23 de setiembre, 2011

OJ-62-2011

 

Licenciado

Carlos Góngora Fuentes

Asamblea Legislativa

Diputado

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su memorial de del pasado 26 de julio del 2011, recibida en nuestra institución el día 28 del citado.

 

            En dicho memorial se requiere que este Órgano Superior Consultivo  analice los alcances del artículo 10 de la Ley de Asociaciones número 218 del 8 de agosto de 1939, en cuanto a los posibles impedimentos que existen para que la persona nombrada como  fiscal de la asociación posea grado de consanguinidad o afinidad con otro miembro del órgano directivo.

 

            En segundo lugar, se solicita que se examine el artículo 5 del Reglamento a la Ley de Asociaciones número 218,  en orden a determinar si puede designarse como  miembro de los órganos esenciales de una Asociación a una persona que no sea asociado activo y que no cumpla con los requisitos del pago de cuotas, inscripción en el libro de asociados y que no trabaje activamente en la asociación.

 

Es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011  de 7 de junio de 2011).

 

Ahora bien, por tratarse de un tema que en alguna medida se vincula con las funciones propias de un diputado de la República,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

I.                   EN ORDEN A LA EXISTENCIA DE INCOMPATIBILIDADES PARA SER FISCAL DE UNA ASOCIACION.

 

Indudablemente, la Constitución de 1949 ha protegido y consagrado el derecho de asociación. Esto en su artículo 25:

 

“ARTÍCULO 25.- Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna.”

 

            Al respecto, cabe resaltar que ni la Constitución de 1871 ni sus precedentes se ocuparon de blindar la libertad de asociación con el rango de libertad y derecho fundamental. Al respecto conviene transcribir parcialmente lo ya señalado por la Corte Plena – en ejercicio de las competencias de contralor de constitucionalidad que en ese entonces se le atribuían – en su sentencia de las 15:00 horas del 11 de octubre de 1988 – redactada por el entonces magistrado DANIEL GONZALEZ ALVAREZ-:

 

“IV.- La libertad de asociación no estaba incluida en las garantías individuales de la Constitución de 1871, ni tampoco en la anterior. Es a partir de la actual Carta Política que se consagra esa libertad como valor apreciable, característico de las democracias y ya contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de diciembre de 1948…”

 

            Sin perjuicio de lo anterior, debe también acotarse que el derecho de asociación se encuentra protegido, amén de la Constitución, por sendos instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en la República, verbigracia el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos y numeral 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

            Ahora bien, es indispensable admitir que el derecho de asociación comprende el derecho de los afiliados a participar en el gobierno de su asociación. Esta tesis ha sido receptada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Al respecto, citamos el voto N.° 1695-1994 de las 11:00 horas del 8 de abril de 1994 – redactado por el entonces magistrado ARGUEDAS RAMIREZ:

 

“Ya esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que el derecho de asociación consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política, que garantiza el derecho de toda persona física o jurídica de asociarse para fines lícitos y su libertad en cuanto a la pertenencia o no a determinada organización, protege también, como uno de sus principios, el derecho de participar, dentro de la organización, en la toma de decisiones y específicamente de las relacionadas con la integración de los órganos que la dirigen.”

 

            Efectivamente, no puede comprenderse la libertad de asociación, sin que se garantice el derecho de los asociados a participar en los procesos de toma de decisiones de la asociación, entre ellos aquellos  electivos cuyo objeto es integración de los órganos de gobierno u órganos esenciales de la respectiva asociación, ya sea que los afiliados participen como electores o como candidatos o nominados. No puede entenderse, en principio, el derecho de asociación sin una garantía de que los afiliados puedan intervenir y participar activamente de las decisiones asociativas y en la integración de los órganos esenciales de las asociaciones.

