26 de enero de 2012

C-025-2012

 

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio MCB-AI-08-2011 de fecha 06 de enero de 2011 –recibido el 10 del mismo mes y año-, por el que se nos expone que en virtud del Plan de Trabajo de esa Auditoría Interna para este año, en cumplimiento con el artículo 22, inciso d) de la Ley de Control Interno-Ley No. 8292, compete a esa auditoría advertir a los órganos pasivos que fiscaliza, sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento; razón por la cual plantea la siguiente interrogante:

 

¿Procede legalmente el pago de anualidades y dedicación exclusiva al primer Vicealcalde Municipal cuando éste posee el grado académico de licenciatura?

 

Aún cuando en virtud de la reforma al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, mediante Ley No. 8292 de 31 de julio de 1982, los auditores internos de todas las instituciones públicas pueden consultar directamente a esta Procuraduría; esto es, sin necesidad de acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, esa Auditoría se excusa de hacerlo por no contar con asesor legal.

 

I.- Alcance de nuestro pronunciamiento.

Considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional, sin que nos estemos pronunciando en relación con una situación específica y particular en concreto, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa, sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a sus interrogantes.

 Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto, con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Normativa y doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

 

            En el dictamen C-128-2011 de 13 de junio de 2011, indicamos lo siguiente:

“(…) En lo que interesa, el ordinal 14 del Código Municipal establece:

 

“Existirán dos vicealcaldes municipales: u (a) vicealcalde primero y un (a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.”

Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado (dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).

Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil), el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un  caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y  2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011).

Ahora bien, el artículo 20 del Código Municipal regula, como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal.

“Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

Monto del presupuesto		Salario
HASTA	¢50.000.000,00	¢100.000,00
De ¢50.000.001,00	a ¢100.000.000,00	¢150.000,00
De ¢100.000.001,00	a ¢200.000.000,00	¢200.000,00
De ¢200.000.001,00	a ¢300.000.000,00	¢250.000,00
De ¢300.000.001,00	a ¢400.000.000,00	¢300.000,00
De ¢400.000.001,00	a ¢500.000.000,00	¢350.000,00
De ¢500.000.001,00	a ¢600.000.000,00	¢400.000,00
De ¢ 600.000.001,00	en adelante	¢450.000,00

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

 Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

 El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011”.

Así, en el dictamen C-122-2011 op. cit., sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, indicamos lo siguiente:

“(…) Como puede verse, a partir de la modificación del artículo 14 del Código en referencia, la figura de los alcaldes suplentes, no sólo se denominan vicealcaldes municipales sino que el primero se transforma en un funcionario administrativo y operativo, según las funciones que el alcalde titular le asigne. Aparte de que mantiene la función de suplir a éste durante el tiempo en que se encontrare ausente.  El vicealcalde segundo tiene la función de suplencia del alcalde municipal, en caso de que el primero no lo pueda suplir. En cambio, en el texto anterior de ese numeral, se establecía “la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o definitivas”; es decir, la única función que tenían bajo esos términos, era la de sustituir al alcalde municipal.      

(…)                                                                                                                         También es importante apuntar de la adición al artículo 20 en análisis, que el salario del primer vicealcalde como funcionario de tiempo completo en los términos expuestos, es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto, -se agrega ahora- reúna los requisitos que se extraen de los artículos  14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, normativa esta última que más adelante se hará referencia.

Respecto de la figura del vicealcalde segundo, que es el punto medular en este aparte, se ha podido observar de la normativa arriba transcrita -en relación con el segundo párrafo del viejo texto del artículo 14- que este servidor mantiene la función original de suplir al alcalde municipal, con la diferencia de que ahora realiza la sustitución en el eventual caso de que el vicealcalde primero no pueda suplir al alcalde municipal. 

