10 de noviembre de 2011

OJ-081-2011

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión

Comisión Especial que estudia el proyecto de Ley de Solidaridad Tributaria

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

 

            Nos referimos a su atento oficio N. CE-199-10-11 de 31 de octubre último, mediante el cual nos comunica que la Comisión Especial que estudia el proyecto de Ley de Solidaridad Tributaria, Expediente N. 18.261, aprobó una moción para que se consulte a la Procuraduría General de la República, su criterio sobre la adición de un artículo, que llevaría el número 81 bis, a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y la modificación de los artículos 60 y 118 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

De previo al análisis correspondiente, corresponde recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública.  Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa.  De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente.  La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente.  En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de Asamblea Legislativa y en relación con un proyecto de ley.  No obstante que la Asamblea Legislativa en ejercicio de su función legislativa y los señores Diputados carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna.  El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa.  Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

            Por medio de la moción N. 226 (7-25-CEST) se crea un tributo, cuya aplicación corresponderá al Banco Central de Costa Rica, en tanto que la moción N. 278 tiene como objeto permitir que  el Estado, los entes estatales y las empresas públicas puedan realizar depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. La Procuraduría se referirá en primer término a la propuesta de creación de un tributo sobre operaciones financieras provenientes del exterior, para luego referirse a la situación del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

 

I-.  EN CUANTO A LA POTESTAD TRIBUTARIA

 

 

            La moción N. 226 tiene como objeto modificar el proyecto de Ley de Solidaridad Tributaria para incluir una reforma a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, a la cual se le adicionaría un artículo 81 bis.

 

            El artículo así adicionado diría:

 

“La Junta Directiva del banco Central de Costa Rica, podrá establecer un impuesto de hasta el 3% anual, sobre las operaciones financieras, provenientes del exterior, cuya permanencia en el país sea igual o menor a un año y podrá variar la tasa del impuesto conforme al plazo de permanencia de dichos recursos y respecto del tipo de instrumento financiero.

 

Esta medida se aplicará sin menoscabo de los requerimientos de encaje mínimo legal, las reservas de liquidez y las demás normativas establecidas en esta ley”.

 

            Dada la numeración que se da al artículo, entiende la Procuraduría que el establecimiento del tributo se analiza como un instrumento temporal, sujeto a las disposiciones que regulan el ejercicio de estos instrumentos temporales. Ello en el tanto en que un artículo 81 bis sería un artículo incluido en la Sección V, intitulada precisamente “instrumentos temporales”. El artículo 77 expresamente indica que estos instrumentos pueden ser utilizados cuando la economía manifieste un desequilibrio que no pueda ser controlado o compensado mediante los instrumentos de política monetaria establecidos en la Ley. Para dicha utilización, la Junta Directiva requiere el voto favorable de por lo menos cinco de sus  miembros. Adoptada la decisión, deberá ser comunicada a la Asamblea Legislativa, informándole de las causas que motivaron la decisión y de las consecuencias que podría tener. Precisamente porque estos instrumentos se consideran excepcionales, su empleo es transitorio. Así lo califica el artículo 77 que agrega que  una vez utilizados los instrumentos, “no podrá utilizarse nuevamente ese instrumento hasta después de transcurrido un año desde su último día de vigencia”. Como instrumentos temporales, la Ley prevé los recargos sobre los bienes importados, artículo 78; el establecimiento de límites globales al crecimiento porcentual de las carteras de crédito e inversiones de las entidades financieras, artículo 79; el aumento de  los encajes legales por encima del límite del quince por ciento (15%) establecido en el artículo 63 de la ley y hasta un máximo del veinticinco por ciento (25%), con pago de intereses, artículo 80 y la fijación del nivel máximo del margen de intermediación financiera y de las tasas máximas que podrán cobrar las entidades financieras para los distintos tipos de préstamos y en general, para las operaciones de crédito que realicen, artículo 81. Instrumentos cuyo ejercicio determina una intervención más sensible y directa del Banco Central no solo en el sistema financiero sino en la economía del país.