 

Este derecho de los asociados guarda estrecha relación con el principio democrático el cual debe ordenar el funcionamiento y organización de las asociaciones. Transcribimos en lo conducente el voto N.° 1313-1999 de las 16:48 horas del 23 de febrero de 1999 – redactado por el Magistrado Mora Mora:

 

“IV.-

A pesar de lo recién indicado, y como lo destaca también el órgano asesor, esta situación se percibe como claramente anómala en el contexto de las regulaciones que son usuales en cualquier entidad asociativa, igual o similar, y que derivan directamente de la vigencia preponderante que tiene en nuestro medio el llamado "principio democrático". En efecto:

"El principio democrático resulta criterio válido para la interpretación de la norma impugnada, partiendo de una serie de presupuestos: a) Costa Rica es una República democrática (preámbulo y artículo 1 de la Constitución Política), con un sistema de representación –ejercicio indirecto– (artículos 9, 105, 106, 121 inciso 1 ibídem), donde la democracia es la fuente y norte del régimen y la representatividad el instrumento pragmático para su realización. Es decir, en Costa Rica, como Estado Democrático de Derecho, la idea democrático–representativa se complementa con la de una democracia participativa –de activa y plena participación popular–, que es precisamente donde el principio democrático adquiere su verdadera dimensión. En este sistema, el principio cristiano de la dignidad esencial de todo ser humano informa plenamente el orden social, colocando a los seres en un plano de igualdad y repudiando toda discriminación irrazonable. Por ello, la Sala dejó sentado en su sentencia Nº 980-91, entre otros conceptos, que el régimen costarricense se fundamenta en el sistema del Estado de derecho y en los principios que lo informan de democracia representativa, participativa y pluralista, así como en la concepción occidental y cristiana de la atribución de dignidad, libertad y, en consecuencia, derechos fundamentales a todo ser humano por su sola condición de tal." (Sentencia número 01267-96 de las doce horas con seis minutos del quince de marzo de mil novecientos noventa y seis)."

 

Sobre el punto, cabe insistir en que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha protegido el derecho de los asociados a participar en los procesos de integración de los órganos esenciales asociativos, ya sea como electores o como candidatos.

 

En este sentido, cabe citar, además, el voto N.° 1313-1999 de las 16:48 horas del 23 de febrero de 1999 – redactado por el Magistrado MORA MORA – decisión que declaró la inconstitucionalidad de  una norma que sustraía de los Asociados de la Caja de Préstamos y Descuentos del Poder Judicial (CAPREDE) el derecho a integrar por elección su Junta Directiva:

 

“A partir de los razonamientos expuestos, menester es concluir que lleva razón el accionante al acusar la inconstitucionalidad de los párrafos primero y último del artículo 9 de la ley constitutiva de CAPREDE, en la medida en que sustraen de los asociados el derecho de elegir los cargos directivos de esa entidad.”

 

Luego, puede hacerse cita del voto N.° 15809-2005 de las 14:55 horas del 22 de noviembre de 2005, el cual declaró con lugar un recurso de amparo contra el acto que impedía a un afiliado – a quien no se le había seguido ningún procedimiento de desafiliación - participar en la Asamblea General convocada para la elección de la nueva junta directiva. Voto que fue redactado por la magistrada CALZADA MIRANDA:

 

“Objeto del Recurso. El recurrente acusa violación al derecho libertad de asociación, el debido proceso y el derecho de defensa, pues se le suprimió su condición de asociado de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Uvita y Trinidad, sin darle audiencia ni oportunidad de defensa. Ni siquiera se le comunicó la decisión de expulsarle.

III. Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

a) Según copia del Acta Constitutiva de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Uvita y Trinidad, el 8 de abril del 2001 se constituyó la Asociación y Gerardo Muñoz Romero es socio fundador de la misma (folio 04 al 20).

b) El 6 de febrero del 2005 se realizó Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Uvita y Trinidad y el Presidente de la misma no permitió a Gerardo Muñoz Romero firmar el registro de asistencia, porque no es asociado(folio 2).

c) El amparado no ha sido expulsado de la Asociación por el procedimiento ni las causales previstas en su Estatuto (folio 1).