(…) Sin embargo, es de subrayar que, al igual que en el texto anterior del artículo 20 del Código Municipal, es omisa la reciente adición a ese numeral, en lo que atañe al salario que debe devengar el segundo vicealcalde municipal durante la suplencia al alcalde municipal. No obstante ello y apelando a los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales que informan a la materia salarial en general (artículos 33, 56 y 57 de la Constitución Política),  resulta justo,  equitativo y razonable interpretar que el salario que debe corresponder al segundo vicealcalde municipal durante el tiempo en que suple al alcalde municipal, sea el salario que devenga este funcionario, en los términos del artículo 20 del referido Código Municipal; pues las competencias y responsabilidades a suplir, evidentemente, son las que conciernen al cargo del alcalde municipal; y en esa medida, está demás subrayar como principio general, que, “ El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia ”, tal y como lo predica el citado artículo 57 constitucional.  Lo anterior, en proporción a los días efectivamente laborados como suplente.

En relación con lo anteriormente expuesto, es oportuno resaltar que cuando en el salario que devenga el alcalde municipal se integra el rubro por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en virtud de la profesión que éste ostenta, debe sopesarse la situación profesional del segundo vicealcalde, para los efectos del pago de ese rubro salarial, pues de no contar este funcionario  con los presupuestos que para ese efecto se extraen de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, no sería procedente el pago del porcentaje salarial respectivo, si no es en contravención con el principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Dicha norma, prescribe:

“ No podrán ejercer profesiones liberales , el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (El enfatizado no es del texto original)

De manera que, en el eventual caso de que el alcalde perciba ese porcentaje salarial derivado de lo que se dispone en esa normativa, -la cual valga resaltar deroga tácitamente lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal en lo que atañe al pago de la dedicación exclusiva- pero el segundo vicealcalde suplente no ostenta ninguna profesión liberal que amerite dicho pago durante el ejercicio de sus funciones como suplente del alcalde municipal, no resulta procedente su aplicación, pues de lo contrario se incurriría en un pago indebido sin justa causa” (dictamen C-122-2011 op. cit.).

            Ahora bien, tal y como lo hemos advertido en otras ocasiones, en el caso particular del Alcalde Municipal, el régimen de incompatibilidad aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva, como se señala en la consulta.

            Sirva la siguiente transcripción del Dictamen C-423-2005 de 7 de diciembre de 2005, para ilustrar el punto.

“III.- Predominio del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de dedicación exclusiva normado en el numeral 20 del Código Municipal.

 

            Según se expuso en la Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la “prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para ejercer de manera privada su profesión.

            Con tal propósito, en la ley N° 8422  del 06 de octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:

“Artículo 14.-

Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República,(....), así como los alcaldes municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (el destacado no es del original).

            Ahora bien, sobre ese tipo de limitación, la Sala Constitucional ha considerado que:

"(...) los funcionarios o empleados sujetos a prohibición, están imposibilitados en forma absoluta no sólo para el ejercicio de otros cargos públicos, sino también para desempeñar, en la empresa privada, actividades relativas a los puestos que ocupan en el Estado, salvo claro está, en las excepciones que la propia norma establece, fundadas bien en la naturaleza de la actividad - docencia - o cuando se trata de la defensa de intereses personales o de sus parientes cercanos. Dicha limitación se impone (...) cuando el ejercicio liberal de la profesión o actividad sea incompatible con el cargo público que se desempeña, es decir, cuando pueda generar perjuicios graves a los intereses de la Administración Pública (...). Resulta claro, a partir de lo dicho, que sólo aquellas actividades cuyo ejercicio privado resulte incompatible con la función que el servidor desempeña, están sujetas a la prohibición (...). La inexistencia de dicha incompatibilidad, por el contrario, faculta al servidor público para ejercer privadamente su profesión u oficio, sujeto a las responsabilidades del caso si por ello incurriere en laguna falta laboral (...)" (Sentencia Nº 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996).

