 de 8 de agosto de 1966- ; sólo por citar algunas instituciones públicas, tienen su propio régimen especial; sin obviar el del resto de las Administraciones Públicas autónomas, descentralizadas y empresas públicas (pueden consultarse entre otros muchos, los dictámenes C-115-2006, C-302-2006, C-278-2004, C-182-2007, C-190-2004, C-134-98, C-211-2006, C-397-2006, C -423-2005, C-182-2002 y C-089-2007 ).


            Así, en nuestro medio coexisten sistemas salariales diferentes, cada uno con estructuras propias y técnicamente definidas, que comprenden clasificaciones y valoraciones particulares, no necesariamente coincidentes con aquella Ley de Salarios de la Administración, y las modificaciones, a la estructura base, que realiza la Dirección General de Servicio Civil; esto especialmente en el caso de obreros, trabajadores y empleados que no obstante laborar para el Estado, no tienen la condición de funcionarios o servidores públicos por no participar en la gestión pública de la administración, toda vez que son contratados por empresas públicas o de servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común, conforme al ejercicio de su capacidad de derecho privado; en virtud de lo cual, su régimen de empleo y remunerativo se rige con las normas del derecho común, esto es, la legislación ordinaria laboral –Código de Trabajo-, el derecho mercantil, regulaciones internas de la institución y  convenciones colectivas de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.2, 111.3 y 112.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-. Caso típico de los entes públicos económicos del Estado o empresas públicas-ente de derecho público - como en el INS, por ejemplo-, en los que  la generalidad de sus empleados no pueden ser considerados como funcionarios públicos, en el tanto realizan gestiones sometidas al derecho común, salvo el caso de los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior –alta administración-, a quienes sí se les aplica el régimen de empleo público (En el caso específico del INS, véanse las resoluciones Nºs Nº 614-2008 de las 19:35 hrs. del 21 de octubre de 2008, del  Tribunal de Trabajo, Sección IV y 254-2003 de las 09:10 hrs. del 30 de mayo de 2003, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).


            Lo cierto es que tratándose de entidades autónomas, descentralizadas y empresas públicas, sus órganos superiores jerárquicos supremos –sus Juntas Directivas o Consejos Directivos-   tienen conferida plena potestad para dictar sus propias políticas en materia de clasificación y valoración de puestos, para crear las plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento de la institución, y para  fijar a su vez las respectivas remuneraciones, y por lo tanto, tienen la competencia para darse su propio régimen retributivo-salarial; todo esto en ejercicio de una facultad legalmente conferida.


I.                   Determinación del régimen retributivo del Instituto Nacional de Seguros (INS)


Ahora bien, el Instituto Nacional de Seguros (INS) es sin duda una empresa pública, que desde el punto de vista organizacional, fue creada bajo la veste de una institución autónoma (art. 189 constitucional y art. 1º de la Ley Nº 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas); constituye lo que en doctrina se denomina ente público económico (resoluciones Nºs 000144-C-S1-2009 de las 15 hrs. del 12 de febrero de 2009 y 000957-C-S1-2011 de las 17:55 hrs. del 11 de agosto de 2011, ambas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 10450-2008 de 9:00 hrs. del 23 de junio de 2008, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia), que en cuanto a la organización y ejercicio de ciertas potestades o competencias eminentemente administrativas, se rige por el Derecho Administrativo y en lo relativo a la actividad empresarial-comercial por el Derecho Privado (art. 3 de la Ley General de la Administración Pública).


En lo que interesa a la presente consulta, debemos indicar que según la reforma introducida por el artículo 52 de la Ley Nº 8653 de 22 de julio de 2008, al artículo 5 de la citada Ley Nº12 de 30 de octubre de 1924, a la Junta Directiva del INS le compete “Aprobar y modificar su normativa interna en materia de administración del recurso humano y políticas de remuneración” (art. 5º inciso a) aparte 11).


Según se infiere sin mayor dificultad, como manifestación de la potestad de autoorganización propia y consustancial al grado de autonomía que ostenta el INS, que le permite darse la organización interna que consideren más conveniente para el cumplimiento del fin público asignado por ley y lograr así su cometido en forma independiente, su Junta Directiva, como órgano superior jerárquico supremo, no sólo puede emitir, reformar e interpretar, reglamentos autónomos de organización y de servicio o estatutos de personal, dirigidos a normar las relaciones entre la organización administrativa y  su personal (art. 5º inciso a) aparte 12 Ibídem y art. 103.1 de la LGAP), sino también disponer de su recurso humano de la forma en que considere conveniente para el cumplimiento de sus cometidos y establecer discrecionalmente el régimen retributivo-salarial de los empleados al servicio de dicha entidad pública.


