Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 048 del 16/08/2011
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 048
 
  Opinión Jurídica : 048 - J   del 16/08/2011   

16 de agosto de 2011

16 de agosto de 2011

 OJ-048-2011

 


Señor

Luis Antonio Barrantes Castro

Asamblea Legislativa

Diputado


 


Estimado señor:


 


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio  ML-lbc-025-10 de 7 de abril de 2010 mediante el cual se consulta sobre los siguientes extremos:


 


¿Cuál es la cantidad de votos requerida para la aprobación de un proyecto de Ley que pretenda crear un nuevo cantón?


 


¿Cuál es la cantidad de votos requerida para la aprobación de un proyecto de Ley que pretenda cambiar de nombre a un cantón ya existente?


 


Se lamenta la demora en la respuesta.


 


Es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley o de sus funciones parlamentarias. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011  de 7 de junio de 2011).


 


Ahora bien, es evidente el interés público que reviste la consulta para el ejercicio de la función parlamentaria. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo no es vinculante para los señores y señoras diputadas.


I.                               EN ORDEN A LA CREACION DE CANTONES.


 


La Ley Fundamental de 1949 ha regulado de manera específica la votación requerida para crear más cantones y modificar, por ende, la División Administrativa del Territorio.


 


En efecto, debe señalarse que  la División Administrativa del Territorio ha sido una cuestión constitucional desde la Constitución de 1848, la cual ya establecía que el arreglo u ordenación de la División Territorial – en cantones y provincias – constituía una materia reservada a la Ley (artículo 8).


 


En nuestro Derecho Histórico, pues, la posibilidad de modificar la División Administrativa del Territorio ha constituido formalmente una competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, la cual se ejerce a través de la Ley. (Ver también Voto N.° 4091-1994 de la Sala Constitucional)


 


            Esta disposición constitucional de reservar a la Ley,  la regulación de la División Administrativa del Territorio – vigente en nuestra Ley Fundamental de 1949 – responde indudablemente a la necesidad de ordenar el territorio nacional conforme con un modelo de organización racional y regular.


 


            No puede desconocerse que nuestro sistema de División Administrativa del Territorio es conteste con el denominado modelo francés, ideado por TURGOT en su Memoria sobre la creación de Municipalidades de 1774. En este modelo la división del territorio debe realizarse conforme criterios racionales y que garanticen la unidad estatal. (Sobre el modelo TURGOT puede verse GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO. LA REVOLUCION FRANCESA Y LA ADMINISTRACION CONTEMPORÁNEA. Civitas, 1994).


 


            BREWER CARIAS ha comentado las características del modelo francés en los siguientes términos:


 


En el segundo Decreto se dividió el territorio francés de manera uniforme en departamentos, distritos y cantones, suprimiéndose los intendentes, y además se dispuso que ”en cada villa, burgo, parroquia y comunidad del campo habrá una municipalidad.”21 Este principio se


consagró luego, expresamente, en la Constitución de 1791, al regular en su título 'La división del Reino", que: "El Reino es uno e indivisible: su territorio se distribuye en 83 Departamentos, cada Departamento en Distritos, cada Distrito en Cantones. (BREWER CARIAS, ALLAN. LOS APORTES AL CONSTITUCIONALISMO MODERNO Y SU REPERCUSION EN HISPANOAMERICA A PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX. SEMINARIO SOBRE LA REVISION DEL LEGADO JURIDICO DE LA REVOLUCION FRANCESA EN LAS AMERICAS. Santiago de Chile, 26 de abril de 2011.)


 


            De otro lado, es indispensable constatar que ya en 1917 el punto relativo a la División Territorial constituía un tema de debate de relativa importancia.


 


            En este sentido debe señalarse que la Constitución de 1917 – cuyo proyecto fue redactado por una comisión integrada por cuatro ex presidentes de la República– estableció importantes regulaciones en orden a racionalizar aún más la División Administrativa del Territorio. (Sobre la Constitución de 1917 ver OBREGON QUESADA, CLOTILDE. LAS CONSTITUCIONES DE COSTA RICA. Vol. IV. Edit. UCR. 2007)


 


Efectivamente, resulta importante subrayar que la Constitución de 1917 impuso – aún durante su breve vigencia - restricciones significativas en cuanto a la posibilidad de crear cantones y estableció regulaciones relevantes en orden a la necesidad de delimitar claramente los linderos de los cantones y provincias (Art. 116).


 


No está de más señalar que la doctrina de la época ya recomendaba que la División Administrativa del Territorio respondiera a criterios racionales que al mismo tiempo que facilitaran la atención de los asuntos locales, constituyeran una prevención contra una excesiva atomización del territorio. Al respecto, citamos a SANTAMARIA DE PAREDES:


 


“1) REGLAS GENERALES PARA LA DIVISION DEL TERRITORIO- Son estas reglas generales, según el señor Colmeiro:


1.                 Que la división territorial sea uniforme, para que responda a la uniformidad del Poder Administrativo, y sea expedita y sencilla la administración, sin excepciones y privilegios que repugnan a la naturaleza.