            Por tal motivo y según lo expuso el referido órgano jurisdiccional en el voto N° 2795-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997, la prohibición se caracteriza porque una vez impuesta por ley formal y material, el servidor afecto a ella no puede desligarse pues es ineludible e irrenunciable, en tanto mantenga el cargo sobre el cual recae, en razón de que la prohibición resulta consustancial e inherente a la relación de servicio lograda a través del mismo, particularidad que constituye el principal rasgo distintivo de la prohibición respecto a la “dedicación exclusiva, más no el único, pues según se expuso en el dictamen C-235-2002 del 11 de setiembre de 2002, retomado luego en la citada opinión jurídica; los elementos distintivos de ambos institutos o figuras jurídicas han sido establecidos con claridad por la Sala Constitucional de la siguiente manera:

"el pago por 'prohibición' que hace la Administración a un servidor, constituye una compensación económica -que conforma el salario- para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley -no el contrato de trabajo- de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, por lo que puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial -de individual esencia y naturaleza con otro- a la relación de trabajo por disposición de la ley, inherente a la relación de servicio; en tanto, el pago por 'dedicación exclusiva', por el contrario, no tiene como base su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral. En consecuencia, el pago por 'dedicación exclusiva' constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. En consecuencia, de lo que se trata, es que el régimen de dedicación exclusiva es de naturaleza consensual ..."

(Voto Nº 4494-96 de las 11:18 horas del 30 de agosto de 1996. En similar sentido ver voto Nº 2000-444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 y N° 2001-242 de las 14:44 horas del 10 de enero del 2001, ambos de la Sala Constitucional).

            Por ello reiteramos que en el régimen de prohibición:

“ .... entendido como la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio liberal de la profesión, la restricción a que se ve sometido el servidor viene impuesta por la ley, y no queda sujeta a la voluntad de las partes (funcionario o empleado y Administración), pues es inherente al cargo, y por ende, ineludible e irrenunciable; mientras que en el régimen de la dedicación exclusiva, la misma deviene de un acuerdo entre las partes citadas (carácter convencional), de ahí que sea renunciable.

Asimismo, a diferencia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiende a evitar el surgimiento de conflictos de interés derivados de la función pública y del desempeño simultáneo de actividades privadas, así como asegurar la prevalencia del interés público sobre el privado, más que evitar que el profesional distraiga su atención de los asuntos que conoce....”

            De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:

“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece. 

Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone.  Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

  “…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base-  a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

 De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales.  Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”

Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H  ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:

“Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).

Así las cosas, en la medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales[1] a quienes ocupen determinados cargos públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática, que  por su sola vigencia producen el efecto deseado.” (En sentido similar, pueden consultarse el pronunciamiento OJ-136-2005 del 16 de setiembre del 2005, así como los dictámenes C-342-2008 del 23 de setiembre del 2008, C-152-2011 de 7 de julio de 2011, C-163-2011 de 11 de julio de 2011. Y el oficio DJ-3926-2010 de fecha 03 de noviembre de 2010, de la Contraloría General de la República).

            Por último, en cuanto al reconocimiento y pago de anualidades a los alcaldes y mutatis mutandis a los vicealcaldes, en el dictamen C-152-2011 op. cit., hemos referido lo siguiente:

“II.      SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE ANUALIDADES A LOS ALCALDES MUNICIPALES

Analizado de nuevo el punto sobre el cual se solicita nuestro criterio, debemos indicar que la posición asumida por este Despacho en los pronunciamientos citados en el apartado anterior es la correcta, por lo que debe mantenerse.

En ese sentido, nótese que el artículo 20 del Código Municipal prevé para el Alcalde un régimen salarial propio.  Su salario base varía dependiendo del presupuesto de la municipalidad para la cual presta sus servicios. 

Los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial, pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual.  Tiene previsto su propio régimen de dedicación exclusiva.   Autoriza -en caso de que le sea más favorable- optar por un salario total que sea un 10% mayor al más alto pagado por la municipalidad.  Permite que los Alcaldes pensionados que no renuncien a la pensión, reciban un 50% adicional sobre el monto de aquélla, a título de gastos de representación. 

Partiendo de lo anterior, es improcedente admitir que al salario de los Alcaldes se le sumen otros rubros, como el pago de anualidades, previstos para servidores que no tienen un régimen salarial especial.

Ya en nuestro dictamen C-174-99 citado, habíamos sostenido que el régimen salarial de los Alcaldes, con sus ventajas o desventajas, es independiente de los regímenes salariales dispuestos para el resto de los servidores públicos.  Por ello, no es posible combinarlos para aplicar al primero los rubros salariales no previstos expresamente en el artículo 20 del Código Municipal.