 

            Entiende la Procuraduría que el tributo que nos ocupa es un instrumento temporal y como tal excepcional, no solo por su ubicación dentro del capítulo de Instrumentos Temporales, sino porque además el tributo se aplicaría sin perjuicio de los requerimientos normales de encaje mínimo legal, reservas de liquidez y cualquier otro instrumento establecido en la Ley que pueda ser ejercido sobre esas operaciones financieras provenientes del exterior.

 

            Más allá de este carácter excepcional del tributo, el contenido de la moción plantea problemas, en este caso de carácter técnico-tributario.

 

            La propuesta del nuevo artículo 81 bis tiene como objeto crear un tributo, que se califica de “impuesto”. Una primera deficiencia técnica de la moción es que establece que “la Junta Directiva del Banco Central, podrá establecer un impuesto”. La potestad tributaria es ejercida por el Estado por medio de la Asamblea Legislativa, de conformidad con lo señalado en el inciso 13) del artículo 121 de la Constitución Política, norma de la que se hace eco el numeral 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.. Es en ejercicio de esa potestad que se crean los tributos, entre ellos los impuestos. Ello a través de una ley aprobada por la Asamblea Legislativa siguiendo el procedimiento ordinario para la formación de las leyes. Sobre el particular la Sala Constitucional ha precisado:

“IV.-Principio de reserva de ley en materia tributaria. El artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios desarrolla la reserva de Ley prevista en el artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, para el establecimiento de impuestos y contribuciones nacionales, se entiende que es únicamente la Asamblea Legislativa la que, mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal, puede establecer los elementos esenciales de los tributos nacionales: el sujeto pasivo, la base imponible, el hecho generador y el porcentaje del gravamen. El sujeto pasivo que es la persona obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias (artículo 15 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios); el hecho generador que es el presupuesto establecido por la Ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación (artículo 31 ibídem); la base imponible como aquella a partir de la cual se calculará el importe de la obligación tributaria; y la tarifa del tributo, es decir, al porcentaje de la base imponible que deberá ser cancelada por parte del sujeto pasivo. Sobre el principio de reserva legal en materia tributaria, esta Sala la definió en sentencia número 4785-93, de las ocho horas treinta y nueve minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y tres:

"II.-El principio de "reserva de ley" en materia tributaria resulta de lo dispuesto en el artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política, a cuyo tenor corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa "establecer los impuestos y contribuciones nacionales"; atribución que, con arreglo al artículo 9° ibídem, no podría la Asamblea delegar en el Poder Ejecutivo, al que tampoco sería lícito invadir la esfera del legislador en ejercicio de las facultades reglamentarias que le otorga el artículo 140 inciso 3° de la misma Constitución. El problema consiste, pues, en definir qué se debe entender por "establecer los impuestos", para determinar por allí si la Ley de Reforma Tributaria delegó o no en el Poder Ejecutivo, del modo que se alega en el recurso, la potestad exclusiva que le confiere el artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política.

III.-Establecer significa "instituir", y también "ordenar, mandar, decretar", de acuerdo con el Diccionario de la Lengua. Establecer un impuesto es, por lo tanto, ordenar o decretar una cierta carga tributaria; o sea, dicho con más amplitud, crear el tributo y determinar "los objetos imponibles, las bases y los tipos..." (Sala Constitucional, resolución N° 5016-2004 del 12 de mayo del 2004).

 

   Se sigue de lo anterior que, por disposición constitucional, la Junta Directiva del Banco Central no puede “establecer” impuesto alguno. Sencillamente, cualquier impuesto que llegare a establecer violentaría flagrantemente la Constitución. Por demás, del texto del artículo cabría afirmar que es la propia ley la que crea el impuesto, cuya aplicación le correspondería a la Junta, de conformidad con los parámetros que la ley establecería. Por lo que cabe afirmar que el texto de la moción es confuso y requiere una modificación.

 

   Entiende la Procuraduría que el objeto del impuesto serían los capitales “golondrinas”. Ello en el tanto en que no toda operación financiera proveniente del exterior sería gravada sino aquélla cuya permanencia sea igual o menor de un año. Por ende, los capitales que permanezcan en el país por más de un año no serían objeto de imposición.