IV.-

Sobre el fondo. La Sala Constitucional, en la sentencia Nº07434-98 de las 15:12 hrs. de 20 de octubre de 1998, se pronunció respecto de un asunto similar al que aquí ocupa, determinándose que la actuación de la Junta Directiva de la agrupación recurrida, de ordenar la desafiliación del amparado sin haber instaurado un procedimiento previo, lesiona su derecho al debido proceso, así como la libertad de asociación. En dicha sentencia se dijo:

" I.-

Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos-:

a) que la recurrente es afiliada a la Asociación recurrida (escrito de interposición del recurso, folio 1) ;

b) que el veinte de junio pasado el Presidente de la citada Asociación, Marcos Araya Camacho, le entregó una nota -sin número de oficio- mediante la cual se le comunicó el Acuerdo tomado en sesión de Junta Directiva, Acta número 517-98 de seis de mayo pasado, en la cual se decreta su desafiliación, indicándole en dicha nota que le asiste el derecho a la apelación ante la Asamblea General (escrito de interposición del recurso; prueba documental, folio 7);

c) que este caso será conocido próximamente por la Asamblea General de la Asociación como parte de un informe general que se dará (informe de la autoridad recurrida, folio 21).

II.-

Sobre el fondo. Del examen de las circunstancias que ha ocurrido en este caso y de los hechos que se tienen por comprobados, la Sala arriba a la conclusión de que mediante comunicación del veinte de junio de mil novecientos noventa y ocho suscrita por el Presidente y Secretario de la Asociación de Desarrollo Integral de San Isidro de El Guarco se le comunicó a la recurrente el acuerdo de la Junta Directa que decreta su desafiliación a la organización. Reclama la amparada que, a pesar de que en dicha comunicación se le indica que tiene el derecho de apelar lo resuelto, no se respetó el debido proceso al tomar el acuerdo respectivo. Con ocasión de un recurso interpuesto por otro afiliado de la Asociación recurrida por los mismos hechos, en la sentencia número 06086-98 de las quince horas del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y ocho, la Sala analizó lo planteado y resolvió: "Es criterio de esta Sala que el actuar de la recurrida es violatorio del debido proceso, garantía contemplada en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política. En la desafiliación del señor Miguel Vásquez como miembro de la Asociación de Desarrollo Integral de San Isidro de El Guarco, no se le dio oportunidad de hacer sus alegatos en un procedimiento debidamente establecido, donde pudiera examinar la documentación en su contra, aportar prueba y ejercer su defensa. En casos similares al presente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el hecho de que un asociado incurra en una violación o infracción a reglamentos, per se, - como lo indicado por la autoridad recurrida que el recurrente obstaculiza el desarrollo de las actividades mediante la presentación de denuncias en contra de la Asociación -, no legitima para acordar su expulsión sin un procedimiento donde se le conceda una audiencia con mención de las pruebas de cargo, para que el interesado pudiera refutarlas y presentar sus argumentos. Tampoco satisface aquella garantía, ha indicado la Sala, que la medida haya tenido el aval de la Junta Directiva o de la Asamblea General o que se le conceda en derecho de apelación para interponerlo en la Asamblea de afiliados. El debido proceso es, entonces, una garantía que le otorga a todo ciudadano un ámbito de seguridad, y que debe ser respetado por toda entidad pública, ya sea estatal o no." Por los mismos motivos expuestos, estimamos que en el caso de la recurrente también se causó lesión al derecho al debido proceso, pues su desafiliación se produjo sin que antes se realizar un procedimiento en el que se respetara tal garantía y se le concediera oportunidad de ejercer su defensa en relación con la falta que se le imputa. En consecuencia, lo procedente es acoger el amparo, anular el acto que dispuso la desafiliación y ordenar la restitución de la promovente a su condición de asociada; sin perjuicio de los derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídico concede a ambas partes, en sus relaciones de Asociación y afiliado."

Tales consideraciones sin duda son aplicables al caso concreto, ya que la Sala tiene por cierto que el recurrente, asociado fundador de la Asociación recurrida, fue expulsado por la Junta Directiva sin realizar procedimiento alguno en el que pudiera ejercer su defensa. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues la Junta Directiva de la Asociación recurrida fue notificada por medio de su secretaria, de la resolución que da curso al amparo el 11 de abril del 2005, pero no rindió el informe correspondiente. En consecuencia, la Sala estima que la desafiliación del amparado lesiona los derechos protegidos en los artículos 25, 39 y 41 constitucionales, por lo que se debe declarar con lugar el amparo, dejándose sin efecto la expulsión del amparado de la Asociación Administradora del Acueducto y Alcantarillado Sanitario de Uvita y Trinidad.”