            Cabe destacar, en todo caso, que consideramos que si bien la ley le confiere un ámbito de discrecionalidad administrativa que implica un margen de libertad para apreciar, analizar, valorar  y  decidir   cuál  solución  es la más idónea para salvaguardar el interés público, debemos ser enfáticos en advertir que la Junta Directiva del INS no gozan de libertad absoluta e irrestricta para decidir sobre el salario de sus empleados, sino que, en ese ámbito cualquier decisión que al efecto adopte, para que sea eficiente y razonable (art. 15 de la LGAP), y se ajuste, por ende, al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 constitucional y de la LGAP), deberá someterse a los límites que expresa o implícitamente le impone el ordenamiento, relacionados no sólo con los elementos reglados de esa potestad (de carácter formal), sino con aspectos sustanciales o de fondo, en que los derechos fundamentales de los administrados, los principios generales del derecho, los conceptos jurídicos indeterminados y las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, tienen una importancia trascendental (artículos 5, 14, 15.1, 16, 17, 133.2, 160 y 216.1 de la LGAP).


             E interesa señalar que si bien, el Poder Ejecutivo le ha otorgado recientemente la rectoría política en materia de empleo del sector público a la Autoridad Presupuestaria, con el principal objetivo de proponer directrices y políticas en materia de empleo, salarios e incentivos para el sector público, eficaces (Decreto Ejecutivo Nº  36857-MP-PLAN-H de 9 de noviembre de 2011, publicado en La Gaceta Nº 236 de 8 de diciembre de 2011), en la medida en que el artículo 1º de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, en lo que interesa dispone expresamente que: Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos ni al Instituto Nacional de Seguros, excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley”(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 51 de la Ley N° 8653 del 22 de julio de 2008), estimamos que el INS no se encuentra obligado a ajustar su política salarial a las directrices emanadas del Poder Ejecutivo[2], salvo que así lo disponga, como iniciativa propia de actuación, su Junta Directiva, en ejercicio de la facultad legal así conferida.


Por ello, conviene recordar que hemos insistido en que las políticas salariales sugeridas al Poder Ejecutivo por la Autoridad Presupuestaria, y acordadas por aquél con base en los criterios técnicos respectivos, deben ajustarse a la naturaleza jurídica de los organismos o entes públicos adscritos a su ámbito de competencia, de manera tal que les permitan desarrollar plenamente los fines para los cuales fueron creados (no pueden variarlos o impedirlos), sin que afecten su competitividad o desnaturalicen las relaciones de empleo subyacentes, sean éstas regidas por el derecho público o por el derecho laboral común (Dictámenes C-190-2005 de 19 de mayo de 2005, C-344-2006 de 25 de agosto de 2006, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007, C-332-2007 de 13 de setiembre de 2007, C-055-2008 de 22 de febrero de 2008 y C-211-2010 op. cit.).


II.                 Pago de comisiones como método de remuneración salarial legítimo en las Administraciones Públicas.


 


A juicio de la Procuraduría General es jurídicamente procedente que en diversas dependencias o instituciones del Estado, especialmente inmersas en alguna actividad de índole comercial por servicios económicos (gestión privada del Estado), se contemple el pago de comisiones como método legítimo de remuneración salarial; ya sea que la retribución sea exclusivamente a base de comisiones –caso de los agentes del Sistema de Ahorro y Préstamo del INVU y de los entonces denominados agentes de seguros del INS - o combinado o compuesto; es decir, conformado por una retribución fija o básica de pago periódico más un complemento por concepto de comisiones –caso de los vendedores de las Tiendas Libres del IMAS y empleados de bancos estatales, por ejemplo- (dictámenes C-115-2006 de 17 de marzo de 2006, C-302-2006 de 28 de julio de 2006, C-410-2008 de 13 de noviembre de 2008 y C-211-2010 de 15 de octubre de 2010).


 


Esto es así, porque el pago de comisiones es un método de remuneración salarial admitido plenamente en nuestro ordenamiento jurídico, por los artículos 164 y 168 del Código de Trabajo; normativa que incluso resulta innegablemente complementaria y supletoria al régimen de empleo público (arts. 51 del Estatuto de Servicio Civil y 9.1 de la Ley General de la Administración Pública) que está permeado de estándares mínimos del derecho laboral común.


