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Texto Opinión Jurídica 056
 
  Opinión Jurídica : 056 - J   del 12/09/2011   

12 de septiembre, 2011

12 de septiembre, 2011


OJ-056-2011


 


Señora


Rosa María Vega Campos


Jefa de Área Comisión Especial


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


            Me refiero a su atento oficio N. CE-003-11 de 29 de agosto último, por medio del cual remite la moción 4-1, aprobada en la sesión extraordinaria N.1 de 29 de agosto del presente año, por la Comisión Especial que actuará como órgano director, investigará y rendirá informe sobre el cumplimiento de los requisitos legales atinentes en el nombramiento y posterior ratificación parlamentaria del señor XXX como miembro de la Junta Directiva de la ARESEP.   De acuerdo con lo que se indica que:


 


“Para los efectos de la eventual aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y de conformidad con el numeral 111 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se solicita a la Procuraduría General de la República para que rinda dictamen con relación (sic) al cumplimiento de los requisitos legales atinentes en el nombramiento y posterior ratificación parlamentaria del señor XXX como miembro de la junta directiva de la Aresep (sic), haciendo mención con relación a (sic) en estos actos existe nulidad absoluta evidente y manifiesta.


La Procuraduría General de la República deberá de previo determinar si el auto de ratificación que conoce esta Comisión es un acto administrativo susceptible de la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”.


 


            Dado que en el presente caso no se han cumplido los trámites necesarios para la aplicación del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, lo que determina la improcedencia de que la Procuraduría entre a pronunciarse sobre la existencia de una nulidad con las características que ese numeral establece, entiende la Procuraduría que el asunto ha sido remitido aquí para efectos de que se determine previamente si el acto de ratificación de un nombramiento por la Asamblea es un acto administrativo para los efectos del artículo 173 de cita. Por ende, si el acto de ratificación por la Asamblea Legislativa puede ser considerado un acto administrativo  declaratorio de derechos para efectos de una declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.


 


            Es por ello que, de previo, la Procuraduría debe establecer cuáles son los presupuestos de aplicación de ese numeral. El artículo 173 autoriza a la Administración Pública a declarar la nulidad evidente y manifiesta de actos administrativos creadores de derechos. Lo que implica que el acto correspondiente debe ser administrativo y definitivo.


 


 


A.-       LA NULIDAD ABSOLUTA SE DECLARA RESPECTO DE UN ACTO  ADMINISTRATIVO DECLARATORIO DE DERECHOS


 


La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional, marcado por la necesidad de un dictamen vinculante sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acto.  Dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública:


 


“Artículo 173.-


1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.  


En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.  


2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.  


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.  


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.


5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.  


6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.  


7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda”.


El artículo 173 establece una potestad revisora respecto de actos administrativos. El acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Cuando ese efecto jurídico es el crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos. Las disposiciones del artículo 173 transcrito tienen como objeto regular la nulidad de un acto declaratorio de derecho, por lo que no resultan aplicables a actos de distinta naturaleza, incluso si son actos administrativos.


Cabría, entonces, afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto favorable en el tanto su destinatario se ve reconocer u otorgar, un derecho, una facultad o se le libera de una limitación, deber o gravamen. En ese sentido, no existe duda de que  un nombramiento es un acto declaratorio de derechos. El punto es si el acto que lo ratifica puede ser considerado un acto declaratorio de derechos para los efectos de ese numeral.           


 


 


II-.  LA RATIFICACION: UN ACTO DE CONTROL POLITICO


 


            La consulta ha sido formulada en relación con el procedimiento de nombramiento de un directivo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, procedimiento que se integra con la ratificación por parte de la Asamblea Legislativa.


 


Establece el artículo 47 de la Ley de la ARESEP.


 


“Artículo 47.-


Nombramientos


 


El regulador  general,  el regulador general adjunto y los  miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, serán nombrados después de abrirle expediente personal y de antecedentes a cada persona que se postule o sea postulada para integrar la Junta.