 

            Existe, entonces, un derecho de los afiliados a participar en los procesos de elección de los miembros de Junta Directiva y demás órganos esenciales de las asociaciones. Derecho que se encuentra protegido por el artículo 25 constitucional.

 

            En todo caso, cabe señalar que el derecho de los asociados también ha encontrado protección en el ordenamiento infraconstitucional–particularmente la Ley de Asociaciones y su Reglamento–el cual dispone que corresponda a la Asamblea General de cada asociación–órgano que reúne a todos los asociados–la designación del órgano directivo. Transcribimos por su importancia el artículo 7 de la Ley de Asociaciones y numeral 7 también de su Reglamento – Decreto N.° 29496 de 17 de abril de 2001:

 

“Artículo 7º.-

Los estatutos de toda asociación deben expresar:

a) El nombre de la entidad;

b) Su domicilio;

c) El fin que persigue y medios para lograrlo;

d) Modalidad de afiliación y desafiliación de los asociados, derechos y deberes de los mismos;

e) Recursos con que cuenta la asociación y órgano que fija las cuotas de ingreso y periódicas, si las hubiere;

f) Órganos de la asociación, procedimientos para constituirlos, convocarlos y completarlos, modo de resolver, de hacer sus publicaciones y de actuar, competencia y término de su ejercicio, cuando sea del caso;

g) Órgano o persona que ostente la representación de la entidad y extensión del poder;

h) En caso de tener facultad para fundar filiales, modo de crearlas;

i) Condiciones y modalidades de extinción; y

j) Procedimientos para reformar los estatutos.

Artículo 7º—Corresponde a la Asamblea General Ordinaria:

a) Designar a los miembros del órgano directivo y la fiscalía o cualquier otro órgano creado por la asamblea de asociados, su integración cuando le corresponda hacerlo y su sustitución, de acuerdo con el procedimiento establecido en el estatuto, salvo lo dispuesto por el artículo 10 de este Reglamento. La integración del órgano directivo podrá hacerla, además de la asamblea general, el propio órgano directivo conforme lo indique el estatuto.

b) Conocer, aprobar o improbar los informes anuales que le rinda el órgano directivo y el órgano de vigilancia.

c) Los demás que indique el estatuto.”

 

            Ahora bien, debe quedar claro que este derecho de los asociados a participar, no se circunscribe a la integración del órgano directivo, sino que se extiende a todos los órganos asociativos que la Ley califica como esenciales, incluyendo el puesto de fiscal.

 

            Sin embargo, debe reconocerse que la jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad de que la Ley limite el derecho de participación de los asociados.

 

            Con respecto a este punto, resulta de indudable interés citar el voto N.° 400-1996 de las 15:21 horas del 23 de enero de 1996 – redactado por la magistrada CALZADA MIRANDA –, a través del cual se declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad - incoada en su momento - contra el artículo 58 de la Ley de Asociaciones Cooperativas,  norma que establece un impedimento relativo para que los asociados - que a su vez sean empleados de una  cooperativa - puedan integrar su Junta Directiva:

 