 

La circunstancia temporal nos genera una duda, referida al momento en que surge el hecho generador. Es en el momento en que el capital extranjero ingresa en el país o aquél en que se realiza la operación financiera en concreto y cómo se establece el plazo. Por demás, no queda claro cuál sería la base imponible: ¿hay que entender que es el monto de la operación?

 

   Por otra parte, debemos indicar que el texto utiliza incorrectamente la palabra “tasa”. En efecto, se indica que la Junta Directiva podrá variar la tasa del impuesto. Suponemos que el texto se refiere a la “tarifa del tributo”. Debemos recordar que la tasa es una clase de tributo de las definidas en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Por el contrario, la tarifa es “ad valorem” impuesto, o sea, el porcentaje sobre la base imponible que deberá ser cancelada por el sujeto pasivo del tributo.

 

   La referencia a la tarifa nos conduce a otro elemento importante de la propuesta. La Ley no fija una tarifa única, sino que dispone que la tarifa podrá ser hasta un 3%, correspondiéndole a la Junta Directiva del Banco establecer el porcentaje que se cobrará en un momento dado. De suerte tal que la tarifa del impuesto puede oscilar entre el 0.1% al 3%. Pero, además, se le delega a la Junta Directiva la facultad de variar la tarifa conforme al plazo de permanencia de los recursos gravados. Este aspecto podría ser objeto de cuestionamiento de constitucionalidad. No obstante, considera la Procuraduría que en tratándose de la tarifa del tributo, la reserva de ley no es absoluta, sino que opera una “reserva legal relativa”, por medio de la cual el legislador establece los elementos esenciales de la obligación tributaria en la ley, dejando en manos de la Administración la determinación de la tarifa aplicable en un  momento dado o ante una concreta circunstancia, como lo puede ser el plazo de permanencia de los recursos externos, que la moción contempla. En consecuencia, la Junta Directiva podría establecer una tarifa diferenciada de acuerdo al plazo de permanencia de los capitales extranjero.

 

   Respecto de esa reserva relativa en materia de tarifas, ha precisado la  Sala Constitucional, criterio que se constituye en jurisprudencia reiterada:

 

“II.- Nuestra jurisprudencia, en forma atinada, ha reconocido, habida cuenta de determinadas circunstancias, la posibilidad de que opere -dentro de ciertos límites razonables- una "delegación relativa" de dichas facultades, siempre y cuando, se señalen en la ley los márgenes del tributo respectivo, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una "delegación absoluta" de tales facultades, proceder que carece, como se expuso, de validez constitucional. Sobre el tema ha indicado la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de su antigua función contralora de la constitucionalidad de las normas: "Las alegaciones del recurrente, en este caso, se dirigen a demostrar que la autorización de tarifas variables, aun dentro de ciertos límites, infringe el principio de legalidad en materia tributaria (...) No lo cree así esta Corte, y por lo contrario, considera que no hay delegación ni se infringe el principio de reserva legal cuando la Asamblea determina los límites de la tarifa impositiva, pues lo que interesa es que la ley establezca las bases estructurales del impuesto y señale las pautas que debe seguir el Poder Ejecutivo.(...)

 

El artículo 11 de la Ley de Reforma Tributaria, N°4961 de 10 de marzo de 1972, señala un máximum del cincuenta por ciento sobre el valor imponible, de manera que el Poder Ejecutivo, al fijar el impuesto selectivo de consumo en las listas de mercaderías a que se refiere el artículo 4(, tiene que someterse forzosamente al límite establecido por el legislador, sin que la citada regla pueda estimarse inconstitucional por el solo hecho de autorizar una tarifa variable o de carácter elástico, pues en ello no hay delegación de la potestad tributaria que le compete a la Asamblea Legislativa sino una mera consecuencia de la índole del impuesto, de la diversidad de mercaderías gravadas y de la serie de factores variables que obligan a modificar las tasas o a incluir nuevas mercaderías o sucedáneas de otras. (...) De modo que la propia Ley es la que establece la cuantía del gravamen, por el sistema de señalar un máximum, quedando a cargo del Poder Ejecutivo la facultad de fijar el impuesto en un porcentaje menor, no de una manera antojadiza o arbitraria, sino con miras a lograr que se cumplan los fines que la ley persigue." (Corte Plena, ses. ext. 21-11-73).» (Sentencia número 0730-95 de las quince horas del tres de febrero de este año).