2.                  Que los términos sean iguales, no de un modo matemático, sino por resultado de la combinación de estos tres elementos; superficie, población y riqueza.


3.                  Que los términos sean medianos; porque muy grandes quedaría la administración demasiado lejos de los administrados, siendo su acción lenta y lánguida en los extremos; y muy pequeños, pecaría de molesta complicada y costosa.


4.                  Que los límites favorezcan la unidad administrativa, procurando atender antes a los confines naturales del suelo, que a los marcados por tradición o costumbre, y antes a necesidades presentes que a las pasadas, restos de una sociedad antigua.


5.                  Que las capitales se fijen en los centros de actividad social, aunque no coincidan con el centro geométrico porque de donde confluyen todas o la mayor parte de las fuerzas sociales debe partir el impulso.”(SANTAMARIA DE PAREDES, VICENTE. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Madrid. 1888. P. 84)


 


De otro extremo, es sobradamente conocido que el tema municipal – y por ende la División Administrativa del Territorio – fue también objeto de discusión durante la Asamblea Constituyente de 1949.


 


Al respecto, se impone apuntar que en el proyecto de Constitución presentado por la denominada Junta Fundadora – luego rechazado – ya se proponía limitar las posibilidades de la Asamblea Legislativa para crear cantones, esto mediante la exigencia al efecto de una Ley Extraordinaria.


 


Ahora bien, a pesar de que el proyecto de Constitución fue rechazado mediante votación mayoritaria de la Asamblea Constituyente, interesa advertir que mediante moción aprobada del constituyente GONZALEZ HERRAN se incorporó a la Constitución su actual artículo 168. Norma que en su párrafo tercero establece dos principios de la mayor importancia: a. Que la creación de cantones constituye una competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, y b. Que la aprobación de una Ley que creare un cantón debe ser aprobada por una mayoría calificada no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.


 


“ARTÍCULO 168.- Para los efectos de la Administración Pública, el territorio nacional se divide en provincias; éstas en cantones y los cantones en distritos. La ley podrá establecer distribuciones especiales.


     La Asamblea Legislativa podrá decretar, observando los trámites de reforma parcial a esta Constitución, la creación de nuevas provincias, siempre que el proyecto respectivo fuera aprobado de previo en un plebiscito que la Asamblea ordenará celebrar en la provincia o provincias que soporten la desmembración.


     La creación de nuevos cantones requiere ser aprobada por la Asamblea Legislativa mediante votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros.”


 


        Es decir que el  marco constitucional de la Ley Fundamental de 1949 ha reforzado el modelo de División Administrativa del Territorio imponiendo el requisito de  una mayoría calificada importante, a efecto de garantizar que la creación de nuevos cantones responda a criterios racionales y por supuesto al mejor interés general, por ende impidiendo una excesiva atomización del territorio nacional.


 


En todo caso resulta de relevancia resaltar que, de acuerdo con HERNANDEZ POVEDA, el interés del constituyente por establecer una mayoría calificada para  crear cantones ha obedecido también  al temor de que se pudiesen constituir cantones con escasos recursos económicos lo que comprometería su gobernanza y autonomía. (Ver: HERNANDEZ POVEDA, RUBEN. DESDE LA BARRA. Editorial Costa Rica. 1991. P. 377)


 


 El alcance del artículo 168 ha sido examinado por la jurisprudencia constitucional. Específicamente debe citarse el voto N.° 2009-1995 de las 10:30 horas del 21 de abril de 1995, ponencia del entonces magistrado SANCHO GONZALEZ:


 


“IV ).- NORMA CONSTITUCIONAL Y REGIMEN LEGAL PARA LA CREACION DE NUEVOS CANTONES.- El artículo 168 de la Constitución Política, en lo que interesa, señala que para los efectos de la Administración Pública el territorio nacional se divide en provincias, cantones y distritos; la creación de nuevos cantones requiere ser aprobada por la Asamblea Legislativa mediante votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros. Ninguna otra disposición contiene la Constitución Política sobre la creación de nuevos cantones. Como es principio general del Derecho de la Constitución que toda jurisdicción territorial existente al momento de surgir la norma suprema que la reconoce y la eleva a la categoría de institución descentralizada con rango constitucional, en este caso, los cantones, adquiere el derecho a su existencia plena e identidad, a su autonomía otorgada por norma de igual rango (art. 170 id.), a mantener su integridad y su condición de descentralización administrativa (esto último no implica, desde luego, que se trate de una forma de Estado o de gobierno que excluye toda otra forma de administración política, porque como toda descentralización, deja intacto el poder constituyente e incluso la potestad legislativa del Estado), la conclusión jurídico-constitucional necesaria nos lleva a determinar que corresponde al Poder Legislativo desarrollar o no la competencia contenida en el artículo 168 de la Constitución Política para la creación de cantones, estableciendo los requisitos y formalidades que le den contenido razonable y proporcionado a los principios que la propia norma superior haya concebido y en todo caso, a los complementarios que, sin estar en la norma originaria, sean apropiados para hacer posible el ejercicio de la competencia.”