“Que el artículo 58 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del INFOCOOP, es un artículo que fue creado y concebido por el legislador con base en la doctrina y el derecho cooperativo comparado, amparando la existencia del mismo en principios fundamentales que rigen la actividad cooperativa. Así, tenemos que en virtud de que las relaciones de los asociados con la cooperativa se fundamentan en un espíritu de mutua ayuda, dentro de un marco ético común a todas las organizaciones de este tipo por cuanto todos los socios del ente cooperativo conllevan entre sí los mismos fines y el mismo objeto, se tiene por establecido para la doctrina y para los efectos del presente asunto que el principio de lealtad de los asociados respecto a la organización es un elemento constitutivo importante de las cooperativas en general, debiendo los asociados y sus administradores cumplirlo en razón de que tácitamente juran hacerlo al momento de adherirse a una u otra organización cooperativa y, por el hecho de aceptar sus estatutos y las normas supletorias que las regulan. Por lo anterior, se desprende que la ética, concebida como la lealtad para con el ente, su organización y sus fines comunitarios, y su consecuente cumplimiento debe estar regulada y, por ende, resguardada por los preceptos legales establecidos al efecto por nuestro Parlamento, toda vez que lo que se pretende resguardar con el mismo principio es la sanidad administrativa de las cooperativas. No se ve limitado el derecho al libre ejercicio del comercio garantizado por nuestra Carta Magna, por cuanto el mismo recurrente amparado en ese derecho eligió libremente su filiación al régimen cooperativo o a su administración, sin que fuera compelido a hacerlo, ejerciendo así su derecho a la libertad de adhesión garantizado por nuestra Constitución y, en el punto que nos ocupa, el recurrente renunció expresamente a su puesto como directivo, a sabiendas de la limitante que contiene el artículo en cuestión, a fin de ocupar un cargo gerencial dentro del mismo ente cooperativo, obstando para ello que nadie puede alegar desconocimiento de la Ley para amparar sus posibles derechos.”

 

            Por supuesto, no puede pasarse por alto que al entender de la jurisprudencia constitucional, las limitaciones que la Ley pueda imponer deben ser razonables y proporcionales.

 

            Lo anterior concuerda con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se ha puntualizado que las limitaciones que la Ley puede establecer a la libertad de asociación, deben ser necesarias en una sociedad democrática, responder al interés general y ser idóneas para el propósito por el cual han sido prescritas. Transcribimos en lo más relevante la sentencia de la Corte de 2 de febrero de 2001, dictada en el caso BAENA RICARDO y otros vs. Panamá:

 

“168. La Convención Americana es muy clara al señalar, en el artículo 16, que la libertad de asociación sólo puede estar sujeta a restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, y que se establezcan en interés de la seguridad nacional, del orden público, de la salud o de la moral públicas o de los

derechos o libertades de los demás.(…)

170. Asimismo, la Convención no se limita a exigir la existencia de una ley para que sean jurídicamente lícitas las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades, sino que requiere que las leyes se dicten por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”

 

            En este orden de ideas, debe constatarse que la Ley de Asociaciones –Ley N.° 218 del 8 de agosto de 1939 (LA) -, que regula la constitución y funcionamiento de las denominadas asociaciones civiles, no establece ninguna limitación ni incompatibilidad que restrinja el derecho de los afiliados a participar en los procesos electivos de sus asociaciones, específicamente los que tienen por objeto la integración de los órganos esenciales - salvo el establecimiento de la mayoridad como requisito para ser elegido en el órgano directivo –art. 15 LA:

 

“Artículo 10.-

Son órganos esenciales de la asociación:

1.-El organismo directivo cuyo nombre se establecerá en los estatutos, se integrará con un mínimo de cinco personas y deberá garantizar la representación paritaria de ambos sexos, entre ellos se nombrarán personas para la presidencia, la secretaría y la tesorería; todas ellas mayores de edad. En toda nómina u órgano impar la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno.

2.-La fiscalía, ocupada por una persona mayor de edad,

3.- La Asamblea o Junta General.”

 

            La Ley de Asociaciones tampoco establece ningún impedimento por incompatibilidad para que se pueda designar como fiscal a una persona vinculada por un grado de consanguinidad o afinidad con un miembro de la Junta Directiva. Tal y como este Órgano Superior Consultivo lo ha señalado en el informe presentado al Tribunal Constitucional en el expediente N.° 08-7986-0007-CO, el tratamiento de las situaciones de nepotismo que existen en materia de la función pública no es trasladable sin más a la regulación de las asociaciones privadas:

 

“Así, de primera entrada, y atendiendo a la naturaleza privada de la organización que ha promulgado la norma en cuestión, se advierte que no puede trasladarse en forma simplista el razonamiento que ha permeado el tratamiento de las situaciones de nepotismo en el ejercicio de la función pública, dado su distinto carácter y el principio de autonomía de la voluntad que rige una asociación de carácter privado.   Lo anterior, por cuanto es evidente que tratándose de una agrupación privada no existiría un aprovechamiento indebido de potestades públicas ni una obstrucción o interferencia en el cumplimiento de las funciones que le corresponde cumplir al Estado.”