El Consejo de Gobierno,  una vez que haya nombrado al regulador general, al regulador general adjunto y a los restantes miembros de la Junta Directiva, enviará todos los expedientes a la Asamblea Legislativa, la cual dispondrá de un plazo de treinta (30) días para objetar los nombramientos. Si en ese lapso no se produce objeción, se tendrán por ratificados. En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al director objetado y el nuevo designado será  o  objeto del mismo procedimiento


El nombramiento de los miembros de la Sutel así como los requisitos y las demás condiciones se regirán por lo dispuesto en el capítulo correspondiente. 


El nombramiento del regulador general adjunto será por seis (6) años y se nombrará un año posterior al nombramiento del regulador general”.


            De dicho numeral se sigue que el nombramiento de los directores de la Autoridad Reguladora, realizado por el Consejo de Gobierno, está sujeto a un requisito de eficacia, que es la ratificación por parte de la Asamblea Legislativa. Es sobre esa ratificación que se debe determinar si procede  aplicar lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General. Supuesto que requiere que la ratificación sea un acto administrativo


 


            La naturaleza de este acto de la Asamblea Legislativa ha sido objeto de pronunciamiento tanto por este Órgano Consultivo como por la Sala Constitucional.  Por medio del dictamen C-027-2000 de 14 de febrero de 2000, dirigido a la entonces Defensora de los Habitantes, la Procuraduría se pronunció sobre la situación que se presenta cuando se propone como miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora a personas que no reúnan el requisito de la experiencia en los servicios públicos de acuerdo con el inciso d) del artículo 48 de la Ley 7593. La Procuraduría analiza la intervención de la Asamblea Legislativa como un ejercicio de su función contralora:


 


“La Asamblea está llamada a participar en el nombramiento de altos funcionarios en ejercicio de su función de control. No se trata de validar un acto administrativo por medio de una ley, sino de aprobarlo. Interviene para fiscalizar y, en su caso, dar eficacia a lo dispuesto por el Ejecutivo en relación con ciertos nombramientos. Control que no es sólo de legalidad sino de índole política. Por lo que puede versar sobre la conveniencia o inconveniencia de que determinada persona ocupe uno de los altos cargos que deben ser ratificados por la Asamblea. Con ello indicamos que la Asamblea puede objetar el nombramiento de una persona aun cuando reúna las condiciones objetivamente establecidas para el puesto.


 


El artículo 47 de la Ley de la ARESEP dispone que el Consejo de Gobierno debe remitir a la Asamblea Legislativa todos y cada uno de los expedientes de los nombrados. El envío de ese expediente y el término que se otorga en el artículo no tiene otro sentido que el permitir a los señores diputados valorar los nombramientos realizados. Por consiguiente, determinar si la elección es legal pero sobre todo oportuna. De modo que aunque no se establezca que la Asamblea deberá oponerse al nombramiento de quien no reúne las condiciones, esa oposición se extrae lógicamente del contexto del artículo. Se le otorga un plazo para objetar y como funcionarios públicos y contralores políticos del Ejecutivo, los diputados están obligados a objetar la actuación ilegal o inoportuna de ese Poder”.


 


Agregándose luego;…


 


“Acto de control, la intervención legislativa consiste en dar eficacia a lo decidido por el Ejecutivo. Se trata de un acto posterior que no puede tener incidencia en la validez de lo actuado por el Ejecutivo. Por consiguiente, se sigue de ello que no tiene efecto convalidante de la posible nulidad que ese acto presente. Tampoco puede tener el efecto de "sanear" cualquier vicio que presente. Lo que se justifica por la naturaleza del acto y por el hecho de que ese acto de la Asamblea no se integra ni se sustituye a lo actuado por el Ejecutivo.


En consecuencia, el acto legislativo de ratificación, expreso o implícito (segundo párrafo del artículo) de los nombramientos ilegales, debe entenderse igualmente como inválido. Por consiguiente, la Asamblea no puede "ratificar válidamente" el nombramiento en esas condiciones”.