 

Esta Sala hace suyos los criterios vertidos en las resoluciones señaladas, por lo que, habiéndose resuelto en favor de la reserva legal "relativa", el problema planteado por el accionante en cuanto al poder tributario establecido en el artículo 121 inciso 13) constitucional, no puede estimarse que el artículo 12 de la Ley de Consolidación del Impuesto Selectivo de Consumo delegue inconstitucionalmente en el Poder Ejecutivo, el ejercicio de funciones que le son propias, razón por la que debe desestimarse desde ahora, este extremo de la acción.” (Sala Constitucional, resolución N° 1427-1995 del 14 de marzo de 1995).

 

   En el caso que nos ocupa, la Junta Directiva del Banco Central, por disposición expresa de la Ley, puede aplicar una tarifa diferenciada de hasta el 3% anual a los recursos de las operaciones financieras dependiendo del plazo de permanencia, entendiendo que a menor plazo de la operación se puede aplicar una tarifa mayor, que puede llegar incluso al 3%. Esta relación entre tarifa y plazo de la operación financiera es conveniente que se determine por vía reglamentaria, de manera que las entidades financieras y los posibles clientes conozcan con antelación cuál sería la tarifa aplicable, dependiendo del plazo de permanencia de los capitales.

 

II-. UNA EQUIPARACIÓN DEL BANCO POPULAR A LOS BANCOS ESTATALES

 

 

La moción N. 278 (7-25-CEST) pretende modificar dos artículos de la Ley Orgánica del Banco Central, a efecto de incluir en sus disposiciones al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. De esa forma, el artículo 60 permitiría al Estado y entidades públicas y empresas públicas estatales efectuar depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio no solo de los bancos estatales sino del Banco Popular. Lo que reafirmaría el artículo 118.

 

La evolución del sistema financiero costarricense se ha orientado a permitir una apertura financiera y una descentralización de decisiones a favor de los bancos. Apertura que tiende a permitir a los bancos privados el acceso a diversas operaciones que antes estaban reservadas a los bancos comerciales del Estado. A pesar de esa apertura del mercado financiero, subsisten diferencias derivadas de la naturaleza jurídica de los bancos estatales en relación con los bancos privados y porque algunas disposiciones todavía reservan determinadas operaciones a los bancos estatales. Este es el caso de los depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro de los entes estatales que solo pueden ser realizados con los bancos comerciales del Estado. En consecuencia, estas operaciones no solo no están abiertas para los bancos privados del Sistema Bancario Nacional sino tampoco para los bancos públicos considerados por el legislador como no estatales.

            El Banco Popular es un “ente no estatal” por definición de ley. Definición cuestionable porque los fines del Banco son propios del Estado, por lo que asume frente a él y la colectividad la obligación de cumplirlos; los servidores del Banco son servidores públicos, el financiamiento del Banco ha derivado tradicionalmente del establecimiento de contribuciones parafiscales afectas al cumplimiento de los fines públicos, los fondos son públicos y por ello están sujetos al control de la Contraloría General de la República (cfr. Dictámenes C-139-2001 de 21 de mayo de 2001, C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de 2005). No obstante, en el estado actual del ordenamiento, esa calificación le impide realizar las operaciones a que se refieren los artículos 60, última frase, y 118. Por ende, captar recursos del Estado, entes estatales y empresas estatales mediante cuenta corriente o de ahorro.

   Ellos aún cuando los diversos cambios normativos y el desarrollo de la actividad financiera del Banco lo perfilan como un banco comercial que realiza con el resto de usuarios las mismas operaciones que pueden realizar los demás bancos comerciales del Sistema  (dictamen N° C-086-2005 de 25 de febrero de 2005 y C-426-2005 de 8 de diciembre de 2005). En ese sentido, la circunstancia de que el Banco Popular sea considerado un “ente no estatal” no produce consecuencias sobre la naturaleza de las operaciones que realiza, salvo lo ya indicado. Es por ello que  se ha propiciado la reforma a los artículos 60 y 118, a través de distintos proyectos de ley. Entre ellos el  intitulado “Reformas a la Ley de Fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas, Ley N° 8262 y reformas a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, N° 4351 y leyes conexas”, Expediente N° 15.370, al cual nos referimos en la Opinión Jurídica, N. OJ-036-2004 de 17 de marzo de 2004 y la que ahora nos ocupa.