 

            Sin embargo, debe reconocerse que la Ley de Asociaciones, en su artículo 9,  permite que, por la vía de los Estatutos y en ejercicio del poder de autoregulación de las asociaciones, se establezcan eventuales restricciones al derecho de los asociados a ser electos para un cargo en un órgano esencial asociativo, o la imposición de posibles incompatibilidades:

 

“Artículo 9º.-

Es permitido establecer en los estatutos restricciones a los asociados para el desempeño de funciones en la asociación, para el ejercicio del derecho de voto y para la separación de los miembros, pero la asociación no puede variar o ampliar esas restricciones ni suprimir los derechos estatutarios de los asociados sin modificar previamente el ordenamiento básico.

El asociado que se separe de la entidad pierde sus derechos en la misma, con excepción de las cantidades que ésta retuviere en calidad de depósito y de los créditos personales del asociado contra aquella entidad.”

 

            Empero, la posibilidad que ofrece el artículo 9 LA no es absoluta. Por el contrario, se encuentra sujeta siempre a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto, cabe citar el voto N.° 15060-2010 de las 14:52 horas del 8 de setiembre de 2010 – ponencia del magistrado JINESTA LOBO:

 

“En el sub lite, se aprecia que la restricción al derecho de participación en los órganos directivos de la asociación no es razonable ni proporcionada porque no existe la posibilidad de un favorecimiento indebido de una posición de mando o de poder para colocar familiares dentro de la misma organización. Lo anterior, por cuanto, el acceso a la Junta Directiva es por elección popular, tanto en el seno de las filiales, como en la Asamblea General ordinaria. Según se desprende del Estatuto de la ADEP, las filiales son grupos constituidos por asociados que superan el número de noventa y nueve, que se organizan en determinadas zonas y cuentan con la autorización de la Junta Directiva Central de conformidad con el reglamento (artículo 61 del Estatuto de la ADEP). Estas filiales eligen mediante votación a un representante que conformará la Junta Directiva Central, la cual, a su vez, es nombrada por la Asamblea General ordinaria (artículo 30 del Estatuto de la ADEP). Asimismo, para concluir esta idea es importante destacar que según lo indican los accionantes, la Junta Directiva Central está conformada por más de 50 miembros correspondientes a las diferentes filiales, razón por la cual, no se aprecia que el hecho que dos personas sean familiares entre sí, vaya en detrimento de la dirección y manejo de los asuntos asociativos. En ese sentido, tal y como lo afirma la Procuraduría General de la República, la restricción impuesta por la norma y la correspondiente sanción consistente en la anulación del nombramiento, constituyen limitaciones al derecho fundamental de asociación que no resultan necesarias, idóneas, proporcionadas o razonables. Debe insistirse que, por la particularidades de la conformación y elección de la Junta Directiva, no existe de por medio un interés superior que amerite la limitación de un elemento esencial del derecho de asociación, ni tampoco resulta necesaria la sanción de anulación del nombramiento, en tanto, ni siquiera existe una situación de favorecimiento indebido al momento de hacer un nombramiento. De este modo, la norma no cumpliría un fin legítimo en ese sentido, sino que, impone una restricción desproporcionada, tomando en consideración que una persona no podría influir en la escogencia de determinado funcionario de la Asociación, o bien, otro miembro de la Junta Directiva. Así, la norma cuestionada impone una restricción respecto a uno de los elementos del contenido esencial del derecho de asociación, limitación que no cumple ninguno de los fines legítimos previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su interpretación autorizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,”

 

            Ergo, de un lado, es claro que la Ley de Asociaciones no establece limitaciones ni incompatibilidades para que un miembro de Junta Directiva se encuentre vinculado, por parentesco, con el Fiscal o con cualquier otro miembro de dicha Junta; pero de otro extremo, es también  evidente que en el caso de que los estatutos prevean dichas limitaciones, éstas se encuentran sujetas al estricto escrutinio del análisis de razonabilidad y proporcionalidad.