       


        Cabe señalar que al entender de la jurisprudencia de cita, la mayoría reforzada prevista en el numeral 168 CPCR no solamente pretende garantizar una División Administrativa del Territorio racional y ordenada, sino también asegurar a los cantones ya existentes una cierta integridad y estabilidad territorial.


 


En todo caso, es oportuno también apuntar que indudablemente la disposición del artículo 168 CPCR responde al carácter unitario del Estado costarricense, el cual ejerce su soberanía sobre la unicidad del territorio nacional (art. 5 CPCR) y cuya integridad  debe proteger (art. 7 y 12 CPCR). Sobre el tema, citamos el voto N.° 4091-1994 de las 15:12 horas del 9 de agosto de 1994, redactado por el entonces magistrado PIZA ESCALANTE:


 


“Después de todo esa voluntad popular es el origen histórico del traspaso de los antiguos Partidos de Nicoya y Guanacaste, de Nicaragua a Costa Rica; máxime que en nuestro caso, la división de nuestra geografía en provincias, cantones, distritos, barrios y caseríos, mientras Costa Rica se mantenga como el Estado absolutamente unitario que es, no puede tener carácter político sino solamente administrativo, sin perjuicio de que, tratándose de determinar la competencia de entidades de carácter territorial, como tales llamadas a cumplir una generalidad de fines y a abarcar una generalidad de personas, -los munícipes- haya que reconocerles ciertos poderes de autonormación originarios, aunque nunca en sentido de una verdadera autodeterminación política. No está, pues, en juego, aquí ningún problema de autodeterminación política ni, por lo tanto, de competencias originarias que no sean las administrativas derivadas del orden jurídico nacional. De manera que cuando las leyes adoptan la posibilidad de una consulta popular, que permitiría en este caso resolver el destino definitivo de esos territorios, sólo se estaría empleando un instrumento técnico de la más pura inspiración democrática. Todo esto, pues, debe residenciarse en la Asamblea Legislativa, donde corresponde.”


       


        Ahora bien, debe remarcarse que con el propósito de crear un cantón más, la Asamblea Legislativa no solamente debe cumplir con el requisito constitucional de la votación calificada de dos terceras partes de sus miembros, sino que además debe sustanciar y cumplir los procedimientos y  requisitos previstos en la Ley 4366 de 5 de agosto de 1969 – Ley sobre la División Territorial Administrativa -  la cual constituye un desarrollo legal de la competencia del artículo 168 CPCR. Esto según doctrina del voto N.° 2009-1995 ya citado. Al respecto, debe transcribirse lo dicho en la Opinión Jurídica de este Órgano Superior Consultivo OJ-58-2007 de 27 de junio de 2007:


 


“El numeral 168 de la Carta Fundamental señala que la creación de nuevos cantones debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa mediante votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros.


Por su parte, la Ley n.° 4366 de 19 de agosto de 1969, Ley sobre División Territorial Administrativa, indica, en su numeral 9, que no se erigirá en cantón ningún territorio que no cuente al menos con el uno por ciento de la población total del país, ni se desmembrará cantón alguno de los existentes, si hecha la desmembración no que queda al menos una población mínima del porcentaje expresado. Solo por excepción pueden crearse cantones nuevos que no lleguen a la población dicha, en lugares muy apartados y de difícil comunicación con sus centros administrativos, siempre que la Comisión Nacional de División Territorial lo recomiende, previo los estudios del caso. Por su parte, el numeral 10 de ese mismo cuerpo normativo indica lo siguiente:


“Artículo 10.-


Al crearse un nuevo cantón deberán determinarse con toda minuciosidad, en la misma ley de creación, los límites que habrán de separarlo de los cantones confinantes. La división entre cantones deberá seguir límites naturales; y sólo cuando esto no fuere posible, se señalarán líneas rectas geodésicas. Cuando en la separación de cantones, hubiere líneas rectas geodésicas no naturales, los cantones colindantes financiarán el amojonamiento, que será ejecutado por el Instituto Geográfico Nacional”.


También, la Sala Constitucional, en la opinión consultiva que se encuentra en la resolución número 2009-95, referida al tema de la división territorial administrativa, señaló que la ley que regula esta materia también obliga a la Asamblea Legislativa a observarla cuando está ejerciendo sus atribuciones constitucionales.


