25 de enero, 2012

C-024-2012

 

Licenciado

Omar Villalobos Hernández

Auditor Interno

Municipalidad de Orotina

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado, me refiero al oficio número AI-193-2010 de fecha 26 de noviembre del 2010, mediante el cual, solicita criterio respecto de festejos populares y patentes temporales. Específicamente peticiona se resuelvan los siguientes cuestionamientos:

 

a.      ¿Si aquellas patentes que por decisión de su dueño se encuentran inactivas, es decir que no se encuentran en operación, puede dárseles el mismo tratamiento que establece el párrafo segundo de dicho artículo para las patentes activas, en el sentido que por un acuerdo del Concejo Municipal se activen para ser alquiladas por su  dueño a un tercero y puestas en funcionamiento en fiestas cívicas y patronales, turno ferias y afines mientras duren las mismas?

 

b.      ¿Si aquellas patentes que por decisión de su dueño se encuentran inactivas, es decir que no se encuentran en operación, puede dárseles el mismo tratamiento que establece el párrafo segundo de dicho artículo para las patentes activas, en el sentido que por un acuerdo del Concejo Municipal se activen para ser alquiladas por su  dueño a un tercero y puestas en funcionamiento en un evento tal como un baile o pasarela cuya duración escasamente asciende a 6 horas”

 

c.      ¿Es factible que en ausencia de nombramiento de tal Junta Administradora y sin que exista algún tipo de acuerdo del Concejo Municipal que así lo disponga, el Alcalde Municipal asuma las funciones de resolución de solicitudes de uso de las instalaciones que hagan los interesados, concediendo los permisos o justificando la razón de su denegatoria o si por el contrario estaría vedada la autorización de uso de dichas instalaciones hasta tanto se nombre la Junta Administradora?

 

d.      ¿ Qué denominación (festejo popular o no), debe dársele a aquellos turnos y ferias que incluyendo actividades tales como carnaval, tope, monto de toros, juegos, actividades deportivas artísticas, culturales, etc, se desarrollan con el propósito de recuadrar fondos públicos para fines benéficos o bien que están orientadas al desarrollo de la comunidad y que bien pueden o no constituirse en rutinarias es decir que pueden celebrarse eventualmente o (sic) forma continúa a través de los años y en fechas muy similares?

 

Asimismo se solicita criterio en cuanto al tipo de regulación o control por parte de la Municipalidad, al que se verían expuestas estas actividades según la denominación en que se circunscriban una vez contestada la interrogante planteada en el punto anterior.

 

e.      El artículo 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa referente a los Objetos de Naturaleza o Circunstancia Concurrente o Incompatibles con el Concurso, establece que la administración podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que por su naturaleza o circunstancias concurrentes no pueden o no conviene adquirirse por medio de concurso… e incluye dentro de estos los Bienes Artísticos e intelectuales, en razón de lo cual se consulta:

 

¿Qué características debe poseer un bien o servicio para considerarse Artísticos o Cultural? ¿Podría considerarse como tal, la contratación de un conjunto musical para la realización de un baile, organizado por una institución pública   para el entretenimiento del pueblo?                

 

I.- SOBRE LOS FESTEJOS POPULARES

 

Atendiendo a que lo cuestionado en el presente asunto, refiere a la utilización de patentes temporales, campo ferial y las actividades que constituyen Festejos Populares, conviene, como punto de partida, establecer que, tocante a estos últimos, la Procuraduría General de la República, ha señalado la imposibilidad que detenta para referirse al tema, ante la existencia de un proceso judicial, en el que se discute la legalidad del Decreto Ejecutivo N° 36777 del 12 de setiembre del 2011. Así,  se ha sostenido:

“…Atendiendo a la temática que está implícita en lo consultado por esa Auditoría Interna, es necesario mencionar que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Ejecutivo N° 36777 del 12 de setiembre del 2011 (publicado en La Gaceta N° 181 del 21 de setiembre del 2011), de manera expresa reglamenta el artículo 1° de la Ley N° 4286, Ley de Nombramiento de Comisiones de Festejos Populares. Específicamente, indica el citado acto administrativo lo siguiente:

“REGLAMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 1° DE LA LEY N° 4286 DEL 17 DE DICIEMBRE DE 1968 DE NOMBRAMIENTO DE COMISIONES DE FESTEJOS POPULARES.