 


III.             Naturaleza salarial de los incentivos económicos.

 


            Interesa advertir, como lo hicimos en el dictamen C-211-2010 op. cit. que, reiteradamente, como regla de principio que tiene sus excepciones [3], la jurisprudencia laboral ha indicado que lejos de constituirse en simples liberalidades patronales, las bonificaciones, comisiones o incentivos económicos, periódicos y continuos, que pagan los empleadores con base en la productividad de sus trabajadores y de la empresa, o en razón de los servicios prestados por aquéllos y por las ventajas que en forma directa le hayan reportado a la empresa, conforme a lo dispuesto por el ordinal 164 del Código de Trabajo, deben conceptuarse y considerarse como complementos salariales; es decir, como integrantes del salario, pues sin lugar a dudas forman parte del contenido contractual (Resoluciones Nºs 160 de las 14:30 horas del 23 de junio de 1994, 289 de las 10:00 horas del 17 de marzo del 2000, 896 de las 10:10 horas del 20 de octubre del año 2000, 1021 de las 14:20 horas del 21 de diciembre del 2000, 2003-00790 de las 14:25 horas del 18 de diciembre de 2003, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia; y en igual sentido la resolución Nº 2007-00389 de las 08:10 horas del 31 de agosto de 2007, del Tribunal de Trabajo, Sección III).

 


La propia jurisprudencia constitucional ha reconocido aquella naturaleza salarial de los incentivos económicos al indicar que “(…) el artículo 57 constitucional, otorga al trabajador el derecho de gozar de una retribución mínima por las labores o servicios que preste a favor de un determinado patrono. Sin embargo, además de dicho salario consagrado constitucionalmente, existen una serie de incentivos o pluses salariales que el trabajador recibe, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos legal o convencionalmente para ello” (Resolución Nº 2004-14581 de las 16:09 horas del 21 de diciembre de 2004, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


IV.              Será la propia Administración activa la que deba establecer el esquema salarial concreto que desee implementar.


En el tanto nuestra función no se ejerce con respecto a actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración consultante, sus dependencias o asesorías, o sobre la conveniencia u oportunidad del ejercicio de competencias o potestades públicas[4], sino estrictamente sólo sobre su conformidad o no con el ordenamiento jurídico –según lo expuesto-, es obvio que la determinación del esquema remunerativo concreto a implementar en el INS es una decisión exclusiva de su Junta Directiva.


En consecuencia, la Administración activa es la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (arts. 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (art. 113 Ibídem).


 Conclusiones:


1)     Por expresa atribución legal, le compete a la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros la determinación del régimen retributivo-salarial de los empleados de esa entidad pública.


2)      Es jurídicamente posible que la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros apruebe el pago de un componente variable (comisiones) dentro de los rubros que componen la remuneración de sus empleados, constituyendo así un esquema retributivo mixto; esto es, integrado por un componente fijo (salario nominal), más un componente variable (comisiones).


3)      Cualquier decisión que al efecto adopte, deberá someterse a los límites que, de forma expresa o implícita, le impone el ordenamiento jurídico (artículos 5, 14, 15.1, 16, 17, 133.2, 160 y 216.1 de la LGAP), a fin de que el ejercicio de esa potestad discrecional sea eficiente y razonable.


4)      La determinación del esquema remunerativo concreto a implementar es una decisión exclusiva de la Junta Directiva del INS; la cual deberá tomarse con base en los criterios técnicos que mejor atiendan las necesidades e intereses públicos e institucionales


 


 


Sin otro particular,


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH




[1]     Dictámenes C-308-2005 de 23 de agosto de 2005, C-211-2006 de 26 de Mayo de 2006,  C-397-2006 de 06 de octubre de 2006, C-156-2008 de 9 de mayo de 2008, C-220-2009 de 13 de agosto de 2009 y C-211-2010 de 15 de octubre de 2010.


[2] Recuérdese que según hemos afirmado, en tesis de principio, las disposiciones referidas a la Autoridad Presupuestaria se aplican a todas la empresas públicas, independientemente de su forma de organización, salvo que exista una norma legal que expresamente excluya esa aplicación (dictamen C-344-2006 de 25 de agosto de 2006).


[3]     Caso de los empleados de bancos estatales al tenor de lo dispuesto por el ordinal 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995 –dictámenes C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, C-079-2004 de 8 de marzo de 2004 y C-410-2008 de 13 de noviembre de 2008 y resolución N° 451-2007 de las 8:40 horas del 18 de julio de 2007, de la Sala Segunda.


[4] La valoración de la conveniencia y la oportunidad de las conductas administrativas, es asunto que compete primordialmente, en primer lugar, a la propia administración activa, y en segundo término,  a órganos contralores o fiscalizadores, o bien a los órganos jurisdiccionales.