 


En igual sentido, la Sala Constitucional al referirse a


Al referirse a la constitucionalidad del artículo 47 antes transcrito, la Sala Constitucional resolvió:


“Nótese que el procedimiento previsto en la Ley para el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos es sencillo, en tanto es el Consejo de Gobierno quien hace la designación, y a la Asamblea Legislativa le corresponde -únicamente- verificar un control eminentemente político al respecto, en tanto se le confiere un plazo de treinta días para realizar cualquier objeción a dicha designación, caso contrario, se tendrá el mismo se tendrá por ratificado. La Asamblea Legislativa efectúa una labor meramente contralora (o fiscalizadora) en relación con los este tipo de nombramientos, función que en todo caso, no debe ser considerada ni administrativa ni legislativa, bajo ningún concepto, y que actúa únicamente a modo de condicionante de eficacia jurídica de este tipo de designaciones. La doctrina en esta materia ha entendido que la aprobación representa una declaración fundada en valoraciones sobre el mérito, oportunidad, utilidad y legalidad del acto sometido a su conocimiento; de donde se constata que el sujeto que aprueba no coopera a la formación del acto sometido a la aprobación, únicamente declara que el acto sometido a su examen es útil y oportuno, para tener así por realizada la condición de la cual la ley hace depender la eficacia del acto. Es decir, que la actuación legislativa en esta materia actúa como condicionante de eficacia jurídica de este tipo de nombramientos, en tanto el mismo no queda completo ni produce efectos naturales hasta tanto no sobreviene esta aprobación, la cual se entiende que se da, si pasado el plazo fijado en la ley, los diputados no han realizado objeción alguna”. Sala Constitucional, resolución N: 11943-2001 de 15:48 hrs. de 21 de noviembre de 2001.


Con lo que se reafirma que la función de la Asamblea Legislativa es de control político y que permite integrar la eficacia del acto de nombramiento. No obstante, la Asamblea no actúa en ejercicio de la función administrativa y, por ende, el acto de ratificación no puede ser considerado un acto declaratorio de derechos.


Puesto que el presupuesto de aplicación del artículo 173 de la Ley General de Administración Pública es la existencia de un acto administrativo y la ratificación carece de naturaleza administrativa, se sigue como lógica consecuencia que el acto de ratificación no es un supuesto previsto por el referido artículo. En consecuencia, lo allí establecido no se constituye en el procedimiento para declarar la nulidad absoluta de la ratificación cuestionada. De lo que se deriva que la Procuraduría General de la República carece de competencia para declarar la existencia o inexistencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto de ratificación. Este dictamen, como ha dicho la Sala Constitucional (resolución No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991) es un mecanismo “de control previo o preventivo de legalidad”, por lo que no procede contra un acto expresión de la función de control político que, repetimos, puede fundarse en criterios de oportunidad y políticos, que no refieren a la validez o invalidez de un acto.


            Además de lo expuesto, procede recordar que los señores Diputados XXX, XXX, XXX y XXX interpusieron proceso contencioso administrativo contra el Estado, la ARESEP y el señor  don XXX, que se tramita en el Tribunal Contencioso Administrativo bajo el número 10-4360-1027-CA, a efecto de que se declare la nulidad absoluta del artículo tercero de la Sesión Ordinaria Número Veinticinco del Consejo de Gobierno,  por medio del cual se nombró como miembro de la Junta Directiva de ARESEP al señor XXX y del acto de ratificación de dicho acuerdo por parte de la Asamblea Legislativa.


 


 


CONCLUSION:


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1-. El acto de nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por parte del Consejo de Gobierno está sujeto a ratificación por la Asamblea Legislativa. Ratificación que actúa como un requisito de eficacia del nombramiento.


 


2-. Acto de control político, la ratificación se funda no solo en consideraciones jurídicas sino también políticas, que son del resorte de la Asamblea Legislativa. Baste recordar al efecto que la Asamblea puede decidir no ratificar el nombramiento de una persona aún cuando reúna los requisitos legales.


 


3-. Puesto que el acto de ratificación de la Asamblea Legislativa no constituye un acto administrativo, se sigue como lógica consecuencia que contra el mismo no puede iniciarse el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.


 


4-. Consecuentemente, la Procuraduría General de la República es incompetente para emitir dictamen alguno sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de ratificación parlamentaria de un nombramiento.


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURDORA GENERAL ADJUNTA