 

 

II.                EN ORDEN A LA POSIBILIDAD DE QUE UNA PERSONA QUE NO HA PAGADO LAS CUOTAS PUEDA SER DESIGNADA COMO INTEGRANTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE UNA ASOCIACION

 

Resulta evidente que la afiliación a una asociación, implica la adquisición de un espectro de derechos, pero también de un elenco de deberes para con la asociación.

 

De hecho, de conformidad con el artículo 7 LA, los estatutos asociativos deben establecer los derechos y deberes de los asociados.

 

De acuerdo con la Doctrina, los deberes típicos de los asociados son: un deber de colaboración con las finalidades de la asociación, un deber de pagar las cuotas previstas en los estatutos, y un deber de acatar y cumplir con los acuerdos de los órganos de gobierno de la asociación. (Ver: MORA ALARCON., JOSE ANTONIO. ASOCIACIONES CIVILES. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2005, p.  169).

 

Ahora bien, es un punto reconocido también por la Doctrina que el incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de asociados, pueden conllevar la desafiliación del incumplidor. Se trataría de situaciones tales como el impago de las cuotas, la pérdida sobrevenida de determinados requisitos necesarios para la admisión como asociado, etc.(Ver MORA ALARCON, op. Cit. P. 170).

 

Efectivamente, es indudable que el asociado activo es aquel que goza plenamente de sus derechos, y que ha satisfecho adecuadamente sus deberes. A contrario sensu, no es asociado activo aquel que ha perdido sus derechos o a quien se le han suprimido. Este es el sentido de la segunda parte del artículo 5 del Reglamento a la Ley de Asociaciones:

 

“Artículo 5º—Para formar parte de los órganos esenciales se requiere ser asociado activo. Por asociado activo se entenderá aquella persona que es sujeto de derechos y obligaciones en la asociación y que está facultada para la actuación en ésta, conforme con su estatuto.”

 

Igual debe destacarse que de acuerdo con el artículo 5, solamente el asociado activo puede participar en el proceso electivo para la integración de los órganos asociativos esenciales.

 

Por supuesto, es notorio que la supresión permanente de los derechos del asociado conlleva  implícitamente su expulsión o desafiliación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha exigido que de previo se sustancie el debido proceso. Citamos el voto N.° 6162-2011 de las 9:54 horas del 13 de mayo de 2011 – ponencia del magistrado JINESTA LOBO:

 

“CASO CONCRETO. Se encuentra plena e idóneamente demostrado que en la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación de Mujeres Artesanas de Manuel Antonio, celebrada el 10 de abril de 2011, se desafilió a los amparados (los autos). Según se colige de la contestación de la Presidenta de esa Asociación, esa decisión de la Asamblea General se fundamentó en la renuncia verbal de los amparados, extremo que no se acreditó. Estima la Sala que se produjo el agravio reclamado por los recurrentes, toda vez que se les desafilió sin que se le haya otorgado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. En este sentido, es, particularmente, ilustrativa es la sentencia Nº 5321-95 de las 16:12 hrs. de 27 de septiembre de 1995, que en lo que interesa, dispone lo siguiente:

"(…) Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que en tratándose de entes asociativos, como es el caso de la Asociación Pastor Alemán Costarricense recurrida, se debe de cumplir con las exigencias del debido proceso cuando se pretenda, como en este caso, la expulsión de un asociado, ya que ello implica la supresión de sus derechos asociativos. De modo que ha de dársele efectiva oportunidad de ejercer el derecho de defensa, poniéndosele en conocimiento de los hechos que se le acusan haber cometido y de las pruebas que existan en su contra, otorgándosele la audiencia a fin de que ofrezca la prueba de descargo y haga los alegatos que estime procedentes. Así, si los Estatutos por lo que se rige el ente son omisos en cuanto al cumplimiento del debido proceso, debe ser integrado con las disposiciones del artículo 39 constitucional (…)”

 