Artículo 1°. Entiéndase por festejos populares para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 4286 del 17 de diciembre de 1968 de Nombramiento de Comisiones de Festejos Populares, aquellos concebidos y organizados por cuenta y riesgo de las Municipalidades, y que conllevan la celebración de un conjunto de actividades simultáneas, en las que confluyen ventas de bebidas, comidas, juegos mecánicos, espectáculos taurinos, desfiles callejeros, espectáculos musicales y/o artísticos al aire libre, mascaradas, bailes, juegos de pólvora y otros.

Artículo 2°. Las ferias, festivales, exposiciones de diversa índole, carnavales, topes y otros eventos similares que sean organizados por iniciativa y financiamiento de personas de derecho privado, tanto físicas, jurídicas, asociaciones y/o comunidades organizadas, deberán contar con la autorización expresa por parte de la respectiva Municipalidad. Asimismo, deberán cumplir con todos los permisos que exija el ordenamiento jurídico, en salvaguarda de los intereses locales y derechos fundamentales de sus vecinos, así como con el pago de las patentes respectivas, como las que se indican en el artículo 17 del Decreto N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987 y sus reformas.”

También es imperativo indicar que contra el recién citado Decreto Ejecutivo se ha interpuesto proceso contencioso administrativo, en el que precisamente se discute la conformidad con el bloque de legalidad de dicho acto. En concreto, el proceso común se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo, bajo el expediente número 11-006724-1027-CA, siendo el Sr. Jorge Eduardo Hernández Hernández su actor. En virtud de esta última constatación, es necesario precisar las razones que nos impiden el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

A través de la jurisprudencia administrativa que emana de la reiteración de pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General, se han precisado los alcances de la competencia consultiva que se comenta. De especial trascendencia, lo son los motivos que impiden el ejercicio de la competencia, lo cual para el caso que nos ocupa, puede ser ejemplificado con el siguiente criterio:

“Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establece ciertos requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano asesor…

 Sin embargo, además de los parámetros delimitados en la normativa y en nuestros pronunciamientos, esta Procuraduría no puede interpretar los anteriores requisitos de admisibilidad de forma aislada, ya que no podemos desconocer las competencias de otras instituciones.

Respecto a consultas que involucren aspectos que están siendo discutidos en procesos judiciales, este Órgano Asesor ha resuelto de la siguiente manera:

“…estamos frente a un asunto que se está ventilando en los Tribunales de Justicia. En efecto, el suscrito es el representante del Estado en el juicio ordinario que planteó COOPESA contra aquél a causa de la situación que se presenta con la aplicación del régimen tarifario en el AIJS, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 01-000416-0163-CA Frente a este panorama, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material. Por otra parte, un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.” (OJ-043-2003 de 12 de marzo d e 2003. En el mismo sentido OJ-077-2007 del 8 de agosto de 2007, OJ-17-2007 del 27 de febrero de 2007, OJ-107-2006 del 26 de julio de 2006, OJ-163-2004 del 1° de diciembre del 2004 y 230-2003 del 12 de noviembre del 2003. Lo subrayado no está contenido en el original).

Viene de lo indicado por la jurisprudencia administrativa citada, que nos resulte imposible, en este momento, acceder a responder su consulta. [1]

A partir de lo expuesto, resulta palmaria la imposibilidad que detenta este órgano técnico consultor de referirse a la actividad denominada festejos populares.

 

II.- SOBRE LAS PATENTES TEMPORALES DE LICORES

Se consulta en la especie la  posibilidad de activar una patente para ser alquilada o trasladada durante la celebración de los festejos populares, por lo que, conviene en primer término establecer que las patentes denominadas temporales, son las que por imperio de ley se autorizan para el expendio de licor durante las actividades citadas.

 

Por lo que, en aras de una mayor comprensión del tópico que se estudia, resulta conveniente, en primer término, establecer que patente “…es un documento expedido, por la autoridad pública, que contiene la autorización, para ejercer alguna función, actividad o derecho, etc. Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual, se obtendrá mediante el pago de un impuesto…”     

 

Siguiendo la definición esgrimida, podríamos decir que, la patente en análisis constituye la facultad que se le otorga a un particular para que comercie con bebidas alcohólicas, durante un lapso temporal limitado, posibilidad que solo pueda brindarse bajo el cumplimiento de ciertos supuestos y a cambio del pago respectivo. 