“ A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en o haya (sic) de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad”.


Lo anterior significa, que la Asamblea Legislativa, y con mucha razón el Poder Ejecutivo, a la hora de ejercer sus potestades constitucionales y legales deben ceñirse, rigurosamente, a los procedimientos, requisitos y trámites que  se han impuesto a sí mismos  para ejercer   esas competencias” (Criterio reiterado en OJ-101-2007 de 3 de octubre de 2007)


 


 


II.                            EN ORDEN AL CAMBIO DE NOMBRE DE LOS CANTONES.


 


Ergo, es claro que la Constitución requiere de una Ley aprobada por mayoría calificada para crear más cantones, lo mismo que para suprimirlos, fusionarlos o cualquier tipo de desmembración territorial.


 


Sin embargo, es evidente que el cambio de nombre de un determinado cantón no afecta su integridad territorial, mucho menos la autonomía de la administración territorial correspondiente. Lo mismo que tampoco altera o modifica la División Administrativa del Territorio Nacional.


 


Efectivamente, a pesar de la trascendencia social que en determinadas circunstancias históricas pueda tener el cambio de nombre de un particular cantón, esto no implica que se modifique el ordenamiento del territorio de la República ni que se afecte la autonomía de un particular municipio, por lo que no resulta de aplicación la exigencia calificada establecida en el tercer párrafo del artículo 168 CPCR.


 


Debe señalarse que lo anterior es conforme con la jurisprudencia constitucional.


 


En efecto, se impone indicar que ya la Sala Constitucional ha acotado que si bien la Constitución (art. 189.3) establece una votación  no menor de dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa como exigencia para crear una nueva institución autónoma, lo anterior no implica que cualquier Ley posterior que modifique sus competencias deba también ser aprobada por la misma mayoría calificada. El razonamiento de la Sala Constitucional ha sido claro. La votación calificada solamente sería requerida si la Ley posterior variara sustancialmente las competencias y fines del ente descentralizado. Al respecto debe transcribirse en lo conducente el voto N.° 4569-2008 de las 14:32 horas del 22 de marzo de 2008, redactado por el magistrado JINESTA LOBO:


“En su criterio, se trata de competencias y funciones distintas a las que, actualmente, tiene la ARESEP, con lo cual son modificadas. Asimismo, consideran que se le transfieren a la ARESEP una serie de competencias que, actualmente, ejercen algunos órganos del Poder Ejecutivo como la Comisión de Promoción de la Competencia y la Oficina de Control de Radio. Sobre este extremo de la consulta debe señalarse que el artículo 189, inciso 3°, de la Constitución Política aún para las instituciones autónomas con autonomía política o de gobierno -de segundo grado-, como el caso de la ARESEP, creadas por ley reforzada, no le impone al legislador ordinario que para atribuirle nuevas competencias o atribuciones o transferirle otras que se encuentran conferidas a otros entes públicos -sea el Estado u otro ente descentralizado- se precise de una ley reforzada, de haberlo querido así el constituyente originario, así lo hubiere dispuesto para limitar, de manera expresa, la libertad de conformación del legislador ordinario que debe ser el principio y la regla. A lo sumo, podría estimarse necesaria una ley reforzada cuando las competencias atribuidas o transferidas suponen una variación sustancial de los fines y cometidos del ente público descentralizado -previamente asignados- o una verdadera y real innovación de las que tiene ya asignadas por el ordenamiento jurídico.”


 


La tesis expuesta por la Sala Constitucional en relación con el artículo 189.3 constitucional es aplicable análogamente en relación con lo dispuesto en el tercer párrafo del numeral 168 también de la Ley Fundamental.


 


Por consecuencia, para el caso de un proyecto de Ley que modifique el nombre de un cantón, resulta claro que debiera aplicarse la regla general prevista en el artículo 119 de la Constitución, norma que establece que las resoluciones de la Asamblea se tomarán por mayoría absoluta de los votos presentes, excepto en los casos en que la Constitución exija una votación mayor. (Doctrina del voto constitucional N.° 990-1992 de 14 de abril de 1992)


 


     Lo anterior sin perjuicio del deber prescrito por el artículo 4 de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Nomenclatura de consultar de previo a dicha Comisión:


Artículo 4º.- También será obligatorio el dictamen favorable de la Comisión, en los casos en que se trate de introducir variaciones en la nomenclatura de la División Territorial Administrativa de la República, o en los nombres geográficos del país.


III       . CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


1.      Que para crear un cantón más, se requiere una Ley aprobada por dos tercios del total de miembros de la Asamblea Legislativa.


 


2.      Que para modificar el nombre de un cantón, se requiere una Ley aprobada conforme la regla general del artículo 119 constitucional.


 


 


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto.


 


 


 


Joa/cna