Valga decir que la garantía del debido proceso también tiene aplicación en el caso de que no se haya desafiliado al asociado, sino que sus derechos hayan sido solamente suspendidos. Al respecto, transcribimos en lo relevante el voto N.° 2821-2011 de las 10:28 horas del 4 de marzo de 2011 – redactado por el magistrado CASTILLO VIQUEZ:

 

“Sobre el fondo. En reiteradas ocasiones esta Sala ha dicho que en cumplimiento del debido proceso establecido en el artículo 39 Constitucional, el pretendido autor de un hecho que le puede deparar una sanción debe tener oportunidad efectiva de ejercer su derecho de defensa para lo cual es indispensable que se le otorgue audiencia desde el inicio mismo del procedimiento disciplinario y se le haga una clara imputación de los hechos y pruebas existentes en su contra, para que el sancionable pueda conocer de qué se le acusa concretamente. En el presente caso, contrario a las valoraciones que hace el Gerente General de la Cooperativa de Transportes y Servicios Múltiples de Taxistas (COOPETICO R.L.), del oficio que se le remitió al recurrente, se considera que no se ha observado el debido proceso en demerito de los derechos fundamentales del amparado, tal y como lo estipula, incluso, el artículo 23 de su Estatuto Social, que establece:

“ARTICULO 23. PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN.

En todo procedimiento de suspensión deberán observarse como mínimo las siguientes etapas:

a. Es condición indispensable que el asociado haya incurrido en algunas de las causales de suspensión previstas en el presente Estatuto Social.

b. El Consejo de Administración y/o el Comité de Vigilancia deben elaborar un informe sobre la actuación del asociado. Dicho informe debe contener como mínimo una descripción de los hechos, pruebas, conclusiones y recomendaciones.

c. Una vez concluido el informe indicado en el inciso anterior, deberá ser remitido al Consejo de Administración para que decida sobre la procedencia y demás condiciones de la suspensión. De previo a que el Consejo de Administración adopte el acuerdo respectivo, deberá informar al asociado sobre los cargos y pruebas en su contra. Asimismo, deberá otorgarle la oportunidad de presentar su defensa por escrito, para tal efecto se le otorgará un plazo que no será inferior a tres días ni mayor a ocho días, dependiente de la complejidad del asunto.

d. Para la aprobación de una solicitud de suspensión se requiere de la votación de dos terceras (2/3) partes de los miembros del Consejo de Administración”.

En razón de ello, se considera que en este caso se ha producido una violación del derecho al debido proceso y en consecuencia al derecho de defensa, en perjuicio del amparado, pues la autoridad recurrida no ha observado procedimiento alguno y no es posible presuponer que la apuntada comunicación constituya el inicio de éste, independientemente de la interpretación que se le dé, pues tampoco cumple con los requerimientos antes referidos. De ahí, que se considere procedente el amparo con los efectos que se indican en la parte dispositiva de esta resolución. No obstante, debe hacerse la advertencia de que lo anterior no prejuzga en absoluto sobre la responsabilidad del recurrente sobre los hechos que se le endilgan, y por lo tanto, del resultado de la investigación que se debe realizar en este caso.”

 

Ergo, es pacífico afirmar que la condición de asociado activo es la del afiliado al que no se le ha imputado, previo debido proceso, un incumplimiento de sus obligaciones, y que por tanto se encuentra en pleno disfrute de sus derechos, específicamente el derecho de participación en la integración de los órganos de gobierno. Por el contrario, es claro que el afiliado a quien se le ha comprobado incumplimiento en sus obligaciones asociativas no puede ser designado o mantener la condición de integrante de un órgano esencial de la asociación.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

a.                  Que la Ley de Asociaciones no contempla ningún impedimento por incompatibilidad que obste para que se designe como fiscal de una asociación a una persona emparentada por consanguinidad o afinidad con un miembro de la Junta Directiva.

 

b.                  Que para ser miembro de un órgano esencial de las asociaciones, se debe gozar de la condición de asociado activo, lo cual implica estar al día con el cumplimiento de los deberes de asociado.

 

c.                  Que para despojar a un afiliado de la condición de asociado activo, se requiere sustanciar un procedimiento con pleno cumplimiento de la garantía del debido proceso.

 

Atentamente,

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

 

 

JOA/dms