En este sentido, el ordinal 17 del  Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, dispone:

“…Las municipalidades, por acuerdo firme, pueden conceder patentes temporales para el expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando las actividades cuenten con la autorización del Gobernador de la Provincia. Cuando quien fuere a explotar un puesto de licores en tales festejos, sea un patentado de licores en el mismo distrito, estará en la obligación en el tiempo que duren tales eventos de cerrar totalmente el otro puesto de licores. Si no lo hiciere el Gobernador o las autoridades de la Guardia Rural ordenarán la clausura del establecimiento por el tiempo correspondiente.

En ningún caso, durante la celebración de las citadas actividades se permitirá que se instalen ventas de licores en casas de habitación. En igual sentido, los puestos que se instalaren deben estar ubicados únicamente en el área donde se celebrarán los festejos según las indicaciones que hagan la Gobernación y la municipalidad respectiva y no podrán tener comunicación visual con el medio ambiente externo, debiendo contar con medidas de salubridad propias y adecuadas.

No se permitirá en ningún caso la venta de licores en ferias escolares colegios y centros de enseñanza y en otro tipo de actividades similares que no califiquen como fiesta cívica o patronal”

Del numeral transcrito se desprende con absoluta claridad que las patentes de interés son las que se autorizan para el expendio de bebidas alcohólicas durante los  Festejos Populares.

 

En este sentido, la Contraloría General de la República, indicó:    

“…Así, el artículo 17 del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores, otorga a las municipalidades la posibilidad de conceder patentes temporales para el expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines. En adición a lo anterior, en la citada norma jurídica se indica que en ningún caso debe permitirse la venta de licores en ferias escolares, colegios y centros de enseñanza y en otro tipo de actividades similares que no califiquen como fiesta cívica o patronal. En el mismo sentido, el artículo 83 del Código Municipal refiere la venta de licores al menudeo a una regulación especial. De esta manera, la normativa jurídica vigente permite un grado discrecional a las municipalidades para conceder licencias temporales de licores en el tanto su realización se enmarque dentro de ese ámbito.

No obstante, la actividad ejecutada por la empresa denunciada no se puede considerar como una fiesta cívica, patronal, turno, feria o similar, pues se trata de una actividad netamente privada de interés particular, que no hace alusión a una fiesta patria o una celebración local propia del cantón, o del distrito, o la inauguración de alguna obra importante para la comunidad, ni obedece a un conjunto de actividades y eventos realizados por iniciativa del Concejo Municipal o del Concejo Municipal de Distrito, ejecutadas bajo su dirección y responsabilidad, que ofrezcan un espacio público para la expresión de tradiciones del folklore costarricense, que tengan como objetivo el logro de un fin público, de acuerdo con el interés local.

En ese sentido, la Procuraduría General de la República en el dictamen N° 322-2006 del 10 de agosto de 2006, indicó que el derecho de obtener una patente temporal de licores debe relacionarse, indefectiblemente, con la circunstancia o motivo (exigido en el artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública), que es indispensable para que se emitan este tipo de autorizaciones, sea el que se celebre una actividad de interés general dentro de la circunscripción territorial del cantón.

Asimismo, indicó “la importancia de que, en el caso que nos ocupa, sea la Municipalidad la que autorice la realización de “…fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias…” radica en la necesaria ponderación del interés público por el que debe velar la Corporación, otorgando la autorización a actividades que verdaderamente sean propicias para reunir a los miembros del Cantón a efectos de esparcimiento. Omitir esa valoración podría dar lugar a que cualquier actividad, aún aquellas desprovistas de toda trascendencia cultural, social, religiosa o ligada a las costumbres y tradiciones de los pueblos, vaya a servir de justificación para la emisión de una cantidad ilimitada de patentes temporales de licor. No está de más recordar que la regulación existente en punto a la actividad de venta de licor está estrechamente relacionada con la necesidad de que exista un control para que el consumo de estas bebidas no se transforme en un factor que propicie, desmedidamente, las manifestaciones perjudiciales para la salud (alcoholismo) que la venta de licor propicia, situación que, innegablemente, está presente en nuestra sociedad.”(…)

Por lo que determinó que “corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las 'patentes', por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal -regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos".

 

En consecuencia, es de criterio de esta Contraloría General que para que los megabares antes citados pudieran operar, requerían de una patente permanente para la venta de licores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley N° 10, y no de patentes temporales como en la práctica sucedió, además de que debían pagar el importe respectivo, pues no cumplían con una finalidad social. Lo anterior, independientemente de la conveniencia u oportunidad de los eventos realizados para el bienestar del cantón.