En la consulta, se solicita “… tener presente la necesidad de mantener la unidad estatal y evitar un trato discriminatorio, pues en aplicación del principio de igualdad contenido en el artículo 33 constitucional; todos los funcionarios públicos somos iguales ante la ley”.

Al respecto, debemos indicar que el principio de igualdad al que se hace referencia, no obliga al legislador ni al intérprete jurídico a tratar todas las situaciones de la misma manera; por el contrario, tal y como lo ha resuelto reiteradamente la Sala Constitucional “… la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas…” (sentencia n.° 5797-98).   En el mismo sentido, esa Sala ha indicado que el artículo 33 constitucional “… prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentran en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales…” (sentencia n.° 8429-98).            

En el presente caso, es evidente que no es posible dar a los Alcaldes Municipales el mismo tratamiento que se otorga al resto de los servidores públicos en lo que concierne al reconocimiento de anualidades, pues su régimen salarial es distinto al de éstos últimos, sin que por ello pueda afirmarse que se incurre en una discriminación contraria a derecho .” (C-087-2006 del 2 de marzo del 2006)

(…) De conformidad con lo expuesto, tal y como se ha venido señalando en ocasiones anteriores por este Órgano Consultivo, los alcaldes municipales se encuentran sujetos al régimen salarial especial establecido en el artículo 20 del Código Municipal.

En consecuencia, los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial (pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual) de forma tal que resulta improcedente sumar al salario de los Alcaldes otros rubros –como el pago de anualidades previsto en la Ley de Salarios de la Administración Pública – que son aplicables para los servidores que no tienen un régimen salarial especial.”

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, en respuesta a las interrogantes planteadas respecto al tema del pago de anualidades a los alcaldes, debemos indicar que -tal y como claramente hemos señalado en ocasiones anteriores- no resulta procedente el pago de anualidades a los alcaldes municipales por el periodo para el cual fueron elegidos en las municipalidades, ni por haber laborado años antes en otras instituciones públicas.

En razón de lo anterior, surge como consecuencia lógica que tampoco podría caber el pago de otros rubros como el salario escolar y aguinaldo calculados sobre las anualidades, dado que, como quedó establecido, ese plus previsto en la Ley de Salarios de la Administración Pública no es aplicable a los alcaldes, de tal suerte que no existe esa “base” de aumentos anuales sobre la cual pueda pretenderse calcular el pago de otro tipo de beneficios salariales. Con lo anterior se tienen por evacuadas las dos primeras interrogantes planteadas en su consulta.” (Dictamen N° C-092-2009 del 30 de marzo del 2009)”.

            Por ello, refiriéndonos entre otros a los Alcaldes, hemos sostenido que: “A juicio de esta Procuraduría, quienes ocupen un cargo de elección popular para el que esté previsto un régimen de remuneración especial, no tienen derecho a percibir las anualidades a que se refiere la Ley de Salarios de la Administración Pública mientras se encuentren ejerciendo ese cargo, pero sí tienen derecho a que una vez que lo han dejado e ingresado o reingresado a ocupar otro puesto en el sector público, se les reconozca el tiempo servido en el primero de los cargos para efectos de anualidades” (dictamen C-022-2011 de 31 de enero de 2011).

 

Conclusiones:

1.      Con base en lo dispuesto por el ordinal 20 del Código Municipal, el salario del primer vicealcalde, como funcionario de tiempo completo, es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, siempre y cuando reúna los requisitos que se extraen de los artículos  14 y 15 de la Ley Nº 8422 de 06 de octubre del 2004.

2.      Se aclara entonces que el régimen de incompatibilidad funcional aplicable a los Alcaldes municipales y subsecuentemente al primer y segundo vicealcaldes según corresponda, es el de prohibición al ejercicio profesional, no así el de dedicación exclusiva, según lo prevé el Transitorio III del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo Nº 32333 de 12 de abril de 2005.

3.      En razón de que los Alcaldes y Vice alcaldes se encuentran sujetos un régimen salarial especial, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa resulta improcedente reconocerles el pago de anualidades previstas por la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera         Licda. Mariana Alpízar Hidalgo

PROCURADOR                                          Abogada de Procuraduría