            Estas propuestas reafirman, entonces, la integración del Banco Popular al Sistema Bancario Nacional, con las mismas atribuciones, obligaciones y responsabilidades que el resto de bancos comerciales del Sistema, proceso de equiparación que implica, consecuentemente, la eliminación de disposiciones que afectan positiva o negativamente al Banco respecto de los otros bancos del Estado.

   En la Opinión Jurídica 036-2004 de cita, la Procuraduría se refirió a una propuesta de derogación del artículo 118 que ahora se pretende reformar. Al respecto, se indicó:

 “ Se propone derogar el artículo 118 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Derogatoria que no tendrá efecto negativo alguno en el desenvolvimiento de los bancos comerciales del Estado, puesto que el artículo 118 contiene la misma regulación que la dispuesta por el artículo 60 de la Ley N ° 1644 antes comentada. En ese sentido, se trata de disposiciones repetitivas destinadas a que los entes públicos sólo efectúen depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio de los bancos comerciales del Estado”.

   Nótese, en efecto, que la última frase del artículo 60 y el artículo 118 tienen el mismo contenido, por lo que no se justifica mantener el artículo 118. Disponen ambas normas:

 

Artículo 60:

 

“ (….)El Estado y las entidades públicas de carácter estatal, así como las empresas públicas cuyo patrimonio pertenezca, en forma mayoritaria, al Estado o a sus instituciones, solo podrán efectuar depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio de los bancos comerciales del Estado.

Artículo 118.-

El Estado y las entidades públicas de carácter estatal, así como las empresas públicas cuyo patrimonio pertenezca, en forma mayoritaria, al Estado o a sus instituciones, solo podrán efectuar depósitos y operaciones en cuenta corriente y de ahorro por medio de los bancos comerciales del Estado. ( Así reformado por el artículo 162, inciso j), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 del 3 de noviembre de 1995)”.

 

CONCLUSION:

 

 

   Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.      Dado que la propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica enumera la nueva norma como 81 bis, debe considerarse que el tributo sería un instrumento temporal sujeto a las disposiciones establecidas en el artículo 77 de la misma Ley. Por ende, solo podría aplicarse cuando se manifieste en la economía un desequilibrio que no pueda ser controlado o compensado mediante los instrumentos de política monetaria establecidos en la Ley.

 

2.      Más allá de este carácter excepcional del tributo, el contenido de la moción plantea problemas de carácter técnico y de redacción. Ante todo porque la propuesta señala que el Banco Central establecerá un impuesto.  La potestad tributaria solo puede ser ejercida por medio de una ley aprobada por la Asamblea Legislativa, según lo ordena el inciso 13) del artículo 121 de la Constitución Política. Por ende, el establecimiento de un tributo por la Junta Directiva del Banco Central sería inconstitucional.

 

3.      No obstante, del texto de la moción se deriva que el tributo sería creado por la propia ley. A la Junta Directiva le correspondería su aplicación siguiendo los parámetros establecidos por la Ley.

 

4.      A pesar de que la ley crea el tributo, no queda claro cuál sería la base imponible y el momento en que surge el hecho generador. Además, el término tasa es utilizado en forma incorrecta.

 

5.      La moción para reformar los artículos 60 y 118 de la Ley Orgánica del   Sistema Bancario Nacional reafirma la integración del Banco Popular y de Desarrollo Comunal al Sistema Bancario Nacional, con las mismas atribuciones, obligaciones y responsabilidades que el resto de bancos comerciales del Sistema; proceso de equiparación que implica, consecuentemente, la eliminación de disposiciones que afectan positiva o negativamente al Banco respecto de los otros bancos del Estado.

 

6.      Puesto que la última frase del artículo 60 y el artículo 118 tienen el        mismo contenido normativo, puede cuestionarse la decisión de mantener este último artículo, ya que no cumple ningún efecto útil. Se recomienda su derogación.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                                         Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procuradora General Adjunta                                             Abogado de Procuraduría