 

De manera que lleva razón el Departamento Legal de esa Municipalidad, cuando sobre ese particular, mediante oficio N° LI-536-2006 del 28 de noviembre de 2006, concluyó que “…se restringe la concesión de patentes si las actividades no clasifican como fiesta cívica o patronal, por lo que imposibilita a ésta Municipalidad a otorgar permisos de patentes por ventas de licores.”, y que si bien es cierto que el evento sería beneficioso para el cantón en términos económicos, la venta de licores se llevaría a cabo en una propiedad privada, en razón de lo cual ésta no podía calificarse como una fiesta cívica o patronal, sino como un evento ocasional realizado por particulares. (El énfasis nos pertenece) [2]

 

De la anterior cita se sigue sin mayor dificultad que las patentes temporales, por imperio de ley, son las que deben utilizarse para vender licor en los tipos de eventos indicados. Asimismo, se desprende, la ilegalidad de permitir la utilización de patentes temporales para actividades que no se enmarcan dentro de la conceptualización de las festividades dichas.

 

III.- SOBRE LA POSIBILIDAD JURÍDICA DE ALQUILAR PATENTES ACTIVAS O INACTIVAS PARA SU UTILIZACIÓN DURANTE LOS FESTEJOS POPULARES. 

Tomando como base lo dicho en el acápite anterior, corresponde determinar si efectivamente el párrafo segundo del cardinal 17 del  Reglamento a la Ley Sobre la Venta de Licores, concede la autorización para alquilar patentes activas o inactivas durante la realización de Festejos Populares.

 

Así, para mayor claridad en la evacuación de lo consultado, resulta pertinente transcribir, en  lo conducente, el canon supra citado, el cual, dispone:

“…Las municipalidades, por acuerdo firme, pueden conceder patentes temporales para el expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando las actividades cuenten con la autorización del Gobernador de la Provincia. Cuando quien fuere a explotar un puesto de licores en tales festejos, sea un patentado de licores en el mismo distrito, estará en la obligación en el tiempo que duren tales eventos de cerrar totalmente el otro puesto de licores. Si no lo hiciere el Gobernador o las autoridades de la Guardia Rural ordenarán la clausura del establecimiento por el tiempo correspondiente…”

De la cita efectuada, se desprende con claridad que la norma en análisis impone una prohibición para que patentados del mismo distrito, en caso de explotar un puesto de licores en las fiestas cívicas, mantengan su negocio en funcionamiento, durante el lapso temporal que duren los festejos. Empero, ni expresa, ni implícitamente, podría deducirse del cardinal analizado la autorización para que las patentes activas se alquilen durante las fiestas dichas y mucho menos que las inactivas se pongan en funcionamiento para tal efecto.

Téngase presente que, por imperio normativo, a efectos de expender licor en los Festejos Populares el sujeto debe contar con una patente temporal,  que debe ser expedida por la Municipalidad, previa solicitud del interesado. Sin que logre desprenderse del ordinal que nos ocupa, la existencia de excepción alguna a esta regla.

En este sentido, se impone establecer que, como es bien sabido, para que la Administración Pública pueda desplegar una conducta jurídicamente válida debe existir una norma que expresamente la autorice. 

Sobre este aspecto, conviene traer a colación  la jurisprudencia administrativa dictada al respecto y que ha sido conteste al sostener:

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco).

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [3]

En la especie, tal autorización se echa de menos, ya que, no existe en el ordenamiento jurídico una norma que explícitamente faculte al ente territorial para autorizar el alquiler de patentes activas o inactivas para su utilización en los festejos Populares.

Más aún, de conformidad con el Reglamento Municipal Para el Trámite y  Adjudicaciones de Patentes Temporales para la Venta de Licores Nacionales y Extranjeros en Actividades Comunales Del Cantón De Orotina,  puntualmente en su canon 2 inciso b) párrafo final, se prohíbe trasladar, ceder o arrendar las patentes temporales, por lo que, si existe impedimento respecto de las establecidas por el bloque de legalidad para las Fiestas cívicas. Con más razón, entonces, está vedada tal conducta respecto de las patentes ordinarias.

 

Corolario de lo expuesto, se tiene que, el ente territorial se encuentra imposibilitado para autorizar el alquiler de patentes activas o inactivas para que se utilicen en los festejos, ya que, no existe una autorización normativa para tal conducta.

