8 de marzo, 2011

OJ-013-2011

Señor

Néstor Manrique Oviedo Guzmán

Diputado

Partido Acción Ciudadana

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta  a su oficio No. PAC-NMOG-026-2011 de fecha 10 de febrero de 2011, recibido en esta Institución el 11 del mismo mes, mediante el cual se plantea la siguiente consulta:

“(…) Con gran asombro me entero a través de diversos medios de comunicación colectiva que el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes de “mutuo propio”, acepta que el Estado costarricense tenga que asumir los costos de la reparación de la radial a Atenas, de la vía San José-Caldera, contraviniendo claramente lo estipulado en el contrato, lo cual tiene graves implicaciones para la economía nacional.

Le solicito respetuosamente me brinde un informe con el criterio del ente a su cargo respecto a los alcances de las declaraciones de dicho ministro sobre la responsabilidad del Estado en esta radial. (...)”.

I.         IMPOSIBILIDAD PARA EMITIR UN PRONUNCIAMIENTO POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO.

Vistos los términos de la consulta planteada, nos permitimos señalar que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"(…) Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003”. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006) “

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“(…) De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos. (…)” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).”

Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos enunciado las siguientes consideraciones:

“(…) 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio). (ver Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009 y C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009).” 

Ahora bien, debe  insistirse en que nuestra jurisprudencia administrativa ha sido clara en que las consultas que la Procuraduría General atiende en relación con las dudas jurídicas de los señores y señoras diputados tampoco pueden implicar que nos pronunciemos a casos concretos, toda vez que ello aparejaría una desnaturalización de la función asesora que cumple la Procuraduría General. Al respecto, citamos la opinión jurídica OJ-109-2009 del 2 de noviembre de 2009:

“A.                 NO ES ADMISIBLE LA SOLICITUD PARA QUE ESTA PROCURADURÍA VALORE LAS ACTUACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES EN UN CASO CONCRETO.

En opiniones jurídicas anteriores, este Órgano Superior Consultivo ha establecido que aún tratándose de consultas que sean formuladas por los señores diputados, y que son atendidas en un afán de colaboración, éstas no pueden implicar que nos pronunciemos sobre casos concretos, toda vez que ello aparejaría desnaturalizar la función asesora que cumple esta Procuraduría. Por su interés, transcribimos la Opinión Jurídica OJ-50-2009 de 11 de junio de 2009:

“I. Imposibilidad para emitir un pronunciamiento por tratarse de un caso concreto

Resulta importante recordar que, como bien es sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

A pesar de lo anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión consultiva. ( ver opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005)

No obstante, lo anterior no nos permite obviar uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Igualmente, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos lo siguiente:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Así las cosas, como ya lo hemos sostenido en anteriores oportunidades, aún tratándose de consultas que sean atendidas a los señores diputados en un afán de colaboración, éstas no pueden implicar que nos pronunciemos sobre casos concretos, toda vez que ello aparejaría desnaturalizar la función asesora que cumple esta Procuraduría. ( ver nuestras opiniones jurídicas números OJ-134-2006 de fecha 22 de setiembre del 2006, OJ-134-2008 del 16 de diciembre del 2008 y OJ-032-2009 del 26 de marzo del 2009)

Volviendo a la gestión que aquí nos ocupa, encontramos que la consulta planteada demanda que este Órgano Asesor entre a referirse a un caso concreto, toda vez que lo requerido consiste puntualmente en examinar las argumentaciones y fundamentos de una resolución administrativa determinada -de cuyo texto incluso se nos adjunta copia fotostática- respecto de la cual se nos solicita que valoremos dichos argumentos e indiquemos si éstos son válidos desde el punto de vista jurídico.

Nótese entonces que no se consulta cuál debe ser la correcta interpretación y aplicación de determinada norma o principio jurídico, sino que la inquietud se refiere a un caso concreto, dado que la gestión sometida a nuestro conocimiento lo que solicita es un pronunciamiento específicamente sobre la resolución N° 633-2007 dictada por el MINAET, lo cual, por las razones ya explicadas, resulta improcedente.

En virtud de esto, estimamos que lo procedente es declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad.”

Ahora bien, en el asunto que aquí nos ocupa, encontramos que se nos pone en conocimiento del caso concreto que está de por medio en la inquietud de fondo consultada, en tanto expresamente se nos señala e identifica que es el señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, de mutuo propio acepta, ante diversos medios de comunicación, que el Estado costarricense tiene que asumir los costos de la reparación de la radial a Atenas de la vía San José-Caldera, y que esto contraviene supuestamente lo establecido en el contrato administrativo.

En virtud de esto, estimamos que lo procedente es declinar nuestra función consultiva en esta ocasión, toda vez que un actuar distinto supone contravenir los criterios reiterados de este Órgano Asesor en punto a requisitos de admisibilidad, lo cual resulta improcedente y contrario a la naturaleza de nuestra función consultiva, tal como fue explicado líneas atrás. En consecuencia, lamentamos tener que disponer el rechazo de la gestión planteada.

            En todo caso, no sobra indicar que lo expuesto no es  la única razón para declinar la atención de la consulta. Por el contrario, aparte de lo dicho, se impone señalar por razón de la materia, la consulta planteada – la cual versa sopbre una cuestión atinente a una contratación administrativa – constituye una competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República. En este sentido, debe destacarse que, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido desde lejana data que, en virtud de esa competencia prevalente, exclusiva y excluyente, es una atribución particular y privativa de la Contraloría atender las consultas relativas a la materia de la contratación administrativa. Al respecto, transcribimos lo dicho en el Dictamen C-23-2011 del 31 de enero de 2011:

“A. IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCION CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

El artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduria Genera de la República        (LOPGR) establece que no son consultables los asuntos propios de los órganos que posean una competencia especial en la materia.

“ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN:

    No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

            En atención de lo dispuesto por el numeral 5 LOPGR, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que, conforme el numeral 184 de la Constitución Política, – precepto desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República – la Contraloría ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente en todas aquellas materias relacionadas con el correcto uso de los fondos públicos, la materia presupuestaria y las regulaciones de la contratación administrativa.

            También, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido que, en virtud de esa competencia prevalente, exclusiva y excluyente, es una atribución particular y privativa de la Contraloría atender las consultas relativas a la materia de la contratación administrativa, lo cual, por supuesto, inhibe a la Procuraduría General para el ejercicio de la función consultiva en dicha materia. Debido a su claridad citamos el dictamen C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005:

“II.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN EL TEMA CONSULTADO.

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera   otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento,   en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

            En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que  las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos   Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).

            En el caso que   nos ocupa,  lo que se busca determinar es la aplicabilidad o no de las normas que se encuentran en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, así como la normativa vinculante que ha emitido la Contraloría General de la  República en la materia, a los asuntos consultados.”

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

JOA/MAF

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