 

IV.- SOBRE LA POTESTAD DEL ALCALCE PARA REGIR EL CAMPO FERIAL, ANTE LA AUSENCIA DE NOMBRAMIENTO DE LA JUNTA ADMINISTRADORA

Partiendo del tópico que se somete al criterio de este órgano técnico asesor, cabe indicar, en primer término, que de conformidad con el Reglamento para la Administración y el Uso del Campo Ferial de Orotina, concretamente en sus cardinales primero y segundo la regencia de este bien inmueble corresponde a una Junta Administradora. Por su parte el canon tercero del cuerpo normativo citado, le concede a ese órgano colegiado la potestad para autorizar o denegar el uso de las instalaciones.

Sin embargo, la norma infra legal citada no establece cuál órgano físico o jurídico, ostentará la administración del Campo Ferial ante la ausencia de la Junta dicha. Por lo que, ante el vacío normativo deviene imperioso determinar quién es el competente para ejecutar la conducta en discusión.  

Así tenemos, como punto de partida, que según los antecedentes de la consulta, el bien inmueble que nos ocupa, es propiedad de la Municipalidad y por ende, si la Junta no está conformada, será el Gobierno Local, en su condición de dueño, al que le corresponda la función de administrar el Campo ferial.

Bajo esta inteligencia  y teniendo absoluta claridad que el Gobierno dicho, está conformado por el Alcalde y el Concejo Municipal, ambos con competencias propias y en algunos casos independientes, se impone establecer las que el ordenamiento jurídico le endilgó al  Alcalde para así determinar si  ostenta  la función de dirigir el inmueble de reiterada cita en este dictamen.

Con tal finalidad, conviene traer a colación lo sostenido por la jurisprudencia administrativa respecto del tópico que se desarrolla, sobre el cual se ha indicado:

“….Teniendo en consideración la disyuntiva sometida al conocimiento de este órgano técnico asesor, se impone analizar, cuando menos en lo conducente, las competencias que detenta el gobierno local –Alcalde y Concejo Municipal-, relacionadas con el objeto de consulta.

Así, el cardinal 17 inciso a), del Código Municipal concede al Alcalde la potestad de “…Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general…”

Respecto de estas facultades, este órgano técnico asesor, ha manifestado:

“…De acuerdo con nuestro Ordenamiento Positivo, en tesis de principio, corresponden al ejecutivo municipal, hoy denominado alcalde, las competencias propias e inherentes de la administración general de la Municipalidad.

Es incontrovertible que nuestra Ley Fundamental, específicamente su artículo 169, expresamente establece la existencia de un ejecutivo municipal como uno de los órganos necesarios del Gobierno local – el cual integra junto con el Concejo Municipal.

También es indudable que, la Constitución, efectivamente conceptualiza al ejecutivo municipal como un alto funcionario  de la Municipalidad, con importantes  competencias en materia gubernativa – incluso le dota de un amplio poder de veto contra los acuerdos del Concejo –, pero simultáneamente con amplias y suficientes competencias en materia de administración de los servicios locales y gestión del ayuntamiento.

Ciertamente, la Constitución previó la figura del ejecutivo municipal como un órgano directamente responsable de  supervigilar el buen funcionamiento de los servicios locales y de la buena administración del ayuntamiento – amén de ejecutar los acuerdos del consistorio…

Pero también la jurisprudencia, constitucional y administrativa, ha destacado la connotación del ejecutivo municipal como encargado inherente de la administración del ayuntamiento.

“…La sentencia N.° 2859-1992 caracteriza…al ejecutivo municipal indicando que, aparte de ser un verdadero agente político, ostenta la condición de responsable fundamental de la rama ejecutiva de la municipalidad.  Incluso, la sentencia constitucional apunta e indica que el ejecutivo municipal es el  principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales.

La sentencia N.° 2859-1992 reitera además que, en virtud de esas responsabilidades que vinculan al ejecutivo municipal, debe entenderse que  a éste pertenecen las funciones inherentes de administrador general y jefe principal de las dependencias municipales, encargado de su organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo.

En un sentido similar, se ha decantado la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Sobre el punto,  es relevante citar el dictamen C-114-2002 de 9 de mayo de 2002. En este dictamen, se ha indicado con precisión que la función ejecutiva del gobierno municipal le compete esencialmente al  ejecutivo municipal, figura de gobierno que actualmente se denomina Alcalde:

“…siguiendo el principio democrático, se puede afirmar que la organización del régimen municipal actual es una representación a escala del gobierno nacional, el cual está regentado por los principios de la soberanía nacional, la democracia representativa, alternativa y responsable ( artículo 2 y 9 de la Carta Fundamental), así como el de separación de funciones ( artículo 9), donde existe un cuerpo deliberativo de elección popular, que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo, también de elección popular a partir del primer domingo del año en curso, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal….

No existe, pues, duda al respecto. De acuerdo con el artículo 169 constitucional, en tesis de principio, las funciones propias e inherentes de la intendencia de la administración local pertenecen al ejecutivo municipal...” [4]

…la competencia para los asuntos concernientes a la administración del ente territorial, recaerían, como regla general, sobre el Alcalde... [5]

De lo expuesto se sigue que el Alcalde es el Administrador General de la Municipalidad, por lo que, tal condición efectivamente lo faculta,  en el tanto y en cuanto la Junta Administrativa no se nombre, para  disponer lo concerniente al Campo Ferial. Empero, se insiste, es la Junta dicha la que por imperio normativo tiene la competencia para regentar dicho bien y en consecuencia, debe esta designarse a la brevedad para que retome sus funciones. Véase que una vez conformada debe asumir sus competencias y ejercerlas.

Ahora bien, respecto a la ausencia de acuerdo por parte del Concejo Municipal para que el Alcalde asuma la regencia del Campo ferial, se impone, indicar que, como  ya se ha sostenido por parte de este órgano técnico asesor, la Corporación Municipal, está dirigida por el Gobierno Local –Alcalde-Concejo Municipal- cada uno superior jerárquico en las competencias que le son propias, por lo que, no requeriría el señor Alcalde un acuerdo emitido por los Ediles para ejercer las funciones propias de la Administración del Campo Ferial, claro está, bajo las circunstancias que se detallan al solicitar criterio.      

 

V.- SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE VERTER PRONUNCIAMIENTO SOBRE TEMAS PROPIOS DE LA HACIENDA PÚBLICA.

En la especie, se consulta sobre la posibilidad  jurídica de contratar ciertos bienes y servicios de forma directa. Ante tal cuestionamiento debe esta Procuraduría, declinar su competencia a la Contraloría General de la República. Lo anterior, tomando en consideración que el tópico en estudio conlleva indubitablemente una inquietud respecto de Contratación Administrativa, materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al órgano contralor.

En este sentido se        ha pronunciado esta Procuraduría, al sostener:

“…Teniendo a la vista los antecedentes de la presente gestión, se observa que las cuestiones consultadas se encuentran directamente relacionadas con la materia de disposición de bienes públicos, propiamente en cuanto a su manejo, registro y control, todo lo cual es materia en la que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente.

Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en favor del órgano contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos.

En este aspecto, dispone el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica lo siguiente:

“ Artículo 5.- No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:

“I.  COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

 Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública…”  [6]

 

 VI.- CONCLUSIONES

A.- La Procuraduría General de la República se encuentra imposibilitada para emitir criterio, respecto de la actividad denominada festejos populares, ya que, el Decreto N° 36777 del 12 de setiembre del 2011, mediante el cual se Reglamenta la Ley 4268 Ley denominada Nombramiento Comisiones de Festejos Populares, se encuentra cuestionado en la vía Judicial.

B.-  Las patentes temporales, por imperio de ley, son las que deben utilizarse para vender licor en los festejos populares. Asimismo, deviene ilegal  permitir la utilización de patentes temporales para actividades que no se enmarcan dentro de la conceptualización de las festividades dichas.

 

C.- El ente territorial se encuentra imposibilitado para autorizar el alquiler de patentes activas o inactivas para que se utilicen en Festejos Populares, ya que, no existe una autorización normativa para tal conducta.

 

D.- El Alcalde es el Administrador General de la Municipalidad, por lo que, tal condición efectivamente lo faculta,  en el tanto y en cuanto la Junta Administrativa no se nombre, para  disponer lo concerniente al Campo Ferial. Empero, se insiste, es la Junta dicha la que por imperio normativo tiene la competencia para regentar dicho bien y en consecuencia, debe esta designarse a la brevedad para que retome sus funciones. Véase que una vez conformada debe asumir sus competencias y ejercerlas.

 

E.- No requeriría el señor Alcalde un acuerdo emitido por los Ediles para ejercer las funciones propias de la Administración del Campo Ferial, claro está, bajo las circunstancias que se detallan al solicitar criterio.

 

F.- El tópico en estudio conlleva indubitablemente una inquietud respecto de Contratación Administrativa, materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al órgano contralor. Por lo que, deberá elevarse ante este el cuestionamiento sobre la adquisición directa de bienes.  

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

    

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh